案例：2014年7月14日,某职业技术学院的学生闫某和王某从鸟窝里掏了12只燕隼(雏鸟)。闫某在自家将燕隼养了起来,并将燕隼照片发到网上和朋友圈。闫某与王某以150元的价格卖给他人1只,以800元的价格卖给他人7只;闫某独自以280元卖给他人2只;其余2只一跑一死。2014年7月27日,闫某和王某又掏了4只幼隼。后被公安机关抓获,一审法院以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某10年6个月有期徒刑、王某10年有期徒刑。

张明楷:最近网上都在炒这个案件,你们觉得这个案件的定罪量刑有什么问题吗?

学生:之前我还在想这个量刑是不是有问题,但我看了科普文章后改变了想法。文章说,燕隼一窝顶多有2只,也就是说行为人至少掏了五六窝;而且这种猛禽窝和窝之间的距离非常远。这样来看的话,行为人基本上把他们这个县的燕隼窝掏完了。而且,行为人还在网上卖,绝对是有故意的,不是什么“误掏”。

张明楷:还有人说行为人没有认识到燕隼是“国家二级保护动物”。认定非法猎捕珍贵濒危野生动物罪,还需要行为人认识到动物是哪一级保护动物吗?显然不需要认识到这么细致吧!如果需要认识到这么细致,就没有几个人可以构成这个犯罪了。所以,这个案件的行为人的故意和违法性认识可能性根本就没有问题。

学生:对国家保护动物的认识是故意的认识内容,还是违法性的认识内容?

张明楷:当然是故意的认识内容,因为行为的对象是珍贵濒危野生动物,这是构成要件要素;对这个构成要件要素的认识,就是故意的认识内容。

学生:有时候行为人可能只是觉得这种动物很少见,不一定认识到了是珍贵濒危野生动物。

张明楷:这个时候要适用外行人领域的平行评价的理论。文盲都可能不知道“濒危”是什么意思,所以,不能要求行为人用刑法用语来思维。我经常讲我在看卷宗时看到的笔录内容。警察问:“你卖的光盘中是否有淫秽光盘?”嫌疑人答:“没有,只有些毛片。”在这样的场合,我们能说嫌疑人没有认识到自己贩卖了淫秽物品吗?所以,就有关珍贵濒危野生动物的犯罪而言只要行为人认识到这种动物很少见、很独特、很奇怪、很值钱等等,就可以认为行为人认识到了这种动物是珍贵濒危野生动物。尽管司法解释和相关规定将珍贵濒危野生动物的名称都列出来了,但我们都记不住,记住了也不知道长得什么样。所以,不可能要求行为人认识得很具体。甚至可以说,行为人越是说不出动物名称的,就越是知道这种动物是珍贵濒危野生动物。因为越是我们熟悉的、我们见得越多的,越不可能成为珍贵濒危野生动物。我们总是见到普通的猪狗牛羊之类,但它们不是珍贵濒危野生动物。

学生:闫某将燕隼照片发到网上和朋友圈,是不是表明他没有认识到行为的违法性呢?

张明楷:你可以得出这个结论。但是,成立犯罪不要求行为人认识到行为的违法性,只要他有违法性认识的可能性就够了。在当今社会,不可能说一名大学生对有关珍贵濒危野生动物的犯罪不具有违法性认识的可能性吧。

学生:确实有这种可能性。不过,很多人还是觉得量刑过重。

学生:其实,我觉得很多人认为这个判决判重了,恰恰说明了我们国家根本就没有把动物保护和自然保护当回事。

张明楷:类似于这样的判决并不少。北京市西城区有一些市场,以前有时从市场上抓到一些出售珍贵濒危野生动物的嫌疑人,量刑基本上都是10年以上,很少有在10年以下的。实际上他们都是有故意的,都知道这种动物很值钱,因为能卖钱的几乎都是国家保护的动物。否则,你捉几个蟑螂去卖试试看。

学生:如果说判重了,也是因为司法解释有具体规定,下级法院只能这么判。

张明楷:如果确实认为量刑过重,那也是司法解释的问题,而不是一审法院的问题。这也是我长期以来一直反对司法解释的原因。

原文载《刑法的私塾（之二）上》，张明楷编著，北京大学出版社，P155-158。

转自：刑侦案审