1. 轴辐协议历史演进与概念界定

1.1. 轴辐协议历史演进

轴辐协议这一概念起源于美国，由于美国是判例法国家，所以其起源也以判例形式表现出来 [1] 。轴辐协议完整展现出来主要分三个阶段，第一阶段是美国历史上第一例有关轴辐协议的案例。第二阶段是法院首次提出轴辐合谋三要件，第三阶段是美国历史上第一例被法院认定为轴辐协议的案例，这三宗案例大致把轴辐协议在美国的演变脉络呈现出来。

第一阶段，提到轴辐协议历史演进，就不得不提到美国轴辐协议第一案，“州际巡回放映公司案1”(Interstate Circuit v. United States)。州际巡回放映公司是在得克萨斯州占据较大市场的连锁影院公司，由于其在放映市场上占据着主导地位，所以它要求电影发行商与其固定电影票价以及规定放映行为，各电影发行商被迫与其达成横向垄断协议。在此案中，各发行商之间没有达成横向共谋，但其行为一致性可以推断出发行商之间存在共谋，地方法院与最高法院最终采取这种观点，认为存在共谋行为。

第二阶段，在轴辐合谋问题上具有十分意义的案件，即“Elder-Beerman诉联合百货案2”(Elder-Beerman Stores v. Federated Department Stores)。本案中，联合百货与66家生产商单独签订了独家销售协议，原告认为联合百货与其他生产商构成以联合百货为轴心，其他生产商为辐条端的轴辐协议 [1] 。法院首次提出轴辐合谋的三要件，认为联合百货与其他生产商不符合三要件，所以法院驳回了原告起诉。

第三阶段，“玩具反斗城案3”(Toys “R” Us, Inc. v. FTC)案是美国历史上第一例在具有确凿证据证明横向共谋存在情况下被认定为轴辐垄断协议的案例，玩具反斗城作为轴心与多家玩具制造商签订独家销售的平行协议，同时，多家玩具制造商知道彼此与玩具反斗城签订了独家销售协议却仍然统一行动，其完整轴辐结构得以呈现。

之后，经过多个有关轴辐协议的案例，对轴辐协议的认识逐渐深入，尤其是对横向共谋的认识，认为不存在横向共谋就不构成轴辐协议，即否认“无辋之轮”存在，于是在以后的案例中被讨论最多的是横向共谋存在的证明。

1.2. 轴辐协议的定义与特征

1.2.1. 轴辐协议的定义

轴辐协议是指，在市场经济中，某一或者多个市场主体为达到限制、排除市场竞争、获取非法利益的目的，处于不同层级的市场参与者，以某一或多个市场主体为轴心，由轴心向辐条端呈点射状散开建立纵向共谋形成轮辐，两个或两个以上市场竞争者作为辐条端达成横向共谋形成轮辋，从其结构外形来看，与马车的车轮相似，故其名曰“轴辐协议”。

以最简单的模型为例，A作为轴心，B、C作为辐条端，A与B、C处于不同的层级，最为常见的是A是上游生产商，B、C是下游的经销商。A与B、C之间分别达成纵向协议形成轮辐，B、C之间达成横向共谋形成轮辋，B、C之间通过A传递消息，B、C之间不直接进行信息交流，由此，A、B、C之间形成稳定的三角形架构。

1.2.2. 轴辐协议的特征

首先，轴辐协议具有复杂性。轴辐协议包括：轴心、辐条端、轮辐、轮辋四个要素，至少包含三个主体。传统的纵向垄断协议与横向垄断协议一般情况下只包括两个要素，所涉及的最少主体个数是两个；轴辐协议的运转方式是二维纵横交错，纵向垄断协议与横向垄断协议仅仅是平面单向传动；轴辐协议的复杂性还表现在其要求必须发生在两个不同层级之间，其依赖的是横向参与者与轴心主体之间的纵向关系。

其次，轴辐协议具有双重的经济关系，是轴辐协议本质的特征。横向垄断协议是具有竞争关系经营者之间达成的垄断协议，其发生在产业链的同一个环节上具有竞争关系的经营者之间。纵向垄断协议是两个或者两个以上在同一产业中处于不同阶层而有买卖关系的企业，通过协议而实施限制竞争的行为。相对于纵向垄断协议与横向垄断协议单一的经济关系，轴辐协议兼具双重经济关系属性。

最后，横向共谋的证明与违法性分析方法难以确定。相较于传统横向垄断协议中的共谋，轴辐协议中的共谋有轴心作为掩护，寻找证明其存在共谋的证据异常困难，这也是本文需解决的问题。同时，根据传统二分法模式下的惯例，横向垄断协议适用本身违法原则，纵向垄断协议适用合理性原则，但是轴辐协议具有横向垄断协议与纵向垄断协议双重特征，对于违法性原则分析的选择，难以取舍。

1.3. 轴辐协议的构成要件

1.3.1. 轴辐协议的形式构成要件

从图1和图2可知，构成轴辐协议基本要素有轴心、辐条端、轮辐、轮辋四部分。轴心与多个辐条端之间形成一个或者多个三角形状框架，轴心与每个辐条端的关系为纵向关系，而辐条端之间存在明示或者暗示的横向关系。从其结构外形来看，与马车车轮相似，故其名曰“轴辐协议”。

1.3.2. 轴辐协议的实质构成要件

首先，要求辐条端存在合谋行为。横向共谋是横向关系的前提，横向关系是横向共谋的结果或者目的，没有横向关系就不存在轴辐协议。辐条端之间存在合谋是判断横向关系存在的唯一证据，如果没有合谋，那么轮辋(横向关系)的形成可能仅仅是因为多个纵向关系而形成的巧合，所以证明横向关系中存在合谋至关重要。

Figure 1. Cross-section structure diagram of hub-and-spoke protocol

图1. 轴辐协议剖面结构图

Figure 2. Three-dimensional structure diagram of hub-and-spoke protocol

图2. 轴辐协议立体结构图

其次，是对纵向关系的要求。轴心与每个辐条端形成纵向关系，纵横关系的相互交错是轴辐协议的基本特征，构成轴辐协议就必定存在纵向关系，但存在纵向关系并不一定意味着存在轴辐协议，是否存在轴辐协议，还得进一步用结合横向关系论证分析。

最后，是对轴心身份的要求。轴心不能与辐条端处于同一层次，同时又要起到沟通各辐条端的作用，如果轴心与辐条端处于同一经济层次，那么就与传统横向垄断协议无异，上文轴辐协议信息传导方式提到，轴心在其中起到的是沟通辐条端的桥梁作用，至于轴心与辐条端的纵向关系是否构成纵向垄断协议，并不重要。

2. 我国轴辐协议案例分析

通过查找反垄断政府机构官网、阅读有关文献以及浏览相关网址等方式，整理目前为止在我国发生的轴辐协议案件，发现近十年来发生在我国的轴辐协议案件数量大概有15宗，笔者对轴辐协议的构成要素：轴心、辐条段、纵向关系、横向关系、处罚依据进行横向表格化比较，分析所有轴辐协议案例的横向关系，从而得出判断横向关系的一般路径(表1)。

Table 1. Horizontal splitting table of the constituent elements of hub-and-spoke agreements

表1. 轴辐协议构成要件横向拆分表

2.1. 对横向关系的分析

横向关系的主体为具有竞争关系的同业经营者，如保险案中的各保险公司、深圳有害生物防治协会垄断案中的多家有害生物防治服务公司、汽车垄断案中各汽车经销商、上海日进案中的电气经销商、安徽人行合肥支行支付密码器垄断案中密码器销售公司、武汉新兴精英医药垄断案中两家医药有限公司、异烟肼原料药案中两家原料生产商、复方利血平原料药垄断案中两家盐酸异丙嗪生产企业、湖北联兴公司案中湖北省所有的民爆产品生产企业和销售企业。辐条特征表现为具有竞争关系的经营者，与传统的横向垄断关系主体条件并无不同 [2] 。

横向关系的表现形式与纵向关系的表现形式相比就显得比较单一，普遍是通过签订固定价格的横向垄断协议，分割销售市场的方式来实现横向垄断。在横向关系中，最主要的问题在于辐条之间意思联络的证明。从目前搜集的案例资料来看，似乎并未触及这一问题，但是这一问题是轴辐协议的关键问题之一，如果承认轴辐协议不需要辐条之间共谋，即是学界所说的“无辋之轮”，那么轴辐协议的认定就变得相对简单。如果有“轮”的前提是有“轮辋”，那么证明“轮辋(意思联络)”存在就成为关键。

2.2. 横向共谋认定缺失

在学术界，对于是否存在“轴辐协议”有着较大的争论，最近几年，随着理论的进步，对轴辐协议的认识也有所深入，越来越多的学者承认轴辐协议的存在，尤其是新《反垄断法》《关于平台经济领域的反垄断指南》《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》和《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》出台后，这种争论有所平息，现在的争论集中在怎样认定横向关系上。

从现有行政处罚书和裁判文书来看，并未对横向共谋进行仔细地分析，但是，从其适用旧《反垄断法》第十三条31来看，可以反推出执法机构认为其已经构成横向垄断，也就从而得出轮缘经营者有横向共谋的结论，但是证明这一点十分困难。如果辐条之间通过轴心有明显信息交流，就没那么复杂，把它称之为明示合谋。最困难的是默示合谋，即辐条之间意思联络，正是许多经营者采取轴辐协议的重要原因。无论是经营者，还是行业协会，抑或行政机关等等，它们采取如此复杂的行为方式，无非是躲避《反垄断法》的规制。由于中间存在过渡环节(轴心)，这导致消息的传递由A → C模式，改变至A → B → C模式。A、C为就有竞争关系的辐条经营者，B为与A、C处于不同层级的行为轴心主体。在第二种模式下，导致寻找辐条经营者之间的共谋证据异常困难。

3. 横向共谋认定标准

对轴辐协议的认定，最根本的还是对轴辐协议横向关系的认定。认定轴辐协议中横向关系最关键的是轮缘经营者有合谋而致市场行为具有协同性。这种协同不是一种偶然，它是轮缘经营者合谋的结果。共谋进一步可以分为明示共谋与默示共谋 [3] ，对于明示共谋的证明，往往表现为轴心召集轮缘经营者，组织、帮助达成轴辐协议，或者监督轴辐协议的执行，留有明显的痕迹，执法机关调查并不困难，但对于默示的共谋认定可能较为复杂和棘手。论证逻辑是：第一步，先分析辐条端的协同行为，认为存在协同行为的前提下，从协同行为反推具有横向共谋的嫌疑。第二步，通过分析附加因素对存在横向关系进行佐证。

3.1. 平行行为是横向共谋的前提

平同行为，也称协同行为或一致行为，即在一定的时间范围内，辐条端通过轴心平行做出价格、数量、地域等限制性行为。存在纵向关系就一定有平行行为，反过来，存在平行行为不一定有纵向关系。平行行为是纵向关系的必备条件，因为辐条端搭建轴辐协议目的就是使得各主体之间的行为达成一致性，从而达到排除、限制竞争的目的，平行行为是具体表现 [4] 。与此同时，在不存在横向关系的情况下，也有可能存在平行行为。因为这种平行行为可以是一种巧合或者是无辋之轮的轴心与各辐条端建立起来的多个纵向关系，使得各辐条端的行为趋向于一致性，呈现出横向垄断外观。比如在市场中，上游经营者与下游经营者通过签订协议来促进市场比较常见，有协同行为还不足以说明存在横向共谋，所以分析平行行为只是分析横向关系的第一步，如果平行行为都不存在，那就没有再分析下去的必要。

3.2. 综合考虑附加因素

附加因素作为认定轴辐协议的补强证据，相对于平行行为的认定，要复杂和精细，其主要包括市场结构集中程度、行为本身的异常性和复杂性以及轮缘经营者对平行行为的合理解释等等。

首先，行为本身的异常性。经济市场竞争的参与者都有着自己的身份，其中包括：竞争者(各生产商与销售者)、监管者(市场监督管理局)、服务者(行业协会)、消费者等。相应的身份扮演相应的角色，随之会作出相应的行为，一切遵循市场经济规律而动。辐条经营者作为市场竞争者，必定追求利润的最大化，从经济学角度来讲，要求经营者始终保持在“纳什均衡点”，如果经营者偏离该点，其经济行为就存在异常。只有辐条经营者之间达成某种合意时，它们才会摆脱“理性人假设”，做出不理性的行为，除此之外没有其他更加合理的解释。

其次，市场结构集中程度。相关市场竞争者的多少与市场结构程度呈负相关。辐条端竞争者越少，市场结构越紧密，辐条端竞争者越多，市场结构越松散。市场中经营者越少，其通过轴心交换信息的可能性与便捷程度就越大，以异烟肼原料药案为例，由于我国对原料药生产的技术标准、环保标准等要求严格，加上原料药的生产研发成本高，但利润回报微薄 [5] 。因此，原料药市场壁垒相对较高，所以市场中实际上只有新赛科公司和汉德威公司两家公司生产异烟肼原料药，市场结构十分紧密。两家公司分别与隆舜和公司通过书面或口头的形式达成包销协议，从形式上形成以隆舜和公司为轴心，新赛科公司和汉德威公司为辐条端的无辋之轮，那么新赛科公司和汉德威公司之间是否存在共谋(轮辋)？整个异烟肼原料药市场当中只有两家公司，一方的商业行为很快会被对方获知，彼此对双方的商业政策心知肚明，两家公司前后做出相同的商业行为，有明显横向共谋的嫌疑。两家公司原本是竞争关系，但是最终通过隆舜和公司达成合作，是因为两者在异烟肼原料药市场中势均力敌，生产规模与生产效率大致相当，所以达成合谋的意愿十分强烈。由此可以推断出其存在横向共谋。

最后，经营者对行为给出的合理理由。正当的商业行为应该从自身的利益出发，当执法机关对轴心与辐条端调查时，它们能为自己的商业行为做出合理解释，可以作为横向共谋的抗辩，但是辐条经营者没有给出理由或者是虚假的理由，那么抗辩不成立。在实践中，轴心与辐条端往往以纵向安排的合理性来抗辩不达成横向共谋。在上海日进案中，被告青英公司、铭达公司、松下电器公司共同辩称：松下电器公司与下游公司达成分割销售市场协议是为了让经销商之间产生竞争，从而去积极销售以扩大松下电器公司的市场范围 [6] 。这样看来，下游经销商做出统一的商业行为似乎有理有据，法院同样也采取松下公司的抗辩理由，认为本案不适用旧《反垄断法》第十三条，而是具备构成第十四条规定的其他类型垄断协议的可能性，法院并未认真分析原告、青英公司与铭达公司是否存在横向共谋 [7] ，而是套用以往的分析模式，机械地分析相关市场，实属不恰当。对于轴心与辐条段通过横向安排由此产生“平行的认识”并在行为上拥有“一致性”的抗辩，执法机关需要慎重考虑。

除上述的三个考量因素外，还有市场结构情况、竞争状况、市场变化情况、行业情况等其他因素可以分析 [8] 。

4. 结语

轴辐协议理论在我国并不完善，在认定上存在诸多争议，其中最为关键的是对横向关系的判断，本文穷尽在我国发生的轴辐协议案例，分析轴辐协议横向关系，归纳基本论证逻辑：第一步，先分析辐条端的协同行为，认为存在协同行为前提下，从协同行为反推具有横向共谋嫌疑。第二步，通过分析附加因素对存在横向关系进行佐证。此逻辑是以协同行为为基础，辅之以其他因素，最终确定是否存在横向共谋。区别于普通横向垄断协议，因为普通横向垄断不需要通过轴心来达成横向共谋，其往往留有痕迹，执法机关的调查相对容易，而轴辐协议中的横向关系相对隐蔽，尤其是暗示共谋，所以必须通过附加因素来判断。

NOTES

1Interstate Circuit, Inc., et al. v. United States 306 U.S. 208 (1939).

2Elder-Beerman Stores Corp. v. Fed. Dept Stores. 139 (1972).

3Toys “R” Us v. FTC, 221 F.3d 928 (7th Cir.2000).

4参见：《娄底市保险业价格垄断》http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html。

5旧《反垄断法》第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

(一) 固定或者变更商品价格；

6工商总局竞争执法局竞争执法公告2013年第7号。

7旧《反垄断法》第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

(三) 分割销售市场或者原材料采购市场。

8本案由深圳市中级人民法院做出初审判决，(2001)深中法知民初字第67号；由广东省高级人民法院做出终审判决，(2012)粵高法民三终字第155号。

9参见前注5。

10上海市第一中级人民法院[2014]沪一中民五(知)初字第120号。

11参见前注5。

12旧《反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

(三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

13上海市物价局行政处罚决定书第2520140077号至第2520140080号。

14参见前注5。

15旧《反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

(一) 固定向第三人转售商品的价格；

(二) 限定向第三人转售商品的最低价格。

16苏价检[2014]反垄断案2号。

17参见前注5。

18旧《反垄断法》第十四条 禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：

(二) 限定向第三人转售商品的最低价格；

19鄂价检处[2014]1号、鄂价检处[2014]第14-22号。

20参见前注5。

21参见前注17。

22参见：《安徽信雅达等3家密码器公司垄断协案》http://iprlaw.cn/index/news/show/id/4412.html。

23旧《反垄断法》第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

(三) 分割销售市场或者原材料采购市场；

24鄂工商处字(2017)201号。

25旧《反垄断法》第六条 具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

26旧《反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

(五) 没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

27国家发展和改革委员会行政处罚决定书[2017] 1号。

28旧《反垄断法》第十七条 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

(一) 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

(三) 没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

29参见：《垄断复方利血平原料药垄断案》http://www.gov.cn/gzdt/2011-11/14/content_1992667.htm。

30鄂市监终止字[2018]1号。

31旧《反垄断法》第十三条

禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：

(一) 固定或者变更商品价格；

(二) 限制商品的生产数量或者销售数量；

(三) 分割销售市场或者原材料采购市场；

(四) 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；

(五) 联合抵制交易；

(六) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

参考文献