信托私塾

以信托视角研究银行押品处置

助力房地产领域金融风险防控

    来源 | 用益研究

引言

担保制度源自于古希腊文明，至今已渡过漫漫数千年历史。我国担保制度，自法律层面确立以来，一直是我国社会主义市场经济平稳发展的最有力的保驾护航工具之一，其历经《民法通则》《担保法》《物权法》《民法总则》，及《民法典》的多次立法、修订和确定。《民法典》担保物权篇，对担保的种类、担保设立的方式和条件等给与了明确规定，后通过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》加以补充完善。经济贸易活动中，金融机构向企业提供的融资是经济赖以生存和发展的最大支持者，但通常情况下，银行会要求，企业以其持有的房产或建设用地使用权等作为抵押物，设立抵押担保。设立抵押等担保措施的目的，不是银行待到贷款到期时，对抵押物行权，或持有抵押物，担保的目的是防范贷款可能的信用风险，以保障银行债权最终不会因信用问题而落空。担保如此重要，以至于银行在贷款业务中，逐步建立起“三查”制度，通过贷前调查、贷时审查、贷后检查的严格执行，牢牢竖起防范债权风险发生的控制线，但这条控制线在围控风险时，会因银行的时间成本、管理成本和工作人员的责任心等问题，而发生断线现象。“三查”不到位，是银行债权风险发生的根源之一。

防控风险，首先是防，其次是控。“三查”不到位，就是“失防”，那防止“失控”，就会跃升到第一位次。“控”的目的并不是置债权于不顾，也不是不解决风险，而是不让债权的风险持续放大或交叉传染。但在担保关系下，若企业违约或破产的，处置抵押物就会成为银行的必然选项，直至发生以物抵债，所以，“失控”很可能就是银行的“宿命”。因此，可借用信托制度优势，来尝试破解银行的“宿命”，进而化解特定领域的金融风险。

担保制度与信托制度

的不同功能和应用

正如前述，作为土生土长的担保制度，其在银行融资业务中发挥着非常重要的作用，甚至不可或缺。银行对抵押物的范围、种类和方式，也随着融资主体、融资规模和融资利率等不同，而有所区别，抵押等担保措施，在银行的业务领域中运用也极其广泛。

信托制度，虽来自英美法系，但自在我国经济土壤中生根发芽以来，正超量地发挥着最重要的间接融资功能，而这并非信托制度的本意，也不符合监管的意图。“一法两规”的陆续实施，尤其2023年3月，银保监会正式颁布的《关于规范信托公司信托业务分类有关事项的通知》，更为在引导我国信托业务，重新发挥“得人之信，履人之嘱”信托基本功能上，提供了法律和政策上的支持。

（一）担保制度下，抵押物的管理与处置由债权人承担

在担保关系下，因抵押物不转移占有，对抵押物负管理责任的仍是抵押人（企业），抵押权人（银行）并不负责看管职责，银行只是基于贷后管理才会定期或不定期对抵押物开展检查，以了解抵押物状况、权属变动情况、有无贬值风险等，这既是银行内控制度要求，也是监管规则的要求。对抵押物开展贷后检查，在无形中，会造成银行管理成本、人力成本的上升，这需要“合规创造价值”理念加以引导，否则，以利润考核为目标的银行信贷部门或信贷工作人员，就会有意无意地对贷后检查的执行打折扣、走形式，这些违规行为，就会放大债权风险。

当企业违约或破产时，银行就必须通过处置抵押物以实现债权，但处置抵押物前，多数案例显示，是需要经过冗长的司法诉讼程序，其债权和抵押优先权才能获得司法裁决确认。即便抵押优先权获得司法确认，但最终发生以物抵债也是不少见的，若处于经济下行期，则以物抵债会成为常态。《商业银行法》第42条规定：“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分。”该规定，对银行来说，是一道紧箍咒，因经过司法程序都未能实现拍卖变现的抵押物，在以物抵债（抵押物需过户至银行名下）后，要在2年内处置完毕，极大可能是一道不可能完成的任务。

（二）信托制度下，抵押物的管理与处置由受托人承担

2014年，中国银监会发文《关于信托公司风险监管的指导意见》提出,“鼓励信托公司走差异化发展道路，将资产管理、投资银行、受托服务等多种业务有机结合...”2018年，多部门联合出台《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，明确要求信托压降通道业务和多层嵌套规模，这是履行“受人之托、代人理财”信托本源业务的定位回归。2023年3月，银保监会发布《关于规范信托公司信托业务分类有关事项的通知》，明确划分资产服务信托、资产管理信托、慈善和公益信托三大类，这是信托业务回归本源的最好注释，新三分类是信托业务发展的指向标，也符合委托人不断增长的对资产服务和资产管理的现实诉求。

资产服务，核心就是服务，但服务的内涵要有别于原先事务管理类信托的服务，外延也要大于事务管理类信托业务。例如，事务管理类信托合同，对资产服务内容的约定，一般仅指，向委托人提供信托文件约定的账户管理、资金划转、清算分配、及出具管理报告等必要文件等，其服务内容是狭窄的。担保品服务信托，是在信托法律框架下，由受托人（信托公司）为委托人（受益人）提供专业化的资产服务信托，目的是实现受益人特殊/特定的需求。简单来说，担保品服务信托业务，在具备上述服务内容之外，还应以受托人名义强化对担保品（抵押物）的定期或不定期的检查服务；在实地勘验或书面查验的基础上，出具抵押物检查报告，并就报告的内容向抵押权人负责等。在企业违约或破产时，受托人应以自己的名义履行对抵押物的管理职责，即便发生以物抵债情形时，抵押物也应过户至受托人名下，而不是银行名下。同时，银行可以其持有的信托受益权向受托人主张权利，而不是直接以银行名义处置抵押物实现债权。

服务信托，依托的是信托法律关系和监管规则，侧重的是受托人能提供的服务，追求的是受益人合理合法的诉求，弱化的是资产保值与增值。故而，设立担保品服务信托，先决条件应该是，委托人提供的资产（担保品）必须已设定担保且担保有效；次之，信托目的是，由受托人对担保品开展管理和处置；其后，受托人根据信托目的，在合规前提下，设计符合委托人意愿的信托业务模式，并通过协议条款的安排，满足委托人对信托服务的不同诉求。担保品服务信托，实际上是，“担保品+服务+信托”，是两种不同法律关系的叠加，是不同业务类型的超级融合。

抵押贷款案例假定及问题提出

（一）设定抵押的原由和目的

先假设一案例，以分析纯担保关系下，融资贷款业务所存在的其他缺陷。

案例一：甲企业向乙银行申请贷款，银行要求企业提供担保，企业以自己所有房产或建设用地使用权设定抵押担保，在签署《贷款合同》《抵押合同》并办理完毕抵押登记后，银行向企业发放贷款。

上述抵押贷款案例反映出，银行在追逐利润时，其对风险的考量仍是放在首位的。对此，应明白抵押只是将降低贷款实质风险，但对风险发生与否，以及银行贷款风险能否完全解决，抵押担保措施是无能为力的。因抵押担保设立，是不转移对抵押物占有的，抵押物仍处于企业的看管中，银行在贷后管理时，往往会基于时间、管理、人力等成本而放松贷后检查，对抵押物价值的潜在风险反应也会滞后。如企业未能按约还款，银行需处理抵押物以实现债权时，可能才会发现抵押物存在权利瑕疵或面临贬值风险，即使没有，抵押物在处置中，银行仍会面临抵押物难以变现而需过户至银行名下的风险。《商业银行资本管理办法》第69条规定：“商业银行因行使抵押权而持有的非自用不动产在法律规定处分期限内的风险权重为100％。”财政部《银行抵债资产管理办法》第18条规定：“...不动产和股权应自取得日起2年内予以处置...”，银行在解决债权风险后，又会面临新的需在2年时限内完成处置变现抵押物和资产风险权重增加的风险。总之，对银行来说，抵押之初可能只是“按下葫芦浮起瓢”。

（二）实现债权时面临的法律风险及困难

现实中，尽管抵押存在上述风险，但抵押贷款大量存在却是不争的事实。所以，剖析发生债权风险时，银行会面临什么法律问题尤为重要。《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第26、27、28条明确规定：第一次流拍后应当在60日内再行拍卖；第二次流拍不动产及其他财产权后应当在60日内进行第三次拍卖；第三次流拍终结之日起七日内发出变卖公告，并自该公告日起有60日的变卖期，变卖未成还有一个以物抵债的程序。上述拍卖程序对保护银行债权起着重要作用，但在一定程度上对银行债权的及时实现（法律对程序的期限做出了规定）也是一种制约，再加之该司法解释未对每次流拍、变卖未成后以物抵债程序的期限做出明确规定，也将使银行债权实现的时间难以确定。早期调查显示，由于一审或二审及强制执行等司法程序的存在，抵押权所担保的债权的执行时间为1年以上的占53%，6个月至1年的占26%，少于3个月的占17%，而1个月的仅为6%。 

通过上述分析可以看出，通过法院拍卖或变卖方式实现债权，存在法律规定的时限和三拍要求及流拍风险。若到以物抵债阶段，如银行不接受以物抵债，则银行将面临抵押财产被法院退还给被执行人（企业），而由抵押债权变成普通债权的重大法律风险；若银行接受以物抵债，则又面临需在2年时限内完成处置监管和内控的压力。因此，通过处置抵押物实现债权，会因司法程序等客观或主观因素，造成债权实现期限的无限拉长，且会置银行债权于新的状态之中，从这点来看，抵押担保措施存在缺陷。

信托基本原理及信托案例假定

在信托关系下，管理和处置抵押物，将由受托人（信托公司）以自己名义行使，这不同于担保关系下的债权人（银行）权利和义务。因此，无论是企业违约，还是企业破产，因信托关系存续，抵押物是不会成为企业的清算财产的，不属于清算财产，抵押物也就不需要变现处置。

（一）设立信托的目的和产品优势

既然案例一存在先天不足，那能否利用信托制度设计新的信托产品，以避免或者减少上述缺点呢？其产品模式和优势是什么？现作一简单探讨。

回答上述问题，首先，应该了解什么是信托目的。《信托法》通篇未对信托目的加以具体定义，只是在相关条款作出了规定，如第6条规定“设立信托，必须有合法的信托目的。”第11条规定“信托目的违反法律、行政法规和损害社会公共利益的无效。”第53条规定“信托目的已经实现或者不能实现的，信托终止。”按上述条款规定，信托目的至少应具备合法性、目的的可行性等特点。依此，可以作出这样定义：信托目的，是指可由委托人作自由意思表示，并通过设立信托，由受托人负责实施一定行为所要达到的合法目标。因此，可以案例一的抵押物，作为信托财产，以特定信托目的设立信托，需要注意的是，企业在设立担保品服务信托前，应取得银行同意。

其次，担保品服务信托的设立，具有以下三个方面好处：一是，银行无需以自己名义管理和处置抵押物，除节省时间和管理成本外，还不会发生因直接行使抵押权而持有非自用不动产，进而不会影响资产权重风险及启动内部问责。二是，有利于加强金融机构之间的业务融合，促进信托业务回归本源，助力信托公司转型，充分发挥信托破产隔离制度优势。三是，处置抵押物，通常情况下，都需要对抵押物予以评估，但因信托关系存续，处置抵押物就没有理由，更谈不上对抵押物进行价值评估，这有利于抵押物及同区域的资产（房地产）整体估值平稳，而估值的平稳会减缓债务违约率的大幅攀升趋势，这有利于房地产金融风险底线的守护。

（二）信托案例假定与信托制度优势

鉴于纯担保关系下，除抵押物管理成本外，处置抵押物还会给银行带来不确定的风险。因此，可在案例一的基础上，借用信托制度并假定案例二：甲企业向乙银行贷款，在办理完成抵押担保措施后，以抵押物作为信托财产设立信托，信托合同约定银行为优先受益人，企业为劣后受益人，或企业再指定其他受益人，信托存续期间，由受托人以自己名义行使对担保品的管理和处置权。

信托制度的加入安排，最大的好处是，即使企业发生违约风险或破产的，银行仍可在信托关系下，作为信托受益人，要求受托人（信托公司）处置抵押物，并通过其持有的信托受益权实现债权。而不会像案例一，银行既要亲自处置抵押物，又可能面临以物抵债后需2年内处置变现抵押物等风险。

有一点需要说明的是，《信托法》第12条规定“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”那么，案例二中，企业以已经负担了义务的抵押物设立信托，是否违反《信托法》第14条规定“法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。”对此，笔者认为是不违反法律规定的，因为抵押物本身就已经抵押给信托受益人之一的银行的，银行对抵押物是享有优先受偿权的，而且企业是在取得银行同意的情况下，并以银行享受优先受偿权的抵押物作为信托财产设立他益信托，是符合《信托法》规定的信托三要件的，即信托行为合法、信托目的合法、信托财产确定。因此，案例二设立的担保品服务信托，不存在被企业债权人申请撤销的法律风险。

综上，企业以抵押物为信托财产，将银行、企业设为受益人（可安排优先和劣后结构设计），设立他益型担保品服务信托。相较于纯担保业务，银行可在债权不受任何威胁或损失情况下，以构建担保品服务信托方式，一方面，减少了对抵押物的贷后管理检查的时间、人力等成本支出，另一方面，还能有效避免银行可能面对的“以物抵债”后，需按时限要求完成抵押物处置、资产风险权重或问责等压力。

（三）信托财产登记的法律意义

担保品，又称押品，属于用益物权，依《民法典》物权法定主义，押品担保的设立采取登记生效主义和登记对抗主义。比如，不动产担保要到住建部门办理他项权证，股权需在工商部门办理登记，方才有效；飞机、船舶、车辆等需办理登记，方具对抗效力。《信托法》第10条规定“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”因此，担保品服务信托的设立，必须要考虑信托财产的登记问题，但现在绝大多数行政机关并不接受信托财产登记申请的，而信托财产登记这一重要法律公示环节的缺乏，产生两种后果：一是，让委托人对担保品服务信托的是否能有效设立，或者说破产隔离的作用是怀疑的，因而，潜在的法律风险，也直接制约了委托人设立非交易性质服务信托的意愿。二是，信托公司会担心该信托财产存在被委托人的债权人追索风险，而采取新建其他法律关系方式，通过办理抵押或质押登记手续，来防控债权风险。对此，要注意变通形式的信托登记不能等同于抵押登记，此类形式的登记，在法律效力上存在被司法否决的法律风险，即既不是信托登记，也不是抵押登记。

担保品服务信托设立后，办理担保品信托登记手续，目的就是告诉第三人，该抵押物已经不同于普通财产，其已经被赋予了信托法律关系，在法律效果上也即刻产生了破产隔离的作用，即委托人或受托人的债权人是无权对该担保品主张权利的，除非发生《信托法》第17条强制执行情形。但时至今日，无论是法律层面，还是行政法规层面，还未出台关于信托财产登记方面的相关规定，信托登记的要求目前，也仅仅停留在中国信托登记有限责任公司层面，这缺乏法律强制效力。而且，担保品服务信托属于非交易性质，如信托的税赋机制不能尽快调整，也会阻碍服务信托的发展和拓展。

（四）担保品服务信托对金融风险防控的价值所在

2022年底，中央经济工作会议强调，“要有效防范化解重大经济金融风险，化解房地产业风险是有效防范化解重大经济金融风险的重中之重。”2023年初，央行谈到当前和今后一个时期的重要任务时称，“要持续防范化解金融风险，推动房地产市场平稳健康发展。”因此，加强房地产领域金融风险防控已成为，防控金融风险“重中之重”。房地产领域风险，具有周期性、隐蔽性、突发性、传染性风险特征，要想实现风险平稳化解，除需国家产业政策、财政政策、行政管理、及税赋政策等多点面、系统性的支持外，通过发行金融产品予以技术性辅助也是不容小觑的。

正常情况下，房地产价格、银行贷款率、投资房地产业资产质量之间呈现出正相关关系，在房地产繁荣时期，会不断吸引银行等资本的巨量投入，大量的房地产又会不断地被作为担保品用于融资担保。正如前面所说，隐蔽性的房地产领域风险，在周期性风险出现的当口，会因某一不经意事件或突发事件而引起突发性的风险，如及时、有效的行政管控措施未能跟上或失灵，那传染性的风险特征必然会被持续放大，银行债权风险便在此酝酿、发酵，进而引发最常见的房地产（担保品）估值失衡，而担保品价值重新评估所造成的估值下降，会进一步反噬掉债务人仅有的一点信用，极易触发金融风险。

信托关系下的担保品服务，与单纯担保关系下，对担保品管理或处置的主体、重视程度和目的都不尽相同，因为，信托法律关系下的担保品服务，组织实施的主体是受托人（信托公司），受托人应对委托人尽责。而债权债务关系下的担保，其组织实施的主体是担保品提供方自己，担保人对自己的担保品负管理职责，债权人是不负管理义务的，但债权人又必须时刻关注担保品的现况，以防控贬值的风险。担保品服务信托，核心是担保品，委托人以担保品作为信托财产的目的，是借助信托公司的专业管理和处置能力，为委托人提供担保期间的担保品管理、监督、检查等事务性服务，以及当风险出现时，开展担保品评估、变现等处置服务。设想一下，如果担保品服务信托的担保品是多个或价值巨大的房地产，那对信托公司来说，一方面，可以通过规模效应，降低对这些体量巨大且集中的房地产管理的成本，另一方面，需对要处置的房地产进行有效的价值评估，以平稳特定区域的房地产估值，而且，对那些并不适合政府介入的房地产调控事项，也可通过服务信托产品来加以集中管控。设立担保品服务信托，如同建立了一道房地产领域风险的防火墙，利用估值这一核心要素，即可在一定程度上，信托公司在实现受托责任的同时，还能实现社会责任，在有效阻却房地产领域风险交叉传染的同时，还能实现对房地产领域金融风险的有效防控。

当前存在的主要问题与建议

通过上述担保和信托的法律制度比较，可以得出三个结论：一是，相较于担保关系，在信托关系下，信托公司的介入，一方面可以让从抵押物的大量日常贷后管理中解脱出来，而且在处置抵押物时，可按信托文件约定，直接将信托财产归属过户至受益人银行名下，或银行以持有信托受益权形式实现其债权，其便利系数是强于抵押担保的。二是，房产和建设用地使用权一直是优质的抵押资产，在市场中是巨量存在的，而抵押物作为信托财产用于设立信托，是符合法律规定的。因此，设立担保品服务信托的业务模式，在理论上是可行的，也具有可复制性。三是，担保品服务信托下的抵押物，因信托关系的存续，无论是企业违发生约或破产，对银行来说，作为信托财产的抵押物已无即刻处置之需。故抵押物的估值也将持续平稳，这对巨量且集中的房地产（抵押物）的价值管控是极其有利的。信托公司以设立担保品服务信托的业务模式，展开对担保品的集中管控，也属于市场化手段，在特定时期，政府也可借助信托的有形之手，完成其无形之手的市场调控，也不易为社会所诟病。因此，担保品服务信托作为一道防火墙，在阻却房地产业的风险交叉传染的同时，对房地产领域的金融风险防控具有积极意义。

因此，应积极推进银行与信托合作，加快担保品服务信托的研发和发行，以创新的金融产品为防控房地产领域的金融风险提供技术支持。但也应该清醒地认识到，推行非交易性质的担保品服务信托产品，需尽快从政策层面解决以下三个问题：

（一）监管政策的模糊性与适度宽容

当前，绝大多数信托公司迫于监管压力，正不情不愿地、左顾右盼地往信托业务转型道路上爬行。作为非标融资类业务的市场深度参与者，信托公司在转型标品业务上，无论是主观意愿，还是客观因素，都还是存在着诸多困难，比如存在监管套利空间、内设机构不合理、风险内控能力不足、专业人才队伍缺乏等等。

担保品服务信托，重点是担保品，重心在服务。信托服务的本质，就是信托公司对担保品的管理和处置能力，而不是理财能力。从新近颁布的《关于规范信托公司信托业务分类有关事项的通知》来看，监管政策对信托公司开展资产服务信托是持积极、鼓励的监管态度，对某些业务规定也是相对具体明确的，但仍存在处于界限模糊的业务类型，这对被多次整顿的信托行业相来说，信托公司在开展业务，尤其在创新拓展业务时，对监管部门的能采取多大的宽容度，是值得关注的重要点面。

（二）信托服务内涵服过窄与扩展

担保品服务信托，对委托人来说，本质上，其看重的是受托人的服务能力，但信托公司继续沿用非标业务中对担保品的调查、管理或处置的方式，是无法适应委托人诉求的。为此，监管部门可指导信托公司在三个方面下足功夫：一是，积极探索并构建与担保品服务信托特点相匹配的全面风险管理体系，包括不限于尽调、产品设计、管理、处置、信息披露、风险揭示等，在真正实现“受人之托，履人之嘱”之际，不断提升信托服务的专业能力。二是，加强培养具有产业背景的专业团队，在特定的信托领域深耕细作，为客户提供不同发展阶段、不同诉求场景下的综合金融解决方案。三是，服务信托业务拓展的关键，在于具备提出解决委托人一揽子、一站式综合管理服务能力和产品设计能力。

因此，信托公司，应坚持以客户诉求为导向，及时调整信托业务内控流程、合规管理机制，扩展、拓展信托服务内涵，以适应服务信托业务内在需求。

（三）信托财产登记、税赋等制度缺失与完善

信托，兼具物权和债权属性的法律关系。我国《信托法》第2条规定：“信托就是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托制度与其他财产制度的最大区别就是，信托法律关系下，信托财产的所有权主体与受益权主体是分离的，就是指委托人对本属自己但已信托的财产不再享有所有权，受益人享有信托财产因受托人管理、运用或处分而产生的利益。信托“两权分离”的原则，最明显的特征是，原属于委托人的财产会因信托的设立，而过户登记到受托人（信托公司）名下，这又不同于抵押关系下的担保性质的过户。在服务信托中，受托人在管理财产时，能最大程度地执行委托人既定的安排，最大限度地实现受益人的合法利益，但信托业务过户性质的登记，在法律或行政法规层面并未获得认可，信托财产登记制度的缺失，极大地制约了信托行业发展。

因此，亟需国家权力机关从法律法规层面，从支持服务实体经济角度，抓紧制定信托财产登记制度，以及税赋负担等配套政策，促进信托业务回归本源，促使信托公司研发出符合市场需求、满足委托人诉求的，具有专业化、特色化的信托服务产品。

参考文献

［1］尹素平.《银⾏业抵债资产管理的问题与思考》［J］.《⾦融经济》，2019

［2］贾磊.《银⾏抵债资产管理中存在的主要问题及改进措施》［J］.《现代经济信息》，2017

［3］⻰云.《完善信托财产登记制度的若⼲建议》［J］.《上海⾦融》，2004

［4］柳阳/王志鹏.《资管新规 构建财富管理新秩序》［J］.《⾦融博览（财富）》，2018

［5］董景寒.《我国商业银⾏以物抵债会税相关问题思考》［J］.《财经界》，2022

［6］李林启.《实现担保物权案件执⾏的规范化及其救济――基于全国各地1685例实现担保物权案件的实证分析》［J］.《⻄部法学评论》，2019

［7］朱程程.《家族信托破产隔离避债属性法律分析——基于债权⼈保护视⻆》［J］.《⼭⻄财政税务专科学校学报》，2020

［8］冷云⽵.《大力防范化解⾦融⻛险 积极推动构建新发展格局》［J］.《河北⾦融》，2021