(一)应当区分有价证券两种权利性质的法律关系

　　有价证券的权利包括两种权利：一种是持有证券的人对证券本身的物质权利，即证券所有权和其他物权，它是一种物权;另一种是构成证券内容的权利，即证券所体现的权利，也就是证券持有人依照证券上的记载而享有或行使的权利，通常称为证券权利。因此，有价证券的法律适用，要区分对证券本身的物权和对证券中所体现的权利的所有权。

　　第一，对于证券本身的所有权、占有权等物权，应当适用证券的物权准据法，一般就是证券的所在地法，或者说是证券通常能够被发现的国家的法律。证券的物权准据法适用的范围包括：对某一证券本身的所有权和担保权，证券转让的条件、效力，证券所有人与第三人间的关系，证券的抵押担保等。比如，我国《担保法》第75条规定了权利质押，可以在票据、债券、提单、股票等有价证券的权利上设置质押，这是一种担保物权。我国《物权法》第223条规定了权利质权，票据、债券、提单、股权等权利可以出质。对于权利质押应当适用哪一法律，《法律适用法》第40条规定：“权利质权，适用质权设立地法律。”这一规定很不明确，用设立地作为连结点也不合适。如何判断设立地?由于可供质押的权利类型多样，其性质也大相径庭，有些权利质权需要登记，比如股票，办理出质登记时设立;有些权利质权不需要登记，比如债券，权利凭证交付时即可设立。因此，权利质权应当依据不同权利本身的性质适用其准据法，对于需要登记的权利质权，适用权利登记地法;对于不需要登记的权利质权，适用权利成立地法。

　　第二，对于证券中所体现的权利，则要适用证券权利准据法，即支配相关的证券法律关系的准据法。证券权利的准据法决定某一书面凭证是否是有价证券、是何种有价证券以及如何实现有价证券的权利。[16]根据证券类型的不同，证券所体现的权利也会有不同。有价证券所体现的权利(证券权利)大多是债权，比如请求支付金钱的请求权(票据);也可表现为物权，比如请求交付货物的请求权(提单);还有一些有价证券体现的是一种社员权或成员资格权，比如股票。因此，对于有价证券的权利，应依照权利的不同性质，适用与该权利有关的法律关系的准据法。比如，甲在法国购买法国某公司的股票，后甲将该股票带回中国并转让给乙。该股票所有权的转让应当依据转让行为发生时股票所在地的中国法律(物之所在地法)判断，而乙获得股票后能否享有法国公司的股东权利，则应依据法国法律(公司属人法)确定。《法律适用法》第39条引入了比较灵活的连结因素：权利实现地或最密切联系地，但是，如何判断“权利实现地”?这一连结点不明确。实际上，不同有价证券所体现的权利能否实现，依赖于与该权利有关的法律关系的准据法。比如，股东根据股票所享有的权利，适用发行股票的公司属人法(比如注册登记地法);债券持有人享有的债券权利，适用债券发行合同准据法(比如债券指定的法律);票据持有人享有的票据权利，适用提示付款或承兑付款地法。

　　(二)应当考虑有价证券两种持有体制的法律适用

　　传统的证券交易体制是一种直接持有体制，即证券发行人与证券所有人之间存在直接的法律关系。投资者要么直接持有证券，要么作为所有人将无纸化的证券直接登记在发行人的股东名册上。当证券转让时，投资者要么持纸质证券去交易所进行交换，一手交钱一手交货;要么通过在发行人的登记薄上进行变更登记完成交易。因此，传统的直接持有体制下的跨国证券交易，涉及证券物权方面的法律冲突问题，可以通过传统的“物之所在地法”，比如证券证书所在地法律来调整。

　　随着金融市场的国际化和跨国证券交易量的扩大，以及现代计算机技术的发展，这种传统的直接持有体制逐步被间接持有体制所取代。中国证券市场正逐步对外开放，在证券持有模式上，我国目前采用的是直接持有和间接持有相结合的“双轨制”模式。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接持有或直接登记制度;对于境外投资者投资境内B股，境外投资者通过QFII(合格境外机构投资者)投资我国国内证券市场，以及我国境内投资者通过QDII(合格境内机构投资者)投资境外证券市场的，则采用证券间接持有模式。在间接持有体制下，证券的登记、持有、转让和抵押等都通过位于不同国家的中间人的电子账户的记载来完成。从现实情况来看我国国内证券的发行和交易已基本实现了无纸化，证券的发行和交易通过中央证券电子交易系统来完成，任何证券的交易都只需在账面上作相应的记载即可完成。这种间接持有模式在提高证券交易的效率和风险控制能力，更好地防范和化解金融市场风险方面具有相当的优势。

　　但是，传统的直接持有体制下证券交易的法律选择方法并不能适用于间接持有体制下的证券处分。如果仍然按照传统的“物之所在地法”(证券所在地法)，如何确定“物之所在地”就成为一个难题。2006年7月5日，海牙国际私法会议通过了《关于经由中间人持有的证券的某些权利的法律适用公约》，试图统一间接持有体制下证券跨国交易的冲突规则。[18]该公约提出了一个特殊的连结点，即“相关中间人账户所在地”，同时引入了有限制的意思自治原则。即公约中所规定的有关事项所适用的法律，为账户持有人与相关中间人在账户协议中明确同意的国家的法律，或者账户协议明确指明的另一国家的法律;但必须满足在协议签订时，相关中间人在该国有分支机构，且该分支机构应符合公约规定的条件。

　　将“相关中间人账户所在地”与“当事人意思自治”有机结合的这一做法意义重大，正获得日益广泛的接受。台湾地区新实施的《涉外民事法律适用法》第44条专门规定了有价证券间接持有的法律适用，主要采纳了上述海牙公约的立法精神，规定有价证券由证券集中保管人保管者，该证券权利之取得、丧失、处分或变更，依集中保管契约所明示应适用之法律;集中保管契约未明示应适用之法律时，依关系最切地之法律。中国国际私法学会《建议稿》也借鉴了该海牙公约的做法，其第49条第2款规定：“由中间人托管的有价证券的权利，适用当事人选择的法律。当事人没有选择法律的，适用相关证券中间人账户所在地法律。”笔者认为，在《法律适用法》没有规定的情况下，除了通过最高人民法院的司法解释对此进一步明确外，适时加入该海牙公约，也可以弥补目前立法上的缺失。