集体土地所有权的客体是土地，这一点毫无疑问。在土地法上土地范围有横向与纵向的划分。集体土地所有权的纵向范围的界定需要借助于横向范围的界定，在集体土地的横向范围界定以后再以这一横向范围确定的地表为基础向上、向下扩展一定的空间就是集体土地所有权的纵向范围。对于土地所有权的纵向范围存在着两种立法例，即绝对主义与相对主义。绝对主义认为土地的纵向范围可以扩及于地上及地下无限空间; 相对主义认为，土地的范围只是法律限定的上下空间。目前我国学者普遍认为土地的纵向范围应当采取相对主义。鉴于相对主义主义原则已经成为我国土地纵向范围确定的通说，集体土地所有权的横向范围的确定对集体土地所有权纵向范围的界定具有基础性意义，因此，论文在此主要讨论集体土地所有权的横向范围的确定问题。从土地物权是特定主体对特定土地的排他性的支配权力的角度来看，在集体所有权的横向范围确定上以下两个问题仍需进一步明　　确，即集体土地所有权客体的宏观范围界定问题与集体土地所有权客体的微观范围界定问题。集体土地所有权的宏观范围界定问题涉及如何区分国家所有的土地与集体所有的土地问题，是从宏观范围上界定哪些土地是属于集体所有。集体土地所有权的微观范围界定问题是在界定了集体土地所有权的宏观范围之后，进一步从微观上确定具体特定的土地属于哪个特定的农民集体。

一、集体土地所有权客体宏观范围的界定

集体土地所有权的宏观范围界定是指从宏观范围上确定哪些土地属于集体所有，将集体土地所有权的客体范围与国家土地所有权的客体范围彻底区分开来，从而避免因客体支配范围不清而产生国家地权与农民地权之间的冲突。

（一) 集体土地所有权客体宏观范围的确定应遵循历史延续原则

中国新民主主义革命的突出特征是在革命进程中共产党人与农民群体缔结了一个以实现农民土地权利为核心内容的政治契约，并积极运用其所掌握的政权力量来帮助农民实现了自己的土地权利。

　　以土地革命赢得广大农民的支持和拥护是中国共产党领导新民主主义革命取得胜利的根本原因，土地革命具有中国共产党和农民之间的政治契约的意义［1］。新民主主义革命时期，共产党人在全面认知中国革命的农民战争属性以后，向农民发出了号召他们参加革命并使农民获得农村土地所有权的政治要约，当广大农民广泛地响应这一号召踊跃地参军、参战积极投身到共产党领导革命斗争后，共产党人与农民群体之间的以实现农民土地权利为核心经济内容的政治契约便正式缔结了。历史地看，这一政治契约初步缔结与履行于第二次国内革命战争时期( 1927 年－ 1937 年) ，相对平缓地继续保持与履行于抗日战争时期①，并在解放战争时期得到全面的推进与升华，最终在新中国成立后以土地改革的形式得到全面履行与兑现。新民主义政治契约缔结与践行是一个真实的历史过程，该政治契约践行过程呈现出随历史情势而不断更新完善的趋势，该政治契约的核心内容之一为农村土地的“农有农用”，该政治契约的缔结与践行最终促成了新民主革命的胜利与新中国的诞生，也使新中国与执政党都负有实现与保护农民土地权利的历史职责，并最终为新中国农村土地物权制度建设确立了一个农村土地属于农民的原则。贯穿于新民主义革命全过程直到新中国成立后才最终完成的土地改革运动始终在贯彻农村土地“农有农用”，推动农村土地属于农民的实践与立法。

　　1950年《土地改革法》全面贯彻了新民主主义革命所确立的农村土地农用原则，其第1 条规定“废除地主阶级剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。”第10 条规定: “所没收和征收得来的土地和其他生产资料，除本法规定收归国家所有者外，均由乡农民协会接收，统一地、公平合理地分配给无地少地及缺乏其他生产资料的贫苦农民所有。对地主分配给同样的一份，使地主能够依靠自己的劳动维持生活，并在劳动中改造自己。”这两个条文实际上确定了在当时的历史条件下，除了明确收归国有的部分外，所有的农村土地或者说所有的可用于农业的土地都应归属农民所有的原则。从年起，共产党领导下的政府按照《土地改革法》的相关规定，通过清匪反霸、减租减息、划分阶级、没收分配地主的土地等具体措施②，在农村彻底消灭了延续几千年的封建地主私有的土地制度，实现了几代人“耕者有其田”的宿愿。“到一九五二年冬，除台湾省和一部分少数民族地区以外，全国的土地改革基本结束，使三亿多无地或少地的农民分得了约七亿亩土地和其他生产资料。”［2］土地改革以后，农村中的土地除少数被收归国有以外，都被分配给农民享有，建立农民对农村土地的普遍所有权。

　　新民主主义革命胜利后，为了将社会主义的传统理想和中国的具体实践结合起来，中国共产党人领导农民建立了初级社、高级社并进行了人民公社制度的探索。在加入到高级社农民的退出权被强制性取消以后，集体土地所有权制度便初步形成了。高级社时期由于农民的宅基地不需要加入高级社，因此，高级社时期集体土地所有权客体的宏观范围原则上是宅基地使用权以外的大部分农民土地。人民公社时期，随着中央的文件逐步确认宅基地等农村土地也属于集体所有，集体土地所有权的客体逐渐扩展至土地改革以后确定归农民群体( 包括部分回乡务农的工商业者) 所有的土地， 1962 年颁布的《六十条》从整体上确认这种农村土地归农民集体所有的现实格局。在随后的历史演进中，除了国家为了建设需要征收了集体所有的部分土地外，经过人民公社化运动后形成的集体土地所有权的客体范围在改革开放之初并没有发生太大变化。

　　1982《宪法》第10 条规定: “城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有; 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”③这实际上根据当时　　的状况确立了农村和城市郊区的土地原则上属于集体; 宅基地和自留地、自留山也属于集体所有，即《宪法》在此推定农村和城市郊区中的土地原则上属于集体所有。关于城市的土地属于国家，它主要是指当时的城市建成区，即市区④。1986 年的《土地管理法》将城市的土地属于国家所有中的城市界定为“城市市区”，应当说这是非常符合宪法原意的。关于镇里的土地， 1982 年修改宪法时，曾有“国家所有说”与“集体所有说”之说，宪法修改委员会认为，应该针对各个镇作具体判断，把比较大的镇包含在城市市区之内［3］。由于《宪法》是根本性大法，具有最高法律效力，这一规定成为了我国确认集体土地所有权客体的最重要的依据。《宪法》将国家土地所有权的客体范围限定在城市，同时建立了农村和城市郊区土地属于农民集体的权利推定原则，对中国农村土地长期以来的历史变迁进行了正确地归纳与总结。在这里必须对国家所有权的客体作出限缩性理解，即1982 年宪法所指的城市是当时的城市建成区以及较大镇的建成区。对于此后城市的范围扩展，城市建成区随着规划区的向外扩展而带来的城市郊区并入城市的现象，不能以此为依据而认为新的建成区的土地所有权属于国家。

　　只有在符合公共利益的前提下，国家对这些土地进行征收后，土地所有权才能属于国家。国家必须严格界定公共利益，控制土地征收权的行使，避免出现国家所有权兼并集体土地所有权的现象。

（二) 宪法实际上确立了一个集体土地所有权客体推定原则

《宪法》第9 条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有; 由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”《宪法》第9 条实际上确定了一个自然资源推定为国家所有的原则。《宪法》第10 条规定: “城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有; 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”第10 条确立了一个城市郊区与农村的土地推定为集体所有的原则。表面上看，《宪法》第9 条、第条存在着矛盾之处，该条存在着如下疑问: 当“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”位于城市郊区或者农村时，应当如何确定其归属? 遵循新民主主义革命以来所确立的农村土地农有农用原则，综合考查《宪法》的第9 条与第10 条正确的立法本意，《宪法》的本质含义是将该种土地推定为归集体所有。

　　首先，《宪法》第9 条与第10 条的冲突是一种因客体重合而形成的表面冲突。从土地法的一般观念与中国土地法的历史发展来看，“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”与土地在范围上具有重叠性。在一般的观念中，“土地是指地球表面坚实而干燥的部分，但也包括穿越地面土地的小溪和封闭半封闭的水域。”［4］“从广义上讲，土地指包括土地、森林、水、矿藏以及阳光、空气的一切自然资源。从狭义上讲，土地是指作为地球表面的陆地的土地资源，即在气候、水文条件作用下，由地貌、土壤、植被等因素组成的自然综合体。”［5］“从不动产法的角度来看，土地作为不动产，它只能是人们能够利用、控制、并用于创造财富的陆地地表。横向范围上，耕地、建筑用地、交通用地、水利设施用地，以及林地草原、荒地、滩涂、内陆水流用地等包括于土地。人力尚不能利用的沙漠以及冰峰雪山目前只能是陆地而不是土地，这一点我国历次土地立法都是坚持的”［6］。在1950 年颁布的《土地改革法》土地的范围包括耕地、山林、鱼塘、茶山、桐山、桑田、竹林、果园、芦苇地、荒地、水利工程、盐田、沙田、矿山、湖沼、河港、牧场，及道路、护堤土地、飞机场等( 第16 － 19 条、第21 条、第25 条、第26 条) 。这就说明，在我国法律中土地为地表干燥的地面，土地上的天然附着物一般与土地相结合被理解为土地的一部分。因此，按照对土地的通常理解以及中国传统上对土地的理解，《宪法》第9 条对自然资源归属的界定也涉及到土地权属的确定，即《宪法》第9 条包含了一个土地资源属于国家的推定，而《宪法》第10 条包含了一个城市与农村土地属于集体的推定，两者因客体重合而形成表面上的冲突。但是，《宪法》第9 条、第条的冲突仅仅是表面的，《宪法》第9 条例外地规定( 森林和山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源原则归国家所有，在法律有规定的情况下，归集体所有的原则) 旨在消除该种冲突。

　　第二，由于《宪法》第9 条对推定原则作出了例外性规定，《宪法》第9 条与《宪法》第10 条在实质上具有一致性。在森林和山岭、草原、荒地、滩涂客体可以理解为包含土地的情况，应当如何处理《宪法》第9 条与第10 条的关系在国家所有权与集体所有权不能并列存在情况下，《宪法》第9 条说明对于自然资源的所有权的证明责任原则在集体而不在国家; 第10 条说明当“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”位于农村时，证明责任原则上在于国家而不在集体。由于《宪法》第9 条中还存在着一个“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”等自然资源推定为国家所有的例外，而《宪法》第10 条正是《宪法》第9 条所指的例外。因此，综合　　《宪法》第9 条与《宪法》第10 条的规定得出的结论应当是: 当“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”位于农村或者城市郊区时，原则上应推定为集体所有。推定为集体所有即符合《宪法》第10 条的规定，也是《宪法》第9 条例外原则的真正内涵。从历史沿革的角度来看， 1954 年《宪法》对国家所有权的客体的界定是“矿藏，水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有，”即1954 年《宪法》认为“森林和山岭、草原、荒地、滩涂”等自然资源只有在法律规定为属于国家所有时，才属于国家所有。考虑到近现代革命的重要目标就是实现农民对土地的权利，将位于农村的森林和山岭、草原、荒地、滩涂等推定为集体所有，则更符合新民主主义革命所确立的农村土地农有原则，更符合国家保障农民土地权利的伦理正当性原则。此外，从避免发生纠纷及草原、森林等自然保养及利用的角度来看，将上述资源确定为集体所有权更加符合农民群体的感情及利用状况。“草原所有制的结构隐晦不明，公共产权的制度又未能得到澄清，这就是国家的草原政策和草原承包制之所以失败的一个主要原因。”“但随着时间的推移，无论是传统的游牧部落还是农民集体都开始意识到问题所在，他们认为自己使用的草原应该归集体所有。”［7］第三，依据宪法而制定的各具体法律再次表明，宪法实际上确立了集体土地所有权推定原则。

　　1986年颁布的《民法通则》融合了《宪法》第10 条和第9 条关于集体所有的土地和自然资源的规定，但在表述上偏向了第9 条，其规定: “法律规定属于集体所有权的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等属于集体所有”。在这种情况下，只有将该条的“法律”作广义的理解( 包括《宪法》) 才能符合宪法的要求。对于《宪法》所确立的这样的一种集体土地所有权状况，我国《土地管理法》第8 条进行了进一步确认: “农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家的以外，属于农民集体所有; 宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”这实际上是更加明确了集体土地在农村与城市郊区的地域范围内的推定原则。

（三) 应避免随意扩张国家所有权土地客体而压缩集体土地所有权客体的倾向

市区和郊区、城市和农村是一个相对的概念。改革开放后城市化进程发展的结果使得市区的范围、城镇的范围在不断向外扩张。城市的扩张是否意味着国家所有权必须随之在客体上向外扩张城市扩张到什么地方是否意味着国家所有权的范围就需要扩张到什么地方? 答案是否定的。

　　1982年的《宪法》是针对中国当时的城乡分离的状况所做出的规定，1986 年颁布的《土地管理法》已经明确将国家土地所有权的范围界定为城镇的建成区，《宪法》的本意是在尊重中国土地权属状况发展的历史的基础上，将《宪法》颁布时的城市土地界定为国有，而将城市和郊区的土地界定为集体所有。在中国城市化进程中，只有国家依法通过征收手段，将集体土地所有权变为国家土地所有权之后，城市扩展区域的土地所有权才能属于国家。绝对不能以《宪法》的规定为依据认为城市扩展到哪里，国家所有权的范围就应当扩展到哪里，否则将会违背《宪法》的精神形成国家土地所有权对集体土地所有权的兼并，严重冲击经过近现代革命与社会主义建设而形成的地权格局，动摇工农联盟的政治基础。随着中国城市化进程的加快，出现了因城市市区的扩展而自然并入的“都市里的村庄”，如果这些村庄的土地并未被依法征为国家所有，则它们在性质上仍然属于集体所有。因此，随着城市化进程的加快，城市中的集体土地所有权也将会存在，集体土地所有权存在于城市市区并不违背宪法的规定。遗憾的是，在实践中《宪法》所做出的“城市土地属于国家所有”的历史性规定被理解为现实性规定，国家土地所有权正在各种因素的影响下以此为口实借助国家公权力对集体土地所有权进行兼并。

　　国家对土地的管理制度，对土地权属确定影响甚大，但遗憾的是我国的土地管理法律、法规存在诸多歧视集体土地所有权而偏向国家土地所有权的不合理规定。《土地管理法实施条例》第2 条第项规定: 农村集体经济组织成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属国家所有。原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第14 条规定: 因国家建设征用土地，农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业户口，其未经征用的土地归国家所有，继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。上述的概括国有化的措施，无形中扩大了国有土地所有权客体的范围，而压缩了集体土地所有权客体的范围，违背了民法的一般原理。眼前我们在“村改居”工作中，还应坚持“村”中未办理征地手续、尚未补偿的土地仍然属于农民集体所有，“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质。国务院2004 年12 月24 日发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第10 条明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地，根据新法优于　　旧法的理论，该决定的效力也高于1998 年12 月27 日制定的《土地管理法实施条例》第1 条第( 5) 项的规定。总之，从法的效力等级上分析，征收是集体土地转为国有的法定唯一途径，“村改居”不能自然改变土地所有权的性质。

　　《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3 条规定: “农村和城市郊区中依法没收、征收、征用、征购收归国有的土地”，“国家未确定为集体所有的林地、草地、山岭、荒地、滩涂以及其他土地”属于全民所有即国家所有。这实际上推行了一个农村土地国家所有的推定原则，即当土地所有权在国家和集体之间发生争议时，如果集体不能依法证明争议的土地属于农民集体所有的，就属于国家所有。

　　国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第18 条对土地权属确定中的城市郊区与农村土地推定为国家所有的原则进行了进一步明确: “土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”“应当认为立法是采取了一种倾向于国家的政策: 农民集体主张土地归其所有需举证，而国家没有此项义务，只要农民集体无法证明土地归其所有，该土地即国家所有”［8］。将农村的土地推定为国家所有，违背了《宪法》所确定的集体土地所有权推定原则以及物权法的基本原理。新民主主义革命确立了农村土地农民所有的原则，仅在特殊情况下确定了位于农村的部分土地属于国家所有。农村及城市郊区土地在整体属于农民的格局在合作化运动与人民公社化运动中一直延续。另一方面，推定某一权属不明的目前由农民利用的土地为农民集体所有，无论是依据民法的先占原则，还是依据土地的利用效率最大化原则，都具有正当性。“设计有利于实现城乡统一，区域公平的自然资源所有权制度，即有利于体现公平的原则和理念，也有利于发挥社会制度的优越性，还能缩小城乡、区域发展的差距，实现社会的共同发展。”［9］权属不明的土地通常都会由某集体的成员先占使用，集体依先占取得符合物权法理论及劳动派生说有权的理论。按照格劳秀斯的观点，“那些不能被占有的，或者从来没有被占有的东西，不能成为任何人的财产，因为所有的财产都是起源于占有。”［10］“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外的任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说是正当地属于他的。所以只要他使任何东西脱离自然所提供的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面参加他自己所有的某些东西，因而使他成为他的财产。”［11］农村土地的国家所有权推定原则在实践中的贯彻强化了国家土地所有权的强势地位，它实际上达到了国家通过公权力将农村土地转变为国有土地的效果。从动态的发展角度来看，国家通过土地行政确权程序中的国家所有权推定原则，通过国家垄断土地一级市场的制度以及与之相关的征地制度导致了大量集体土地所有变为了国家所有，导致了国家地权与集体地权之间的激烈冲突。

　　2007年颁布的《物权法》并没有完全反映中国当前土地所有权宏观客体范围变动情况，其对集体土地所有权范围的界定沿袭了《民法通则》与《土地管理法》的规定，即“法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂”属于集体所有。但是，由于《物权法》在对国家土地所有权以及自然资源所有进行界定时规定“城市的土地属于国家。法律规定属于国家所有的农村土地和城市郊区的土地，属于国家所有”( 第47 条) ，“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家，但法律规定属于集体所有的除外( 第48 条) ”，使其在规定上更容易让人理解为农村土地中“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”应推定为国家所有，城市中的土地均属于国家所有。因此，《物权法》应当在未来的修改中贯彻宪法所确立的农村和城市郊区中的土地集体所有推定原则，并反映我国目前土地归属的实际状况。

二、集体土地所有权微观范围的界定

“当前的集体土地所有权直接承继自集体化运动以及人民公社体制。先前的人民公社有三个层次组成: 人民公社、生产大队和生产队。”［12］虽然人民公社时期的集体土地归属情况对当前我国集体土地所有权微观范围的确定影响甚大，但是由于改革开放后集体土地所有权在运行中又发生了一些变化，因此，论文重点探讨改革开放后集体土地所有权的微观范围。

　　改革开放后，人民公社时期形成的“三级所有，以队为基础”的格局最终演进形成了村集体所有、村内集体( 村民小组) 所有与乡( 镇) 集体所有并存的农民集体土地所有权格局。我国《土地管理法》确认了这样的一种格局，其第10 条规定:“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理; 已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理; 已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村　　集体经济组织经营、管理。”因此，集体土地所有权客体微观范围界定所要解决的问题就是确定哪些土地属于村集体所有，哪些土地属于村内集体( 村民小组) 所有，哪些土地属于乡( 镇) 集体所有。

（一) 村集体所有、村内集体( 村民小组) 所有与乡( 镇) 集体所有并存之现实界分

当前我国的农村土地权属状况是在原来人民公社“三级所有，队为基础”行政体系的基础上形成的，集体土地所有权中所谓的“集体”，在名义上包括乡( 公社) 、行政村( 大队) 、村民小组( 生产队) 三级。据有关资料统计， 1978 年由村级生产队核算的农村集体土地占95． 9%，由大队核算约占3%，由公社核算约占1． 1%［13］。改革开放最初形成的这种土地支配格局大体决定了此后集体土地归属的格局。

随着1988 年《村民委员会组织法》和1993 年《宪法修正案》的实施，在生产大队一级的基础上设立了作为村民自治机关的村民委员会，人民公社的概念消失，生产队的概念也逐渐被村民小组所代替，生产队解体后原来属于生产队范围的集体土地也就相应的转归解体后形成的村民小组成员集体所有。因此，就现实的情况来看，我国大部分农村土地是属于村民小组( 自然村) 所有，属于行政村的居其次，属于乡镇一级的则更少，主要是乡镇企业、乡镇公共机关的用地以及其他土地。韩松研究员领导的调查小组年前后对全国28 个省、市、自治区进行的一项调研所获取的数据所显示的情况也正是如此。该项调研的数据显示，被调查地域的土地有226 宗属于村民组， 121 宗属于村， 74 宗属于乡镇［14］。

由村民小组行使土地所有权仍然是当前农村存在的普遍情况，也被我国当前的法律所普遍认可。村民小组( 自然村) 土地所有权的形成与中国农民聚村而居的传统密切相关。在中国村民聚集而居的传统下会形成一定的村落公有地，但村落公有地远不同于宋代及以后的宗族土地所有制。村落形成后会形成村落共同控制的土地，并基于对土地控制和占有而形成相应的土地权利，该种土地权利开始时可能是习俗、习惯，被国家认可后可能上升为权利，法律上的权利。在现实的集体土地所有权行使的实践中，自然村或村民小组由于组织机构不健全而且在乡村治理体系中所处的地位较低，再加上村委会及乡镇政府的不当干涉，所以往往很难有效地行使土地所有权。国土资源部2001 年11 月9 日《国土资源部关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》规定: 凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组( 原生产队) 界限，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，属于村民小组所有。有条件的地区，《集体土地所有权证》直接发放到村民小组农民集体，除此之外，还可以采取“组有村管”的方式，将《集体土地所有权证》发放到村，由村委会代管，但土地证书所这一栏仍须填写村内各村民小组农民集体名称，并注明土地所有权分别属于村内各村民小组农民集体所有，待条件成熟时，可以将《集体土地所有权证》换发到组。由于村民小组( 自然村) 成员居住比较集中，彼此之间存在着血缘、亲属以及密切的交往关系，对土地的历史归属、田块分布、质量优劣都比较清楚，具有很强的内聚力与排外性，村民小组的成员人数也不过于众多，便于形成集体的意志，因此，在可能的情况下，尽量将集体土地所有权下沉到村民小组具有重要的现实意义。安徽芜湖市在进行集体土地建设用地使用权流转前都尽量使土地所有权下沉，将其确定为归村民小组集体所有，以保证村民能有效的行使土地权利，并取得了良好的效果［15］。

　　村范围的集体土地主要是由合作化运动时期初级社向高级社合并而来或者在人民公社时期由生产大队将生产小队范围的土地以行政手段过渡或平调给生产大队而形成。大队集体平调小队集体的土地所有权，是对小队集体所有权的剥夺，是违背所有权平等原则的。不幸的是，这种所有权产生的方式还一直延续到现在，有的地方的村委会仍平调村民小组的财产的土地，或者以其自治上级的身份介入到村民小组集体所有权的行使过程中。在今后的集体所有权立法中应明确禁止村委会平调或者直接支配村民小组的土地财产［14］。目前村委会掌握着农村自治的权力，村委会在很多情况下是土地发包的主体与宅基地分配权的行使主体。1997 年，在农村集体所有权单位中，村级组织( 原生产大队) 占8． 5%，组级组织( 原生产队) 占91． 5%［16］。而同时1997 年的中央政策调查办公室的调研显示． 5%的土地是由行政村发包的［12］。“土地承包制的现状表明，自然村作为土地的基本所有者，这点已经不重要了。在实施了家庭联产承包责任制的地方，一般是行政村( 在乡镇政府的监管下) 而非自然村充当了合法发包人的角色。”［7］由于很多农村正在进行的自然村合并成较大行政村的活动，村委会对农村土地控制力正在不断强化，出现了农民更加认同村委会的土地行使权利的趋势。村委会对土地控制力的加强致使很多地方的集体土地所有权实践中都呈现出了集体土地由小组所有向村级所有过渡的趋势。在目前进行的村庄合并过程中，出现了乡镇级政府与村委会向上变革集体土地所有　　权的趋势，引发了集体地权之间的冲突。农村中精简行政机构所进行的“合乡、并村”仅仅是基层行政组织与村民自治状况的改变，不应当改变农村土地的所有状况，借“合乡、并村”改变农村土地所有权状况的现象必须纠正。

　　历史地看，乡镇一级农民集体的历史组织形式是由高级社演变而成的人民公社，人民公社解体以后其职能基本由同级人民政府行使。乡级政府既是行政管理权的主体，又是经营管理权的主体，同时又代表农民集体行使土地所有权主体的职能。就现实而言，对于乡镇一级的集体土地所有权，由于乡镇级别的集体经济组织大多处于挂牌子的状况，集体成员的确定非常困难，它们的实际运行与乡镇党委领导下的政府组织体系搅到了一起。很多案例表明，基层政府出于财政收入最大化的动机，加强了对农民土地及其他经济活动的控制［17］，很多属于乡镇集体所有的土地实际上处在了乡镇政府的控制之下，乡镇集体土地所有权呈现出一种向乡镇政府土地所有权演进的趋势。乡镇农民集体所有的土地在所有权归属上的特殊性决定，它们基本上没有被通过家庭承包的方式进行发包，而是大多被通过其他承包方式承包给了个人或者一些组织，或者被通过出让或者其他方式被用作建设用地。针对这样的一种状况，学者指出没有必要再继续保留这种集体所有的形式，可以在尊重土地使用现状的基础上，根据土地的历史权属状况，对之分别加以处理。对于那些仍然保持着农业用途，由乡镇政府经营、管理的土地，应当按照土地历史来源划回行政村或村民小组，发包给农民承包经营; 对于目前由乡镇) 企业占用的土地，也应当按照土地的历史权属，通过国家征收的方式予以解决，并给予原行政村或村民小组集体以合理的补偿［18］。对于属于乡镇集体所有权的土地，只能采取维持现状或者采取按照历史来源划回行政村或者村民小组的方式来处理，但是笔者认为对于由乡( 镇) 企业占用的土地，不需要采取征收的方式解决，可以采取恢复原有的土地所有权状况，承认建设用地使用权的设定的方式来解决。此外，随着城市规模的扩大，城市近郊农村尤其是城乡结合部乡镇耕地面积的不断减少，撤销原乡镇行政建制重新划定建设城市街道办事处的现象也越来越多。乡镇建制撤销以后原乡镇集体土地的归属，也成为了一个不可忽视的问题。对此，笔者认为，乡镇建制撤销以后只要原土地未被征收，则应当仍归改制后的集体成员集体共有，具体运作上可由街道办暂时代行所有权; 国家若想改变所有权的性质，则必须通过征收方式，在符合公共利益及补偿的基础上最终改变之。

（二) 集体土地所有权微观范围确定应当在尊重历史边界与现实状况基础上妥善解决

农村土地所有权在历史演进中形成的集体支配边界是我国当前集体土地所有权微观范围的依据。历史上村社边界的固定为土地集体土地所有权微观范围的确定提供了基础，现实中村社之间因土地边界发生纠纷说明了村社之间的土地边界的确实存在，说明了集体土地所有权之间存在客观的区分，如无土地边界的划分就不可能发生确认土地边界的纠纷。原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》承认土地边界纠纷的处理程序，也说土地集体所有权在地理边界上是可以得到确认的。2009 年春节过后，笔者来到山东省沂南县小曹家营村后了解到，原来在该村土地与大曹家营村土地曾经存在着苏村镇曹家营中学，后来该中学被合并到苏村镇中学，校舍全部空出。小曹家营村与大曹家营村对该校舍与其占有的土地以原来的土地边界为基点进行了分割，各分回一部分土地与校舍。小曹家营村分得校舍后将该校舍划分为2 处进行出卖，凡该村的村民均可应买。由于该村内想购买该两处校舍的村民达到40 多人，最后采取了村内设定价格， 40 多人共同抓阄确定的方式。最后，该村的两位村民抓到阄，获得了该两处校舍与相应的土地使用权。大小曹家营地上述校舍与土地进行分割的实事说明，村与村之间存在着明显的所有权界限，原学校仅仅获得了对该村土地的集体土地使用权。集体土地所有权的微观范围界定不清楚会导致集体之间的地权冲突，进而影响社会和谐。2003 年底，构皮滩水电站移民安置工作，新寨组、坝子组两个村组120 余亩林地被淹没。2005年，因为两村边界划定图不准确，导致被淹没林地更多的新寨组补偿款反而低于坝子组。新寨组村民因此不断上访，最终该纠纷以调节的形式得以化解［19］。“人民公社时期”土地“三级所有，分级管理”时期造成的土地权属边界模糊，依然是当前我国农村土地所有权微观界定中的最大问题，“四固定”虽然起到强化村社边界的作用，也遗留下来众多问题。现实的土地立法在确认集体土地归特定的“农民集体”所有后，又授权了集体经济组织、村民委员等代行主体对集体土地进行经营、管理，这进一步加剧了集体土地边界的模糊。在实践中，村农民集体、村内农民集体以及乡镇农民集体之间的土地支配边界因为行使主体之间权利划分不清晰而相应模糊，特别是在村民委会代行村民小组成员的集　　体土地所有权时，情况更是如此。由于长期以来，行使主体与集体土地所有权人之间的关系没有界定清楚，集体土地所有权行使过程中存在集体土地所有权边界混乱的现象，这导致了集体土地所有权与集体土地所有权之间的矛盾冲突。

　　现实地看，集体土地所有权主体占有、支配土地的范围经过几十年的发展已经基本确定，集体土地所有权之间的边界已经基本清晰。如果在乡( 镇) 农民集体、村农民集体和村民小组之间发生产权纠纷，应当在综合考虑历史上形成的土地支配状况和现实中对土地的占有状况的基础上来解决。虽然我国并未确立时效取得制度，但是1989 年7 月5 日，原国家土地管理局发《关于确定不动产权利问题的若干意见》规定: “农民集体使用其他农村集体所有权的土地，凡连续使用已满20 年的，应视为现使用者所有; 连续使用不满20 年，或者虽满20 年但在20 年期满之前原所有者曾向现实使用者或有关部门提出异议要求归还的，由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权。”该条规定―――集体可以通过长期善意占有另一集体的土地而最终取得所有权，实际上是关于集体土地之间时效取得的规定。1995 年3 月31 日原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第3 章条，继承了《关于确定不动产权利问题的若干意见》中有关时效取得的规定。

　　从集体土地所有权微观的客体范围来看，集体土地所有权存在着变动的可能。从法理上讲，集体土地所有权人也可以进行集体土地所有权的合并与分立，由于集体土地所有权的合并与分立并不改变所有制，似乎也没有必要在法律上禁止。客观地看，集体土地所有权支配土地范围会因为土地边界的变动而发生变化。就村民小组所有权的变动情况来看，现实中存在着由村民委员会收归集体所有、由村民委员会调整给其他村民小组所有、由乡政府收归集体所有、由村民小组资源转让给其他村民小组所有、由村民小组自愿转让给外村、由国家征收等不同的情况。调查显示，村民小组土地所有权变动的主要形式是国家对土地的征收征用，除此之外，村民小组集体土地所有权变动，主要是由村民委员会在管理村民自治活动中，为了解决村农民集体的土地需要，例如建设村公共设施、创办村集体企业等，而将某个村民小组的土地调整给村集体所有权，然后再将各村民小组的土地平衡调整，从而发生土地所有权在各村民小组之间的变动。同时，为了耕种的便利、进行道路建设及开办企业等的需要，村民小组之间和邻村之间也会发生土地对换等土地所有权变动［14］。现实中也出现了很多集体土地所有权变动的实例，如1992 年北京平谷县经济富裕的岳各庄兼并了深山区经济落后的罗架构，形成了集体土地所有权的变动。山东省济南市济阳县孙耿镇曾采取“邻村换地、集地开发”的方式，把散布在各村的集体建设用地置换出来，集中在镇上形成连片的工业开发区，在此过程中也存在集体土地所有权的变动。因集体土地所有权人的变动而导致的集体土地所有权的客观变动在现实中已经存在，也应获得法律的响应承认。

　　集体土地所有权的地域范围性以及集体土地所有权特殊的运行机制，决定了集体地权之间存在发生冲突的可能。集体地权之间冲突很多情况下都导致了集体地权与农民个人地权之间的冲突。由于在家庭承包过程中，都是集体成员承包本集体的土地，因此，集体土地所有权的地域范围将会影响到土地承包经营权的设定。如果某一范围内的土地不属于某一个集体，则该集体为其成员设定的土地承包经营权将会因集体没有处分权而最终不能设定。在集体对土地权属存在争议的情况下，集体土地所有权之间的冲突将会反射到设定在集体土地上的承包经营权上，导致集体地权与农民土地承包经营权之间的冲突，甚至是农民土地承包经营权之间的冲突。对于因集体土地所有权权属不确定带来的集体地权与农民个人地权之间的冲突，应当在确定土地权属的基础上，“在充分把握集体土地所有权与土地承包经营权本质属性的基础上”［20］，根据农民土地承包经营权与宅基地使用权等土地物权设定与运作的基本规则来处理。

三、结论

在集体土地所有权客体范围的界定上存在集体土地所有权客体的宏观范围界定问题与集体土地所有权客体的微观范围界定问题。集体土地所有权的宏观范围界定问题涉及如何区分国家所有的土地与集体所有的土地问题，是从宏观范围上界定哪些土地是属于集体所有。集体土地有权客体宏观范围的确定应遵循历史延续原则，并彻底贯彻《宪法》所确立的农村与城市郊区范围内集体土地所有权推定原则，避免随意扩张国家所有权土地客体而压缩集体土地所有权客体的倾向，防止出现国家土地所有权对集体土地所有权的兼并。未来《物权法》与《土地管理法》的修改应当贯彻宪法所确立的　　农村和城市郊区中的土地集体所有推定原则，并真实地反映我国目前土地归属的实际状况。集体土地所有权的微观范围界定问题是在界定了集体土地所有权的宏观范围之后，进一步从微观上确定具体特定的土地属于哪个特定的农民集体。在集体土地所有权客体微观范围界定上，历史上形成的村集体所有、村内集体( 村民小组) 所有与乡( 镇) 集体所有之间的界分应当继续坚持农村土地所有权在历史演进中形成的集体支配边界应当继续维护，同时，集体土地土地所有权微观范围应当尽量下沉为村民小组所有，集体地权之间的冲突应当按照物权法的相关规则妥善解决。

注释

① 抗日战争时期，农民群体通过各种途径全面支持了中国共产党领导的抗日斗争，共产党领导的边区政府也采取切实措施维护了农民在第二次国内革命战争时期因土地革命而获得的土地所有权。此外，共产党领导的边区政府通过没收与分配部分汉奸地主土地所有权的方式在有限的范围内满足了农民土地要求，并通过有利于农民群体的“减租减息”政策以及累进税收政策促进了土地向无地、少地农民手中的集中，因此，笔者认为在抗日战争时期共产党与农民群体之间缔结的以实现农民土地权利为核心的政治契约之内容并没有根本改变，只是在履行方式与履行力度上有所变化。

　　② 各个地方一般都是采取因地制宜的具体步骤来贯彻《土地改革法》的精神，完成土地改革的。如新洲县的土地改革经历了宣传政策、串联发动、组织农会、划分阶级、没收分配等几个阶段和步骤。新洲县土地改革的具体步骤可以参见黄荣华著: 《革命与乡村农村地权地权研究1949 － 1983，以湖北新洲县为个案》，上海社会科学出版社2006 版，第25 页。

　　③ 建国后到1982 年宪法颁布前的很长一段时期内，城市中的土地是以国家所有为主，国家、集体个人所有的土地并存。

　　年对全国226 个城市进行调查显示，集体和个人所有的土地占城市建成区面积的4． 5% 左右。1982 年的《宪法》直接通过法律规定的方式将城市中的土地宣布为国有，即国家通过法律规定直接取得了城市土地的所有权，原集体和个人的土地所有权也相应地转变为土地使用权。参见黄小虎主编: 《新时期中国土地管理研究》，当代中国出版社2006 年版，第123 页。

④ 关于宪法规定的城市土地主要存在着三种不同观点: 一种认为城市的土地即城市建成区范围的土地; 第二种观点认为城市的土地是指城市建成区和城市规划区在内的土地; 第三种观点认为城市土地是指城市区内的陆地、水域以及它们之上和它们之下的一定的空间，在范围上包括城市建成区范围的土地，城市规划区范围的土地以及城市行政管理区范围的土地( 城市郊区县范围的土地) 。( 参见荆月新: 《成立土地立法研究》，中国检察出版社2006 年版，第3 － 4 页。) 由于大部分的城市行政区都包括了相当面积的农村郊区，这部分土地依照法律规定和历史沿革，一直都属于集体所有，这些土地在未征收为国有以前都一直由集体经济组织、村委会定等行使主体管理，所以笔者认为第一种观点比较符合我国实际。另外，由于我国目前正处在工业化和城市化的过程中，城市的外延处于一种不断扩张的状态，城市建成区的范围也在不断扩大，因此，《宪法》的该条是就当时特定的历史状况所作的规定，规定城市的土地属于国家。对于未来城市不断扩张而产生的城市建成区范围不断扩大而带来的城市土地权属问题，不能适用该条的规定。

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