原标题：建筑材料价格大幅上涨，承包商如何应对与索赔？ 来源：万商天勤律师事务所 作者：张晓峰 张少波

　　前言 

　　大宗商品价格自去年3月触底后，开启了一轮波澜壮阔的上涨行情，尤其是铜、铁矿石、螺纹钢等主要大宗商品价格纷纷创下历史新高。截至今年5月中旬，全国钢材市场八大品种的吨钢均价突破了6600元，比2008年最高点6200元高出近400元，比去年同期每吨上涨了2800元，同比增幅75%，仅5月初就上涨了近900元。

　　钢铁价格上涨主要有以下原因：一是后疫情时代全球经济复苏，极大的拉动了钢铁需求；二是美联储超发货币，大放水导致全球通货膨胀，大宗商品包括铁矿石、钢铁等价格扶摇直上。

　　作为建设工程施工行业的上游原材料，建材价格的暴涨直接导致工程项目成本急剧增加，建筑行业由于材料价格补偿引发的法律纠纷亦将大量增加。并且，在实践中，发包人在招标时基于其优势地位，往往将材料、工程设备价格变化的风险转移至承包人承担，在该种绝对不调整的固定价格情况下，就承包人是否有权要求补偿及如何索赔分析如下。

　　一

　　地方政府材料价差调整意见、《清单计价规范》等具有指导意义，但不具有强制性

　　依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定：“9.8.2承包人采购材料和工程设备的，应在合同中约定主要材料、工程设备价格变化的范围或幅度；当没有约定，且材料、工程设备单价变化超过5%时，超过部分的价格应按照本规范附录A的方法计算调整材料、工程设备费。”

　　上述规范附录A中物价变化合同价款调整方法与《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第11.1条〔市场价格波动引起的调整〕和《标准施工招标文件》（2007版）第16.1条〔物价波动引起的价格调整〕所约定的调价方法相同，均包括采用价格指数进行价格调整和采用造价信息进行价格调整，即在市场价格波动超过合同当事人约定的范围时，可以选择两种方式之一对合同价格进行调整。

　　同样，当建设工程材料市场价格波动异常，严重影响工程施工（或材料供应）合同的正常履行时，相关行业行政主管部门往往也会发布相关指导意见，要求建设单位结合工程实际和造价管理要求，与承包人友好协商、完善价差调整等事项。如2021年04月28日无锡市住房和城乡建设局发布《关于加强建筑材料价格风险防范的通知》（锡建建市〔2021〕16号），鼓励双方根据实际情况，本着诚信、公平的原则，签订补充协议，补充约定材料价格风险控制条款或材料价格调整条款，将价格大幅波动对双方产生的不利影响降到最低。吉林省建设工程造价管理站、广东省建设工程标准定额站等也陆续发布《关于主要建筑材料价格波动风险预警的通知》。

　　无论是《清单计价规范》、示范合同文本，抑或是行业主管部门发布的材料调差指导性意见，均不具有强制性，发包人并没有义务按照其内容进行调价。在承发包双方未协商一致的情况下，上述文件并不能产生变更现有合同约定的效果。在双方将此争议诉至法院时，通常也不会作为人民法院裁判的依据。

　　二

　　适用情势变更原则具有可行性，但获得法院支持难度大

　　在承发包双方无法就价格调整协商一致的情况下，承包人可以依据《民法典》规定的“情势变更”原则，通过诉讼或仲裁方式主张变更或解除合同。

　　根据《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”

　　在适用本条规定时，对于情势变更与商业风险的区分颇具争议。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等；情势变更则是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。为避免情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，最高人民法院相继在《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法〔2009〕165号）、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中强调，对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

　　考虑到钢材价格上涨通常属于市场规律作用的结果，具有一定程度可预见性，并且情势变更适用的严格限定，在司法实践中以工程材料市场价格异常波动为由实现合同价格调整具有较大难度。但若由于发包人原因导致工期延误，在延误期间发生的材料价格上涨，承包人有权赔偿价差损失，而无需主张“情势变更”。分别以如下案件裁判观点为例说明：

　　重庆建工集团股份有限公司、重庆市荣昌区荣新环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　案号：（2019）最高法民申5829号

　　裁判要旨：

　　案涉《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定，市场价格波动不调整合同价格，即市场价格上涨的风险由重庆建工集团承担。合同签订后，市场价格确实因政策或市场环境的变化存在上涨的情况，但重庆建工集团作为专业、理性的建筑工程施工企业是在仔细研究了招标文件的全部内容并综合考虑相应的商业风险和成本变动后才向荣新环保公司投标，其在明知案涉工程限定造价1.5亿元的前提下理应将建筑材料的市场环境以及价格变化纳为其是否投标以及如何投标应考虑的商业风险因素中。情势变更原则所强调的客观情况是当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的非商业风险，继续履行将会对一方明显不公平或不能实现合同目的，本案中建筑材料价格上涨应属于重庆建工集团在投标和签订合同时应合理预见的商业风险，且上涨幅度并未超过市场价峰值，因此不应适用《合同法解释（二）》第二十六条的规定，原审法院适用法律并无不当，重庆建工集团的该项申请再审理由不能成立。

　　鄂尔多斯市交通运输局、鄂尔多斯沿黄高等级公路建设开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

　　案号：（2019）最高法民申5628号

　　裁判要旨：

　　原审认定因交通局、沿黄公司的原因造成了工期延误，工期延误也带来了五强公司工程材料成本增加，原审法院认定交通局、沿黄公司对延误工期造成施工材料价格上涨、成本增加负有责任，有事实依据。此外，《招标文件》虽然对正常施工工期内材料价格波动风险的承担作出了约定，但该约定并不适用于因发包方原因导致的工期延误期间的材料款调差，以双方当事人可以预期的合理风险负担约定调整单方违约造成的损失扩大，显然有违公平、有悖逻辑；交通局、沿黄公司没有证据证明其已经在工期因自身原因延误之前将材料款一次性全额支付给实际施工人或承包人，一次性全额支付也不符合建筑行业交易习惯，交通局、沿黄公司以已经支付材料款为由主张不应负担因延误工期造成材料成本增加费用，没有事实依据。

　　三

　　法院适用公平原则对合理共担风险的引导

　　在看到诸多承包人试图通过“情势变更”规则突破合同约定获取补偿的失败案例的同时，我们也发现法院倡导双方合理共担物价变动风险所做出的努力，以实现司法裁判的社会指引效果。具体地方高院司法政策及相关案件裁判观点如下：

　　《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）

　　固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

　　建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

　　因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

　　江苏辰宇建设工程有限公司与江苏鑫源烟草薄片有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

　　案号：（2020）苏民再8号

　　基本案情：鑫源公司（发包人）与辰宇公司（承包人）签订施工合同，约定市场价格波动不予调整合同价格。期间，因钢材市场价格大幅增长，辰宇公司发函请求解除施工合同。另查明，项目所在地钢材整体价格水平于施工期间每月平均涨幅较平稳，为逐渐上涨的过程。

　　裁判要旨：

　　案涉工程系钢结构工程，钢材为主要材料，双方当事人也均认可钢材占工程造价比例在70%以上。建筑行业系微利行业，承包人利润有限。上述钢材价格变化已显然超出市场价格的正常波动，极有可能导致合同约定价格低于承包人的实际施工成本，在这种情况下如苛求承包人按照原固定价格合同履行，极有可能导致承包人的亏损，亦极有可能带来建筑质量隐患。

　　《合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。故在本案工程主要材料价格大幅上涨的情形下，应基于公平、诚信原则对于原合同价格予以合理调整，以平衡发包人和承包人的利益。建设主管部门也对建材价格市场风险控制亦出台了相应指导性意见，江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》规定，当工程施工期间第二类主要建筑材料（材料费占单位工程费10%以上的各类材料）价格上涨或下降幅度超过5%的部分由发包人承担或受益。

　　本案中，因第二类主要材料钢材价格出现大幅上涨，双方本应依照公平和诚实信用的原则充分协商，以期达成补充协议，共同分担非正常市场风险，使合同得以妥善履行。辰宇公司未尽最大努力继续进行沟通协商，即发函解除合同，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。鑫源公司重新招标的合同价款与案涉合同的差价系建材价格剧烈变动的非正常风险，并非因辰宇公司违约行为而直接造成的损失，且超出了辰宇公司在订立合同时的合理预见，故该主张不能成立。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量本案合同解除的原因、鑫源公司的具体违约情形和过错、损失后果、合同中关于履约保证金的约定及双方当事人对于履约保证金作用的陈述，一审判决酌定辰宇公司向鑫源公司赔偿损失142000元（用辰宇公司已经支付的履约保证金予以冲抵）的处理意见较为恰当，本院依法予以维持。

　　四

　　总结与建议

　　根据上述分析，我们认为，虽然合同约定材料市场价格波动不予调整合同价格，并不意味着合同价格便绝对不能调整，但其难度可想而知。为避免和减少在材料价格上涨后处于被动状态，务必树立合同意识并提前做好风险规避相关安排，防患于未然。相关总结与建议如下：

　　1、建设工程施工合同中的条款是双方当事人真实意思表示，在合同有效的前提下，双方均应受其约束，承包人想单方面突破合同约定来调整材料价格的难度巨大，其放弃履行则将导致发包人有权行使合同解除权并要求其承担违约责任。

　　2、任何一方务必在项目施工前关注合同中的风险分担条款，约定合理的风险承担范围。对于无法合理预见的主材价格波动风险，应通过调价机制合理分担，这更有利于合同的顺利实施，达到双赢目的。

　　3、合同履约过程中，承包人应加强签证索赔管理，当意识到出现主要材料价格大幅上涨时，积极利用双方之间的往来函件及相关会议记录，争取签订例如《会议纪要》等补充文件，对材料涨价及费用分担作出补充约定，以避免在可能发生的诉讼/仲裁中陷于被动。

　　4、若承包人未能在合同签订及履行中争取到合理分担风险，且未能就价格调整协商一致的，需首先严密论证该材料价格波动是否符合“情势变更”构成要件，之后再行启动法定程序主张变更或解除合同。若经判断无法达到“情势变更”要求，可以考虑尝试通过公平原则突破合同约定，主张双方合理共担物价变动风险，同时也应及时采取有效措施，避免损失进一步扩大。

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