第二种意见认为，曹戈的行为构成合同诈骗罪，但不构成票据诈骗罪，也不构成骗取票据承兑罪。该意见为一、二审判决所采纳。我们赞同这一意见，具体理由如下：

（一）曹戈的行为符合合同诈骗罪的特征，构成合同诈骗罪

1.反担保人能够成为主合同债务人的相对方，能够成为主合同债务人诈骗的对象。根据民法原理，本案中共存在五个比较复杂的合同关系：第一个是曹戈为得到永宁农信社承兑汇票伪造的宗正公司与吉煌公司虚假的购销合同，这是一个为了起到证明作用的欺诈性手段合同（其余主合同、担保及反担保合同均属目的合同）；第二个是曹戈与永宁农信社签订的 500万元银行承兑汇票承兑合同，这是一个在对方陷入错误认识后与其签订的一个真实的主合同；第三个是曹戈与永宁农信社虽无书面形式，但按合同法规定的其他形式实际形成的具有定金担保性质的存人永宁农信社指定保证金专户 300 万元的保证金从合同；第四个是担保人西北亚公司在陷入错误认识后，为保证债务人曹戈向债权人永宁农信社履行剩余 200 万元债务，与主合州双方签订的负连带责任的担保从合同；第五个合同是反担保人恒通恒基公司在继续陷人错误认识后，为保证担保人两北亚公司在曹戈不承担对债权人的债务而由西北亚公司承担对债权人担保的债务后享有的对债务人曹戈 200 万元追偿权得以实现，与担保人两北亚公司和债务人曹戈双方签订的连带责任反担保合同，这是一个从合同的从合同：随着市场机制的不断发展和完善，金融机构发生借贷业务往往要求客户提供担保与反担保，以保证金融资金的安全，反担保是确保担保人对债务人追偿权的实现而设置的新的担保，是对担保的担保，是从属于担保的担保。《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第三十一条规定：“保证人承担责任后，有权向债务人追偿。”无论是对于担保合同还是对于反担保合同，担保既是为了保证债权人能够对债务人享有的债权得到履行，也是为了保证债务人能够向债权人履行债务，因此，担保合同的对象应该是主合同的双方而不是单方，与债权人签订担保合同不影响与债务人存在担保合同的效力；而在担保人代替主合同债务人承担担保责任使主合同权利义务消灭后，依法因主合同的债权人债权的让渡而享有的追偿权时，担保人才与主合同债权人脱离关系，而主合同的债务人才能成为唯一相对方。反担保亦同。既然反担保人始终能够成为主合同债务人的相对方，就能够成为主合同债务人诈骗的对象。

2.曹戈具有间接、变相地非法占有反担保人恒通恒基公司担保财产的目的。根据刑法第二百二十四条的规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的……（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。”本案被告人曹戈在没有偿还能力的情况下，采取伪造、虚构购销合同事实，隐瞒真相的手段与永宁县农信社签订 500 万元承兑汇票承兑合同，对于承兑汇票承兑合同中的 200 万元承兑后因其无力如约偿还债务，导致一连串多米诺骨牌效应式连锁反应，先由西北亚公司承担担保从合同义务，后由恒通恒基公司承担反担保从合同的从合同义务，最终使反担保人恒通恒基公司为其承担了 200 万元损失而得不到追偿。不能将主合同和从合同割裂开来看合同的相对方而排除曹戈最终成为反担保人恒通恒基公司债务人的相对性，通过等量代换，最终反担保人恒通恒基公司代其通过担保人向债权人履行义务后，取代了主债权人的权利而成为曹戈签订整个主、从合同的唯一相对方。曹戈在反担保人恒通恒基公司为其承担 200 万元承兑汇票债务而无法偿还的情况下，逃之天天，表面上看似乎占有的是永宁农信社承兑汇票的承兑款，并非恒通恒基公司的担保款，实质上却是间接、变相地实现了其非法占有恒通恒基公司 200 万元财物的目的，符合刑法第二百二十四条第四项或者第五项的规定，与直接非法占有主合同相对方财物的性质是一致的。

3.曹戈具有概括的非法占有他人财物的犯罪故意和不确定的犯罪对象，不影响对其合同诈骗罪的定性。值得注意的是，曹戈在诈骗的对象和故意的内容方面具有一定的特殊性，即其合同诈骗的对象和犯罪故意属于概括性的对象和犯罪故意。曹戈诈骗的对象和犯罪故意的内容并非是具体明确的，而是相对确定又具体移动可变的，既可能是永宁农信社，也可能是西北亚公司，还可能是反担保人恒通恒基公司，这是由于主从合同连带责任的不确定性所决定的。但是相对确定，并非绝对不确定，其犯罪对象和犯罪故意的内容最终的确定要看谁最终蒙受了损失。谁蒙受了损失，谁就成为其非法占有的受害方。曹戈通过一系列担保合同最终使恒通恒基公司蒙受了损失，所以曹戈的犯罪对象就最终确定为恒通恒基公司。根据法定符合说原理，曹戈诈骗对象和犯罪故意内容的相对不确定性并没有超过其诈骗合同相对方财物所可能指向的对象与故意内容的范围，符合合同诈骗罪的构成特征，应认定构成合同诈骗罪。

（二）曹戈的行为不符合票据诈骗罪的构成特征根据刑法第一百九十四条的规定，票据诈骗罪的行为人必须有使用虚假票据进行诈骗的行为，该罪侵犯的客体是国家对金融票据的管理制度与公私财产的所有权。如前所述，曹戈虽然采用了伪造购销合同的虚假手段从永宁农信社取得承兑汇票，其中 470 万元银行承兑汇票后来发生了背书栏内吉煌公司财务专用章及法定代表人印章均系伪造的事实，但永宁县农信社开出的承兑汇票是真实的，并非虚假汇票，曹戈并没有刑法第一百九十四条所列情形中有关使用伪造、变造、作废、冒用他人汇票进行诈骗活动的手段和事实。同时，涉案的担保与反担保合同也是真实、合法的，曹戈没有持似汇票骗取任何人的财产。因此，在客观方面曹戈没有利用虚假票据骗取永宁农信社钱款的犯罪对象、手段和事实，曹戈的行为不符合票据诈骗罪的特征，不构成票据诈骗罪。

（三）曹戈不构成骗取票据承兑罪骗取票据承兑罪的客体仅限于金融秩序和安全，属于单一客体，与诈骗类犯罪侵犯的复杂客体不同。而且，该罪的对象只能是金融机构，并要具有给金融机构造成重大损失的结果。曹戈的行为并未给永宁农信社造成损失，所以不符合该罪的构成特征。

综上，一、二审法院认定被告人曹戈的行为构成合同诈骗罪的意见是正确的。

案例2：程庆合同诈骗案

案号：刑事审判参考第211号指导案例

裁判要旨：通过欺骗手段兼并企业后恶意处分企业财产的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）被告人程庆以欺骗方法对集体企业实施“兼并”，恶意处分被兼并企业的财产并据为己有，其行为符合合同诈骗罪的特征，应以合同诈骗罪定罪处罚

合同是双方当事人就民事权利义务关系达成的协议。在社会主义市场经中，合同被日益广泛地运用于各种商业交易活动，成为反映商事主体意思自治和规制双方权利义务的重要手段。但是，在商业交易活动中，一些违法犯罪分子往往利用经济合同进行诈骗等活动，严重扰乱正常的市场经济秩序。

刑法第二百二十四条规定，“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”，构成合同诈骗：

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

本案被告人程庆通过签订“兼并”协议控制被兼并企业财产后恶意处分的行为，是否构成合同诈骗罪，关键取决于以下两个因素的认定：一是被告人程庆在签订、履行兼并合同过程中是否采取了欺骗手段，二是被告人程庆是否具有非法占有的目的。

首先，被告人程庆不具有履行兼并合同的能力，与对方当事人签订兼并协议，属于刑法第二百二十四条规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”。

本案被告人程庆是通过“兼并”合同取得被兼并企业的财产。通常情况下，兼并合同的特点是兼并方取得被兼并方的资产后有权予以处置。但是这种处置是与兼并方实际履行兼并合同中规定的义务相对称的，即履行兼并合同约定的义务，如安置被兼并企业职工、组织生产、偿还被兼并企业的债务，等等。如果兼并双方在合同履行中因一方或双方过错或不可抗力等因素导致协议未能全部或部分履行，而并无证据证明兼并方具有非法占有的主观故意，则虽然因其处置被兼并的财物的行为而造成被兼并方财产损失，仍属于经济纠纷的范围；如果兼并方采取欺骗手段签订兼并合同取得被兼并方资产后，不履行兼并合同规定的义务，不将兼并的资产用于生产经营活动，或者以小部分履行兼并合同规定的义务或者将小部分兼并的资产用于生产经营为诱饵，骗取大部分兼并的资产变现后据为己有的，就是以非法占有为目的，利用经济合同诈骗被兼并企业的财产。

本案中，从被告人程庆履行合同的能力看，其发起设立的重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司均系通过伪造转帐支票进帐单、变造金融票证等虚假出资的方式设立的“空壳”公司，无任何经济实力，也没有任何市场信誉，不具备兼并企业的条件。在与被兼并企业签订合同过程中，被告人程庆不仅故意隐瞒前述事实，夸大其经济实力，而且以安置被兼并企业职工、兼并后为被兼并企业注入巨资等为诱饵，诱使被兼并企业与其签订了兼并协议并“自愿”地将其所有的财产置于程庆的控制之下，从而为其非法占有被兼并企业的财产创造了条件。被告人程庆之所以能将被兼并企业的财产占为己有，不仅假借了“兼并”协议，更与其在签订、履行合同过程中实施的一系列虚构事实、隐瞒事实真相的手段紧密相连。被告人程庆的行为符合合同诈骗罪的客观构成要件。

其次，被告人程庆主观上具有非法占有的故意。在实际经济生活中，因企业兼并而产生的经济纠纷大量存在，如何正确区分企业兼并中的经济纠纷与以兼并为名诈骗企业财产的界限呢?关键在于正确认定被告人是否具有非法占有的的。根据有关司法解释和司法实践经验，判定行为人是否具有非法占有的目的，主要应当结合签订合同时有无履约能力、签订和履行合同过程中有无采取欺骗手段、有无实际履行行为、违约后是否愿意承担责任以及未履行合同的具体原因等因素加以综合判断。

本案中，被告人程庆不仅没有履行兼并合同的能力，而且在以零价格实施“兼并”后，并未按照兼并合同约定履行“资产重组、共同生产 TPR 新型鞋材、出口服装和全员接收职工、按时发放职工工资、缴纳职工社会养老保险金”等义务，而是恶意处分被兼并企 业财产：对可变卖的机器设备、原材料、房产等立即变卖，对于不好变卖的财产向银行抵押贷款，除将所得款项少量用于发放职工工资、医药费、缴纳职工养老保险金外，大部分私自转移并据为已有，后又携款潜逃外地，并更名改姓企图外逃出境。其行为充分证明其主观上无任何履行兼并协议规定义务的诚意。因此，应当认定程庆主观上具有非法占有被“兼并”企业财产的主观故意。

综上所述，被告人程庆明知自己不具备兼并企业的条件和履行合同的能力，而以欺骗手段骗取被兼并企业与其签订合同；在合同签订后，毫无履行合同诚意，恶意处分被兼并企业的财产并将大部分据为己有，并携款潜逃，其行为应构成合同诈骗罪。

（二）以单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人所得的，不属于单位犯罪

被告人程庆实施设立公司、与被兼并企业签订兼并协议、处分被兼并企业财产等行为，虽然均以新加坡新峰国际有限公司、重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司的名义进行，但不能简单地作出此案就是单位犯罪的结论。单位犯罪应当同时具备以下两个特征：一是犯罪系以单位的名义所实施，即经单位集体研究或者经单位负责人决定实施，能够体现单位的意志；二是犯罪所得归单位所有。被告人程庆以新加坡新峰国际有限公司的名义进行活动，本身没有取得该公司的授权，应视为盗用单位的名义；被告人程庆设立重庆美新鞋业公司、新峰实业(重庆)有限公司的目的，是为了骗取被兼并企业的财产，即以实施犯罪为目的，公司设立后也主要是进行犯罪活动；从骗取的财产去向来看，涉案赃款近 300 万元人民币全部归程庆个人占有。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以及盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人 犯罪的规定定罪处罚。因此，被告人程庆所实施的合同诈骗行为，不符合单位犯罪的法定构成要件，对其应当适用自然人犯罪的规定加以处罚。

案例3：郭松飞合同诈骗案

案号：刑事审判参考第875号指导案例

裁判要旨：通过网络交易平台诱骗二手车卖家过户车辆并出具收款凭据的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）通过赶集网骗取卖家的二手车的行为构成合同诈骗罪

本案中，被告人郭松飞通过赶集网诱骗二手车卖家办理过户手续及出具车款收条，再持上述材料向公安机关谎称已付款，借机非法占有被骗车辆。其间，郭松飞与王井路没有签订书面协议；虽与李攀签订了二手车交易合同，但合同记载的价款是 750 元而非真实的 52 万元，全案的书面合同材料不全。为此，在审理过程中，对本案郭松飞的行为定性存在两种意见：一种意见认为，郭松飞以谎称付款方式诱骗他人将车辆过户，骗取他人财物的行为，构成诈骗罪；第二种意见认为本案当事人之间存在合同关系，郭松飞利用合同实施诈骗的行为构成合同诈骗罪。

虽然本案的书面合同材料不全，但综合从合同关系、交易环境以及法益侵害等方面分析，应当认定郭松飞的行为构成合同诈骗罪。一是郭松飞与王井路、李攀之间存在合同关系。郭松飞与李攀签订二手车交易合同，虽然价款仅为 750元，但双方当事人另就交易价格实际约定为 52 万元。结合书面协议及相关口头约定判断，郭松飞与李攀之间存在合同关系。郭松飞与王井路之间虽无书面协

议，但双方亦就二手车买卖的标的、价款、履行期限、地点和方式等意思表示一致，达成了内容明确的口头合同。郭松飞利用买卖合同诱骗王井路及李攀率先履行变更车辆登记、出具收条等约定义务，实施诈骗活动。二是郭松飞的诈骗行为发生在经济活动之中。赶集网内部设立了集中的二手物品交易平台，不特定的交易主体可以自由买卖各类物品，在网络上形成了一个公开市场。王井路及李攀通过赶集网面向不特定的买家出售二手车，而郭松飞亦随机选择卖家并实施诈骗。三是郭松飞的诈骗行为不仅侵犯了他人的财产权利，同时破坏了市场交易秩序。赶集网的交易主体多是出售自有物品的普通公民而非职业经营者，主要凭借自身的社会经验直接交换款物。上述市场相对缺乏统一和规范的交易规则，其正常运行更加依赖交易各方的诚实守信。郭松飞在赶集网上利用合同实施诈骗活动，侵犯了二手市场的交易秩序及合同诈骗罪的法益。

（二）被骗车辆已过户但未交付的犯罪停止形态应当认定为未遂

在本案第二节犯罪中，被骗车辆虽当场被公安机关扣押，但郭松飞已经诱骗李攀办理了过户手续并取得了车辆登记。对郭松飞的犯罪行为是认定为既遂还是未遂，存在不同认识。一种意见认为，被骗车辆已经变更登记，郭松飞取得了车辆所有权并实现了犯罪既遂。另一种意见认为，被骗车辆虽已变更登记，但郭松飞未能实际占有车辆并止于犯罪未遂。我们赞同第二种意见。

本案中，从客观方面来看，被告人郭松飞诱骗被害人李攀变更车辆登记，后因郭松飞一直没有支付购车款，该车并未被李攀实际交付，在报警后又被公安机关扣押。郭松飞一直未能实际控制和支配被骗车辆，未能实现占有转移。

从主观方面看，郭松飞意欲欺诈李攀，使之办理车辆过户手续及出具收条，再向公安机关出示上述材料并借助国家权力非法占有车辆。在郭松飞实施犯罪计划的过程中，因公安机关怀疑郭松飞有诈骗嫌疑并将被骗车辆扣押，郭松飞未能实现预谋的犯罪目的。本案中，被骗车辆已经登记在郭松飞名下，其所有权有可能发生转移，但郭松飞未能实际控制、支配被骗车辆，亦未给李攀造成实际的经济损失，故不成立犯罪既遂。

（三）牌照竞买价格不应计入犯罪数额

综上所述，虽然本案中书面合同材料有所欠缺，但是并不妨碍郭松飞的行为构成合同诈骗罪；在第二节犯罪中，郭松飞虽已取得车辆登记，但未实际控制、支配该车辆，不构成犯罪既遂；沪牌竞买价格不是车牌本身的价值，不能计入犯罪数额。二审法院依法对一审法院的判决所作出的改判是正确的。

案例4：黄志奋合同诈骗案

案号：刑事审判参考第271号指导案例

裁判要旨：黄志奋以时代企划所的名义与泉州市第五中学签订国债回购协议，后伪造凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途并造成委托款无法追回后果的行为应认定为其个人行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）时代企划所经工商合法注册登记，手续齐全，具有健全的财务制度及组织机构，主要经营行为亦无不合法之处，其负责人代表时代企划所的经营行为应当认定为单位行为

本案行为属于个人行为还是单位行为，是本案审理当中首先需要解决的一个前提性问题。根据案件事实，一方面，与泉州市第五中学的合同关系是以时代企划所的名义作出的，所收委托款项全部存人事务所的账户，且制作了正规的财务账；另一方面，所收委托款项均为时代企划所经营、使用，部分用于事务所添置设备及日常开支之外，其余均以事务所的名义投入期货交易并全部亏损，加之

被告人黄志奋系时代企划所的法定代表人，故从决定实施行为的主体、行为实施的名义、所代表的意志及利益归属等方面，本案行为均符合单位行为的构成要件，理应将之认定为单位行为。惟一审判决提出，泉州市经济体制改革研究会事实上并未实际出资，也未派人参与时代企划所的管理和分红，时代企划所属被告人黄志奋自主经营、违法成立的企业，故黄志奋以时代企划所的名义与泉州市第五中学签订国债回购协议，后伪造凭单使委托单位不知其擅自改变委托款用途并造成委托款无法追回后果的行为应认定为其个人行为。该意见以时代企划所无实际出资及系个人经营为由从根本上否定了时代企划所作为单位之实体存在，将时代企划所名下的所有行为等同为被告人黄志奋的个人行为，鉴于该意见在司法实践中带有一定的普遍性，故有必要作一简单说明。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、第二条规定，单位存在的真实与否及单位行为的认定，与单位的所有权性质、经营形式无关，同时不得以出资未到位而将之简单地认定为违法设立的单位。作为法定实体的真实存在与否，司法认定当中应当将关注点放在单位设立的意图、有无具体经营行为及主要经营行为合法与否的判别上。本案中的时代企划所，不管是集体企业还是个人挂靠企业，因经工商合法注册登记，手续齐全，具有健全的财务制度及组织机构，具体的经营期货等行为亦无不合法之处，理当认定时代企划所作为法定实体存在的真实性，故二审法院将被告人黄志奋代表时代企划所的经营行为认定为单位行为是正确的。

（二）时代企划所通过欺骗手段取得的他单位 192 万元委托款中，用于本所非经营开支的 50 余万元应认定为具有非法占有目的；用于投资期货交易的 140 万元不应认定为具有非法占有目的

本案行为虽属时代企划所的单位行为，但这与是否构成诈骗犯罪的认定无关。无论是参照我院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条关于单位行为按个人犯罪处理的规定还是根据 1997 年修订刑法第二百二十四条及第二百三十一条关于合同诈骗罪的规定，均可对被告人黄志奋进行定罪处罚，只是在具体的罪名适用上有所不同而已。对于本案定性具有实质意义的是，客观上是否实施了欺骗手段、主观上有无诈骗目的即非法占有目的。其中，后者尤为关键，对于诈骗犯罪，证明取得他人财物的方式、方法上的欺骗性只是一个方面，除此之外，尚需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财物非法据为己有之目的。

首先，时代企划所客观上实施了具体的欺骗行为，当属无疑。被告人黄志奋在谎称国债回购业务无风险，骗取被害单位委托投资国债回购款 192万元之后，却将其中的 140万元用于投资期货交易、50 余万元用于购买设备等公司开支，期间，还伪造单证制造投资国债回购及收益假象等，欺瞒被害单位，客观上明显具备虚构事实、隐瞒真相等构成诈骗犯罪的客观要件。

其次，时代企划所具有非法占有用于本所消费性支出的 50 余万元他单位委托款的目的；对用于投资期货交易的 140 万元他单位委托款部分，不应认定为具有非法占有目的。非法占有目的的具体认定，一般有直接主观认定和间接客观推定两种方式，其中，后者可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条所规定的 6 种情形来加以具体认定，包括明知没有履行合同能力或者有效担保，采取欺骗手段与他人签订合同；携带合同对方交付的货、款及合同担保财产逃跑的；挥霍致使其无法返还的；用于违法犯罪活动，致使其无法返还的；隐匿货款拒绝返还的；以部分履行合同为诱饵，骗取全部货物后，无正当理由拒不支付其余货款的。

第一，关于用于投资期货交易的 140 万元委托款。因用于实际经营行为，不能归还系客观原因所致，故对该部分不宜认定被告人主观上具有非法占有目的。具体理由有三：

（1）经营国债回购业务的确不属于时代企划事务所的经营范围，但不能据此认为其不具有实际履行合同能力，因当时经营国债回购无需特定资格，形式上的经营资格与实际的履约能力是两个不同的概念，不应混为一谈。至于能否按约定支付高达 14％的年收益，不能排除系黄志奋主观上的判断失误所致，所以也不能据此认为其明知没有履行合同能力。

（2）黄志奋(时代企划事务所)约定将所收钱款用于国债回购，虽然时代企划所不具有国债回购的主体资格，但当时法律法规并无明令禁止，而且亦未实际用于国债回购；收取钱款之后，时代企划事务所单方改变约定用途，将该部分投入期货交易活动，属于民事违约行为，两者均不能认为是将他人钱款用于违法犯罪活动。应当注意的是，解释所谓的违法犯罪活动指的是行为本身的违法性，不宜延伸至主体资格的违法性(超越经营范围)。

（3）投于期货交易的140 万元委托款全部亏损，不存在挥霍、隐匿财物及携款潜逃情形。

综上，时代企划所改变用途的 140 万元，与解释列举的 6 种情形不符，不能证明被告人黄志奋(时代企划所)在主观上具有不予返还委托款及按约支付 14％年收益的故意，因而不能认定其主观上具有非法占有的目的。

第二，关于用于时代企划所的消费性开支的 50余万元。用于时代企划所消费性开支 的该部分款项，应当认定为具有非法占有目的。具体理由有三：

其一，注册资金未实际缴纳，时代企划所没有可供归还该部分款项的自有资金或者财产；

其二，该部分款项用于时代企划所的非经营开支，不存在取得收益的可能性；

其三，在约定 14％高回报率的前提下，归还该非经营使用的 50 余万元，几近没有可能。

综上三点，时代企划所在对该 50 余万元及相应的约定收益没有履约能力的情形下，使用欺骗手段将之作消费性处分，参照最高人民法院 1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第三款第(一)项规定，当可认定时代企划所具有非法占有目的。所以，二审法院认定时代企划所对用于单位消费性支出的 50 余万元部分具有非法占有目的，是妥当的。

（三）对于时代企划所的诈骗行为，应当适用 1997 年修订刑法第二百二十四条规定，以合同诈骗罪在三年以上十年以下的量刑幅度内追究被告人黄志奋个人的刑事责任

首先，50 余万元属于数额巨大，依照 1996 年解释及 1979 年刑法规定，其具体量刑幅度为五年以上十年以下；依照 1997 年修订刑法，其量刑幅度为三年以上十年以下，根据从旧兼从轻原则，应当适用 1997 年修订刑法追究刑事责任。

其次，不应追究时代企划所的刑事责任。一方面，1979 年刑法未规定单位诈骗犯罪，缺乏追究时代企划所刑事责任的法律依据；另一方面，时代企划所业已注销，缺乏追究事务所刑事责任的客观基础。

案例5：刘恺基合同诈骗案

案号：刑事审判参考第646号指导案例

裁判要旨：刘恺基在获取湖北五建提供的履约保证金后，小部分款项被其用于购买车辆和偿还个人债务，大部分款项被其直接支取现金，资金被其转移后去向不明，导致无法追还，此节行为亦反映其主观上具行非法占有之目的，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）被告人刘恺基的行为足以体现其主观上具有非法占有目的

合同诈骗犯罪是目的犯，必须以行为人具有非法占有目的为构成要件。刑法第二百二十四条规定了合同诈骗罪的五种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。前四种情形规定得非常明确具体，比较容易把握与认定，但在司法实践中，被告人的行为往往与前四种情形不相符合，这就需要法官根据事实对被告人的主观方面进行分析，以认定其是否具有非法占有之目的，进而确定其行为是否构成合同诈骗罪。如何认定合同诈骗罪行为人主观上的非法占有目的，是司法实践中的重点和难点。一般而青，对行为人是否具有非法占有之目的，可以从以下几个方面进行分析：（1）行为人是否具有签订、履行合同的条件，是否创造虚假条件；（2）行为人在签订合同时有无履约能力；（3）行为人在签订和履行合同过程中有无诈骗行为；（4）行为人在签订合同后有无履行合同的实际行为；（5）行为人对取得财物的处置情况，是否有挥霍、挪用及携款潜逃等行为。

本案中，刘恺基以 150 万元购买周宜昌名下的 3700 亩防护林的林权，但其无力支付全部购林款，在周宜吕的屡次催要下，仅支付了大约 20 万元。刘恺基通过林权变更将该片林地的绝大部分林权转至自己名下，控制了该片林地。在其委托评估机构对该片林地进行评估时，擅自改变林地的公益性质，指使评估人员按商品经济林进行评估，并要求按 8000 万元到 1亿元评估。评估机构应刘恺基的要求出具了与事实严重不符的评估报告，两个评估机构先后两次评估的价值分别为“33006960 元”和“7065．52 万元”。在此过程中，刘恺基要求评估人员背离事实进行评估的行为，属于制造虚假条件；刘恺基持评估报告申请成立公司，进而又企图以林权证为担保向银行申请贷款，但其贷款申请屡被拒绝公司并无资金来源，也不具备履行本案所涉合同的能力，但是刘恺基仍然以投资为名，到叶集试验区商淡投资合同。在商谈合同时谎称自己在其他地方还有林地，并且无视自己名下的林地属防护林，依法只能进行抚育和更新性质的采伐、不能进行大规模商业采伐的事实，在先前签订的 150 万元的购林合同都无力履行的情况下，又签订了其根本无法履行的年产 18 万立方米的木材加工投资协议，以及 6000 万元的工程施工合同。当其无法兑现承诺时，就以各种借口进行推脱。上述事实反映其在签订合同时无履行能力，之后仍无此种能力，而依然蒙骗对方，占有对方财物，应认定为有非法占有之目的；刘恺基在获取湖北五建提供的履约保证金后，小部分款项被其用于购买车辆和偿还个人债务，大部分款项被其直接支取现金，资金被其转移后去向不明，导致无法追还，此节行为亦反映其主观上具行非法占有之目的。故刘恺基的行为符合刑法第二百二十四条第五项规定的情形，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

（二）本案应当认定为刘恺基个人犯罪

由于单位亦可构成合同诈骗犯罪的主体，刘恺基实施的行为主要是以天陟公司的名义进行，对天陟公司是否要追究刑事责任，应当依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《解释》）进行分析。《解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中，刘恺基申请成立天陟公司后，该公司并无其他业务，只以本案涉及的事实投资为主要活动，故对刘恺基以该公司名义实施的上述行为依法应当认定为其个人犯罪。

案例6：秦文虚报注册资本、合同诈骗案

案号：刑事审判参考第352号指导案例

裁判要旨：在没有偿还能力的情况下，被告人隐瞒公司真实情况，采用虚假抵押等手段，向东航材总公司借款、向东航江苏公司骗取借款及骗得东航江苏公司为其担保向银行贷款，均应认定构成合同诈骗罪。

裁判理由：司法实践中，经常遇到行为人向银行提供虚假证明文件，同时又骗取担保人的信任，以申请贷款的方式获取银行资金后，自己没有偿还贷款能力，而由担保人代为偿还部分或者全部贷款的情况，对此究竟应当以何罪论处存在一定争议。本案审理过程中，关于被告人秦文的行为性质，以下三点不存在异议：一是属于个人犯罪而非单位犯罪；二是成立虚报注册资本罪；三是直接骗取中航材总公司人民币 470 万元、东航江苏公司人民币 650 万元的行为性质属于合同诈骗罪。争议的焦点就是秦文通过银行贷款的方式骗取东航江苏公司承担担保责任人民币 1705 万元，究竟构成贷款诈骗罪还是合同诈骗罪。

根据刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为，其侵犯的是复杂客体，即公私财产所有权和社会主义市场秩序，犯罪对象为对方当事人的财物。根据刑法第一百九十三条的规定，贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为，其侵犯的也是复杂客体，即金融机构的财产所有权和国家正常的金融秩序，犯罪对象为金融机构的贷款。按照我国刑法学界的通说，在一定条件下，犯罪客体对认定犯罪的性质、分清此罪与彼罪的界限，具有决定性的意义，而犯罪对象往往是犯罪客体的表现形式。因此，通过区别犯罪客体和犯罪对象，可以准确界定通过向银行贷款骗取担保人财产的行为性质。

我们认为，通过向银行贷款的方式骗取担保人财产的行为，表面上看是骗取银行贷款，实际上侵害的是担保人的财产权益，犯罪对象并非银行贷款而是担保合同一方当事人的财产，对此种行为应以合同诈骗罪论处。银行等金融机构为了确保所贷出的款项安全可靠，一般均要求借款人在申请贷款时提供必要的担保。担保人作为借款合同中的第三人，在借贷人不能偿还贷款本息时负责偿还贷款本息(一般担保)或承担与借款人共同偿还贷款的连带责任(连带担保)。行为人虚构事实骗取银行与担保人的信任，非法占有钱款后，银行可依据担保合同从担保人处获取担保，而担保人则是银行债务的实际承担者，受侵害的往往是担保人。即使担保人因某种客观原因如破产等情况导致无法偿还担保，银行的债权无法实现从而权益受到实际侵害，但只要担保人与银行之间所订立的担保合同具有法律效力，银行与担保人之间就成立债权、债务关系，法律关系的最终落脚点和行为侵害对象就应认定是担保人而非银行。当然，如果行为人提供虚假担保或者重复担保，骗取银行或者其他金融机构贷款的，则符合贷款诈骗罪的构成要件，理应以贷款诈骗罪论处。 联系本案，被告人秦文假借艺术品公司、中晟公司名义的所有经营都是依靠借款及向银行贷款，公司从未有盈利记录，其所还借、贷款，均系以借还贷或以贷还借，现尚有 2000 余万元借、贷款不能归还，且被告人除了用于其个人购买房屋、汽车等开销外，不能说明款项的实际去向，至案发也不能归还上述欠款，因此，被告人主观上具有非法占有的目的。在没有偿还能力的情况下，被告人隐瞒公司真实情况，采用虚假抵押等手段，向东航材总公司借款、向东航江苏公司骗取借款及骗得东航江苏公司为其担保向银行贷款，均应认定构成合同诈骗罪。

案例7：宋德明合同诈骗案

案号：刑事审判参考第308号指导案例

裁判要旨：本案口头合同应认定为合同诈骗罪中的“合同”。

裁判理由：合同诈骗罪是从一般诈骗罪中分离出来的一个独立罪名。根据特别法优于一般法的法律适用原则和刑法第 266 条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，对于构成合同诈骗罪的，不应以一般诈骗罪论处。准确界定刑法第 224 条中“合同”的范围，是合同诈骗罪司法认定中的一个先决问题，对于区分合同诈骗与一般诈骗两者界限也具有决定性意义。对于这里的“合同”，我们认为，应结合合同诈骗罪的侵犯客体并结合立法目的，来进行具体理解和把握。

第一，关于合同类型。合同诈骗罪规定于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节“扰乱市场秩序罪”中，不仅侵犯他人财产所有权，而且侵犯国家合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须能够体现一定的市场秩序。以维护正常市场秩序为宗旨的现行合同法基本涵盖了绝大部分民商事合同，对各种民商事合同行为进行了规范和调整，其对于各种民商事合同的规定应作为刑事法中认定合同成立、生效履行等相关概念的参考，对于合同诈骗罪中的“合同”不应再以典型的“经济合同”为限，同时，不能认为凡是行为人利用了合同法所规定的合同进行诈骗的，均将构成合同诈骗

罪，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”、“协议”，如不具有交易性质的赠与合同，以及婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，通常情况下不应视为合同诈骗罪中的“合同”。

第二，关于合同形式。与原《经济合同法》、《涉外经济合同法》的严格限定不同，在合同法中，除法律、法规有明确规定之外，合同的订立既可以采用书面形式，也可以采用口头形式或者其他形式。口头合同与书面合同均为合法有效合同，同样受到法律的保护。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同的形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。当然，在日常生活中利用口头合同进行诈骗的，因不具有合同诈骗的双重侵犯客体，则不能以合同诈骗罪定罪处罚。

在本案中，首先，从事包装服务业务的被告人宋德明与被害单位康恩贝公司口头协议的事项为有偿代办托运，属于市场交易行为，符合合同诈骗罪中合同性质的要求。其次，本案所涉口头合同具有确定的权利、义务内容，具备了特定标的、履行方式、劳务费等合同基本要件，且合同已经部分实际履行，结合此前双方已有的代办托运合作关系，足以证明该口头合同的真实存在。所以，将本案口头合同认定为合同诈骗罪中的“合同”，是正确的。

案例8：谭某合同诈骗案

案号：刑事审判参考第577号指导案例

裁判要旨：业务员冒用公司名义与他人签订合同违规收取货款的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：被告人谭某冒用所在煤气公司名义私自与纸箱厂签订合同，非法占有货款的行为构成合同诈骗罪。

对于本案被告人谭某的行为如何定性，在审理中曾有三种不同意见：

第一种意见认为谭某的行为构成合同诈骗罪。理由是：谭某冒用公司名义与客户签订预收货款的买卖合同，煤气公司得知此事也不予追认，其行为应当视为个人行为。谭某擅自使用失效公章与客户签订购销合同，明知无法完全履行合同，仍以部分履行合同以及不断拉大煤气正常定价与合同买卖价之间距离的方法，诱骗交易相对方继续签订、履行合同，从而骗取对方的货款，数额特别巨大，完全符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪的构成要件。

第二种意见认为谭某的行为构成职务侵占罪。理由是：谭某利用其职务便利，擅自代表煤气公司在外与客户签订合同的行为，系表见代理行为，煤气公司应当承担民事责任，谭某收取的纸箱厂货款，应当属于煤气公司的货款，谭某收到客户货款后却隐瞒不交，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。而纸箱厂通过签订合同不但没有经济损失，反而获得巨额利益，不是本案的被害人，故本案不应定性为合同诈骗罪。

第三种意见认为谭某的行为构成挪用资金罪。理由是：谭某的行为系表见代理行为，本案证明谭某主观上具有非法占有故意的证据只有其在侦查阶段的供述，而无其他证据印证。因此，不能认定谭某在主观上具有非法占有的故意,不能认定其行为构成职务侵占罪。谭某作为公司工作人员，利用职务上便利，挪用客户交来的货款归个人使用，数额较大，其行为构成挪用资金罪。

我们同意上述第一种意见，被告人谭某的行为构成合同诈骗罪，具体理由如下：

(一)被告人谭某非法占有的款项属于纸箱厂的货款，因此其行为不构成职务侵占罪或挪用资金罪。界定被告人谭某行为性质的关键在于其非法占有款项的归属性质，如果谭某占有的该款项应属其所在单位即煤气公司所有，则谭某的行为可能构成职务侵占罪或挪用资金罪；如果该款项的性质仍属于纸箱厂支付给谭某个人的货款，则谭某的行为属于合同诈骗性质。

(1)谭某的行为不能成立表见代理，谭某收取的纸箱厂的预付款不属于煤气公司所有。表见代理，又称表示代理或表现代理，是指行为人虽无代理权或超越代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。表见代理的构成要件有以下几方面：首先，代理人须以被代理人的名义与第三人缔结民事关系；其次，代理人与相对人所实施的民事行为本身不存在依法应当属于无效或应当撤销的内容；再次，代理人具有被授权的表象，能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识；最后，第三人主观上须为善意且无过失，即第三人不是明知，也不是由于自己疏忽大意，而是有正当理由相信行为人有代理权。

根据本案案情，被告人谭某的行为不能成立表见代理。首先，被告人谭某为了使纸箱厂与其签订合同，消除其关于定价过低的疑惑，故意欺骗纸箱厂，称其公司卖出的液化气来源系走私，故低于市场价格。而纸箱厂信服了谭某解释的理由，即与其签订了买卖协议。由于纸箱厂在签订此合同时，系在基于对方告知所卖产品系走私而故意购买，其主观上存在谋取不正当利益、损害国家利益的恶意，不属于善意相对人。

其次，液化石油气的零售价格由国家制定，批发价由企业自己制定，但是不能超过国家规定的最高限价，纸箱厂长期使用液化石油气，该厂应当了解液化石油气的正常价格，而该厂购买液化石油气的价格在后期已经远远低于国家规定的市场零售价，显然不正常，对此纸箱厂没有对此原因进行认真核实而出于谋取不正当利益的动机就简单轻信，因此纸箱厂在签订合同过程中主观上具有重大过失。

最后，谭某虽然是煤气公司的业务员，但是纸箱厂并未认真审核谭某是否具有代表煤气公司签订合同的代理权，纸箱厂负责人的证言也证实其与谭某签订的合同上没有加盖煤气公司的公章，在合同成立要件上谭某也缺乏表见代理的形式要求。

综上，纸箱厂与谭某以煤气公司名义签订合同的行为不具备成立表见代理的基本条件，因此，谭某冒用其所在公司名义与纸箱厂签订的液化气买卖协议不成立表见代理，且事后煤气公司也没有对该协议效力进行追认，故谭某与纸箱厂所签协议的效力不及于煤气公司，其收取的纸箱厂的合同货款不属于煤气公司所有。

(2)煤气公司从未实际掌控纸箱厂的全部货款。现有证据证实，纸箱厂以现金或者转账支票的方式支付货款，现金直接交付给谭某，转账支票的收款账户空白，由谭某自己填写收款账户，因此纸箱厂所付款项并未直接汇人煤气公司的账户，而是全部由谭某个人收取。谭某收取纸箱厂的货款后，再向煤气公司以正常价格购买液化石油气交付给纸箱厂。煤气公司收到的是谭某支付的货款，而并非纸箱厂直接支付的货款。纸箱厂购买液化石油气的货款，全部由谭某个人控制和掌握，煤气公司从未实际掌控过纸箱厂的货款。

综上，被告人谭某行为占有的款项在案发时既非其所在单位所有，也未受其单位实际控制，该款项系其个人非法占有的纸箱厂所按合同交付的货款，因此，谭某侵占该款项的行为没有侵害到其所在单位煤气公司的利益，而侵害的是纸箱厂的财产利益，故其行为不能构成职务侵占罪或挪用资金罪。

(二)被告人谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。审理中，有人认为本案证明谭某在主观上具有非法占有目的的证据，只有其在侦查阶段的供述，没有其他证据印证，不能认定谭某具有非法占有纸箱厂货款的目的，因此，不能认定其行为构成合同诈骗罪。

我们认为，依据本案现有证据可以认定谭某具有非法占有的目的，理由在于：谭某冒用公司名义以低于市场价格与纸箱厂签订瓶装液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款后，向纸箱厂出具收据，而后将货款截留自用。在纸箱厂需要瓶装液化石油气时，谭某才向其所在公司以正常价格购买后送至纸箱厂，以此方式谭某先后 11次与纸箱厂达成共计 358 吨的液化石油气买卖协议，收取纸箱厂预付款 1 556 400 元，案发时仅向纸箱厂交货 164．1041 吨，向煤气公司支付购买液化石油气款 1 077 790．71 元，将余款 478 609．29 元非法占为己有。可见，谭某以市场价格购人石油气，转手以明显低于市场价格卖出的行为，不但不能获取交易收入反而自己要赔钱，其在明知自己这种行为难以为继终将导致无法完全履行合同的情况下，仍然以先履行部分合同的方法，诱骗纸箱厂继续签订和履行瓶装液化石油气买卖协议，收取预付款，显然具有非法占有货款的目的。

虽然被告人谭某在侦查阶段曾供述其犯罪动机是为了赌博和偿还做生意亏损的货款。但经公安机关向相关赌博同伙、生意伙伴调查，无人能够证明谭某在客观上实施了赌博或者做其他生意亏损的情况。

同时，也没有证据证明谭某主观上有以后归还纸箱厂货款的意图，客观上有努力归还货款的表现或行为。另一方面，从谭某自己的收入及其家庭经济条件等情况分析，谭某缺乏能够偿还其占有纸箱厂货款的能力或条件。尤其到了犯罪中后期，由于液化石油气价格不断大幅攀升，谭某所签合同的价格与送货时的市场价格之间的差价越来越大，其手中所掌握的预付款在用来与煤气公司实时结账后，剩余数量越来越少。此时，谭某已经明知自己没有能力填补预收货款与履行合同成本之间的巨额差价，反而继续以更低的价格为诱饵，诱使纸箱厂多次签订合同，扩大预收货款金额。据此，完全可以认定谭某主观上具有非法占有纸箱厂货款的目的。

综上所述，谭某明知自己没有履行合同的能力，以非法占有为目的，以先部分履行合同的方法欺骗纸箱厂，制造自己有能力履行合同的假象，不断诱骗纸箱厂继续签订合同支付预付款，收取纸箱厂预付款 155 万余元，最终给纸箱厂造成 47 万余元损失，完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚。

案例9：王新明合同诈骗案

案号：刑事审判参考第1020号指导案例

裁判要旨：被告人王新明合同诈骗未遂部分 70 万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为三年以上十年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分 30 万元所对应的法定刑幅度一致。依照《诈骗案件解释》第五条的规定，以合同诈骗罪既遂 30 万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分 70 万元作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。

裁判理由：本案审理过程中，控辩双方对于犯罪事实没有分歧，争议的焦点在于，对于行为既遂部分与未遂部分并存且分别构成犯罪的，如何准确量刑。这一焦点问题又涉及两个具体问题：

第一个问题是，法定刑幅度应当根据犯罪总数额确定，还是根据既遂数额抑或是未遂数额确定？具体到本案中，是根据诈骗总数额 100 万元确定法定刑幅度，还是根据既遂数额 30 万元抑或是未遂数额 70 万元确定法定刑幅度。第二个问题是，在根据既遂部分与未遂部分择一重处原则选择法定刑幅度时，对于未遂部分法定刑幅度的确定，是否先行对未遂部分进行从轻或者减轻的评价（从轻情形一般不涉及量刑分歧，故本文仅论述减轻情形）。具体到本案中，就是在确定诈骗未遂部分对应的法定刑幅度时，是先进行减轻选择有期徒刑三年以上十年以下的法定刑幅度，还是先选择有期徒刑十年以上的法定刑幅度再考虑未遂情节。

（一）刑法分则未对未遂犯单独设置相应的法定刑幅度，在既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，首先应当根据刑法第二十三条第二款的规定就未遂部分比照既遂犯确定对应的法定刑幅度；刑法第二十三条第二款具有量刑情节及确定未遂部分法定刑幅度的双重功能，是对以既遂形态设置的法定刑幅度的补充

我国刑法分则关于法定刑幅度的设置，是以犯罪既遂形态为前提的。对于未遂犯，根据刑法总则的规定，应当予以处罚。①但刑法分则并未单独就未遂犯另行设置法定刑幅度，以与既遂犯的法定刑幅度区别开来。为此，刑法第二十三条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”以往，在全案只有未遂或者既未遂并存但既遂部分不够人罪标准，或者既未遂并存且均单独构成犯罪的情况下，比较普遍的做法是先按照犯罪（总）数额确定法定刑幅度，然后认定全案未遂，将未遂作为量刑情节，比照既遂犯确定从宽的幅度，决定从轻或者减轻处罚。在这一过程中，刑法第二十三条第二款的规定，基本上是作为

量刑情节对待，是在法定刑幅度、量刑起点以及基准刑确定之后对未遂情节的评价。但最高人民法院、最高人民检察院于 201 1 年 3 月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《诈骗案件解释》）第六条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”根据该规定，对于诈骗既遂、未遂并存且均单独构罪的，在确定全案适用的法定刑幅度之前，应当就既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度进行比较，也就是说，首先需要确定既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度。鉴于刑法分则中的法定刑幅度是针对既遂犯设置的，未遂部分并无直接对应的法定刑幅度，这就给如何确定未遂部分的法定刑幅度带来了问题。

我们认为，要准确理解与贯彻执行《诈骗案件解释》的上述规定，在既未遂并存且均单独构罪的情况下，确定未遂部分对应的法定刑幅度，应当依照刑法第二十三条第二款的规定，与未遂部分对应的既遂形态（既遂犯）进行比较，决定是否对单独构罪的未遂部分减轻处罚，进而确定未遂部分对应的法定刑幅度，与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，刑法第二十三条第二款，发挥的并非是量刑情节功能，即并非是在确定法定刑幅度、量刑起点、基准刑后对全案适用，而是在量刑起点确定之前针对未遂部分法定刑幅度确定过程中适用。也就是说，对于刑法第二十三条第二款，不能仅仅理解为对全案适用的未遂量刑情节，在既未遂并存且单独构罪的情况下，还有必要理解为确定未遂部分对应的法定刑幅度的原则，进而作为我国刑法分则以犯罪既遂形态设置法定刑幅度这一原则的补充。唯其如此，才能将刑法第二十三条第二款的规定在具体案件中全面贯彻到位。据此，刑法第二十三条第二款具有双重功能：在全案认定未遂的情况下，该规定的具体适用体现为未遂情节对基准刑的调节功能；在全案认定既遂但未遂部分单独构罪的情况下，该规定的具体适用体现为在确定未遂部分法定刑幅度过程中对对应既遂犯法定刑幅度的调节功能。

（二）既未遂并存且分别构成犯罪的应当贯彻择一重处的原则，不能以犯罪总数额或者一概以既遂数额确定法定刑幅度

在《诈骗案件解释》出台之前，对于数额犯，实践中一直以既未遂的总数额作为犯罪数额，进而确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节对全案适用。根据犯罪形态的一般理论，在既未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经既遂且构成犯罪，整个犯罪就已经既遂，就不存在未遂的问题。为了解决实践中存在的部分行为已经既遂且既遂部分已经达到定罪数额标准，仅因存在未遂部分又认定整个犯罪属于未遂的理论困境，同时避免因对全案运用部分行为未遂的未遂情节减轻处罚导致量刑畸轻的问题，《诈骗案件解释》第六条确定了不以既未遂累计的犯罪总数额确定法定刑幅度，而以既遂部分和未遂部分分别对应的法定刑幅度择一重处的处理原则。

上述择一重处的处理原则，在最高人民法院、最高人民检察院出台的有关办理知识产权刑事案件，非法生产、销售烟草专卖品刑事案件，盗窃刑事案件等司法解释中均有规定。据此，尽管司法解释没有明确办理合同诈骗案件是否贯彻这一原则，但按照在没有特殊规定的情况下，对于同类问题应当同样处理的惯例，处理其他既未遂并存的案件时，在既遂数额、未遂数额均达到定罪标准的情况下，也应当贯彻这一处理原则。即比较既遂数额、未遂数额所对应的法定刑幅度，在较重法定刑幅度内量刑。

对于数额犯的法定刑幅度的选择，根据《诈骗案件解释》出台之前的一贯思路，以既未遂累计的总数额即全案的犯罪数额确定法定刑幅度，因此确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。但在《诈骗案件解释》出台之后，确定法定刑幅度的数额与犯罪（总）数额必须区别开来。在只有既遂或者只有未遂的情况下，确定法定刑幅度的数额与犯罪数额是一致的，但是在既未遂并存的情况下，确定法定刑幅度的数额不再是既未遂累计的犯罪（总）数额，而是既遂部分的犯罪数额或者未遂部分的犯罪数额。具体而言，有以下几类情形：

1．全案只有既遂或者只有未遂的。这种情况下，不存在既未遂并存，所以确定法定刑幅度的数额与全案犯罪（总）数额是一致的。

2．既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。

3．既未遂并存二者均单独符合定罪条件的。这种情况下，既遂部分与未遂部分均对应相应的法定刑幅度。根据《诈骗案件解释》的规定，全案的法定刑幅度根据二者对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者对应的法定刑幅度一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分对应的法定刑幅度确定全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分数额或者未遂部分数额。

4．既遂未遂并存，均未单独构罪但总数额符合定罪条件的。对于这种 情况能否作为犯罪处理，目前只有最高人民法院、最高人民检察院于 2010 年 3 月公布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以了明确。该解释第二条规定：“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对于这种情况，根据既未遂累计的犯罪（总）数额确定全案适用的法定刑幅度，并认定全案具有未遂情节，犯罪（总）数额与确定法定刑幅度的数额是一致的。这里需要注意的是，该种处理方式仅仅适用于解决既未遂均不够定罪条件但总数额已够定罪条件的入罪问题，只涉及第一刑档。如果未遂部分已经达到第二量刑档次，则依据上文的第二种处理原则处理。

为了表述方便，决定全案法定刑幅度的数额，也就是选择刑罚档次的数额，这里称为“刑档数额”，以便与“犯罪数额”相区别。《诈骗案件解释》出台后，在既未遂并存的情况下，刑档数额与犯罪（总）数额并不完全一致，也不能等同于既遂数额或者未遂数额。在具体案件中，应当根据上述不同情形分别确定刑档数额。

本案中，被告人王新明的合同诈骗犯罪行为既遂部分为 30 万元，根据北京市高级人民法院关于合同诈骗罪的定罪量刑数额标准，对应法定刑幅度为有期徒刑三年以上十年以下；未遂部分为 70 万元，在未考虑未遂情节的情况下，对应的法定刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑，比既遂部分对应的法定刑幅度重。一审法院仅以诈骗既遂的 30 万元作为刑档数额，将对应的法定刑幅度确定为全案适用的法定刑幅度，而未与诈骗未遂的 70 万元所对应的法定刑幅度相比较，来确定全案应当适用的法定刑幅度，有失妥当。鉴于本案既遂部分与未遂部分均单独构成犯罪，应根据上述所列第三种处理情形，检察机关提出的应当以王新明的犯罪总数额 100 万元确定法定刑幅度的抗诉意见亦属不当。

（三）对于未遂部分，先进行是否减轻处罚的评价，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分比较确定全案适用的法定刑幅度，将未做评价的既遂数额或者未遂数额在量刑时予以考虑在既未遂并存且未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，比较难处理的是如何确定未遂部分对应的法定刑幅度。尽管《诈骗案件解释》第六条规定了既未遂并存时，以分别对应的法定刑幅度择一重的处理原则，但并没有明确如何确定未遂部分对应的法定刑幅度，以及能否对未遂部分减轻处罚、如何减轻处罚等具体问题。

对此，实践中存在不同看法。

一种意见认为，直接根据未遂部分的犯罪数额确定对应的法定刑幅度，与既遂部分比较后，按照择一重处原则确定全案适用的法定刑幅度。如果未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分，将既遂部分与未遂部分的未遂情节在量刑过程中综合评价；如果既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分或者两者一样，则将未遂部分及未遂情节在量刑过程中综合评价。另一种意见认为，未遂部分的未遂情节应当仅适用于未遂部分，不能适用于整个犯罪。应当根据未遂情节决定对未遂部分是否减轻处罚后，即先确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分进行比较；

前一种意见简单易行，便于操作。该意见仍然是将未遂部分的未遂情节作为包括既遂部分在内的整个犯罪的未遂情节对待，进而对整个犯罪从轻或者减轻处罚。但该意见至少存在以下两个方面的问题：

1．在未遂的问题上自相矛盾。根据该意见，对于既遂部分对应的法定刑幅度重于未遂部分对应的法定刑幅度或者两者一致的，按照《诈骗案件解释》的规定将既遂数额作为刑档数额确定应当适用的法定刑幅度。但是对于未遂部分犯罪数额对应的法定刑幅度重于既遂部分的，则以未遂部分犯罪数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度。在全案适用的法定刑幅度确定以后，根据量刑规范化的要求，应当以未遂部分犯罪事实为依据确定量刑起点。在量刑起点确定后，再体现未遂部分的减轻处罚评价，必然导致将未遂部分的未遂情节作为全案的量刑情节来对待，无论是否考虑既遂部分对量刑的影响，均是对全案进行的减轻处罚，而不是单独对未遂部分的减轻处罚，客观上同样陷入了在认定犯罪已经既遂的前提下又认定全案存在未遂情节的理论困境。

2．如果允许减轻处罚，导致裁量幅度过大，在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，容易出现量刑畸轻的现象。该意见的解决思路在未遂部分与既遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，出现的问题较少。以诈骗罪为例，行为人诈骗既遂部分 5000 元（北京法院掌握的诈骗罪人罪数额标准为 5000 元），未遂部分 50 万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，无论是认定全案未遂减轻一档量刑，还是先就未遂部分减轻一档后再考虑既遂部分进行量刑，实践中差别并不大。但是在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较小的情况下，就容易出现量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例，如行为人诈骗既遂部分 49 万元，未遂部分 500 万元，在没有其他法定减轻情节的情况下，因未遂部分对应法定刑幅度重于既遂部分，按照上述意见对全案进行减轻处罚，并不属于对《诈骗案件解释》第六条的适用错误。但考虑到既遂部分非常接近第三刑档（即十年以上有期徒刑、无期徒刑）的量刑数额标准，且未遂部分数额远远超过第三刑档的量刑数额标准，上述情形与既遂部分 50 万元的社会危害性相比较，无疑前者的社会危害性更大，如对前者能够减轻处罚，而后者却不能减轻处罚，量刑显然不均衡。

我们认为，后一种意见更为妥当。主要理由是：

1．未遂部分对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的，应当允许减轻处罚，否则在既遂部分与未遂部分分别对应的法定刑幅度差别较大的情况下，将导致量刑畸重。同样以诈骗罪为例，如果行为人诈骗 50.5 万元，其中 5 000 元既遂．50 万元未遂，则需要在诈骗 5 000 元既遂和诈骗 50 万元未遂分别对应的法定刑幅度之间择一重处。如果对诈骗 50万元未遂部分，确定法定刑幅度之前不进行未遂情节减轻处罚与否的评价，则确定的法定刑幅度为第三量刑档次（十年以上有期徒刑或者无期徒刑），与诈骗 5 000 元既遂部分所对应的第一量刑档次（三年有期徒刑以下刑罚）比较后，对被告人量刑的法定刑幅度则为第三量刑档次，即十年以上有期徒刑或者无期徒刑。由于整个犯罪已经既遂，对全案不能适用未遂情节，那么在对既遂部分及未遂部分的未遂情节综合评价后，在没有其他法定减轻情节并排除特别减轻的前提下，从轻幅度再大最低也要判处十年有期徒刑。而如果行为人诈骗 500万元或者更多，且未遂，即使无其他法定减轻情节，也可以根据未遂情节减轻判处十年有期徒刑以下刑罚。然而，就二者的社会危害性比较，实践中很难作出诈骗 500 万元（或者犯罪数额更大）未遂的社会社会性比诈骗 50 万元未遂、5 000 元既遂的社会危害性更轻的判断，从而导致后者的量刑畸重。①所以在既未遂并存且单独构罪的情况下，不应认定全案未遂进而对全案进行减轻处罚，但是应当允许在确定与既遂部分比较的未遂部分对应的法定刑幅度时，先行在未遂部分范围内考虑是否需要减轻处罚。

2．在与既遂部分对应法定刑幅度比较时先行就未遂部分考虑是否减轻处罚，有利于发挥既遂部分对未遂部分从宽幅度过大的限制功能，避免量刑畸轻的现象。在既未遂并存且未遂部分直接对应的法定刑幅度重于既遂部分对应的法定刑幅度的情况下，如上文分析，如果直接以未遂数额作为刑档数额确定全案适用的法定刑幅度后，再对全案进行是否减轻处罚的评价，可能导致部分案件的量刑畸轻。但将未遂部分的未遂情节先行作出是否减轻处罚的评价。则可以避免量刑畸轻的现象。同样以诈骗罪为例。如行为人诈骗既遂部分 40 万元，未遂部分 100 万元，且没有其他法定减轻情节。在确定未遂部分 100 万元应当对应（而非直接对应）的法定刑幅度过程中，如不予减轻选择法定刑幅度，自然避免了量刑畸轻情况的发生。

但如综合全案其他案件事实，确需进行减轻处罚，按照第二种意见，减轻评价针对的是未遂部分的法定刑幅度，经减轻后对应的法定刑幅度为刑法第二百六十六条的第二量刑档次（即有期徒刑三年以上十年以下），与诈骗既遂部分 40 万元对应的法定刑幅度一致，根据《诈骗案件解释》第六条的规定，以诈骗罪既遂处罚，也就是以既遂部分犯罪数额作为刑档数额确定法定刑幅度，将未遂部分作为从重因素在量刑中予以考虑，最终判处的刑罚只能重于诈骗既遂 40 万元对应的刑罚。在此过程中，既遂部分体现出了对未遂部分在量刑上从宽幅度过大的限制功能，从而有利于避免量刑畸轻。

3．避免了在未遂问题上的自相矛盾。对未遂部分在确定与既遂部分进行比较的法定刑幅度过程中进行是否减轻处罚的评价，而不是在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较后进行是否减轻处罚的评价，将对未遂部分是否减轻处罚的评价限定于未遂部分，而非扩展到包括既遂部分在内的全案犯罪事实，从而避免了既认定全案既遂又将未遂部分的未遂情节作为全案未遂情节的情况。

最高人民法院负责起草《诈骗案件解释》的同志在其撰写的相关理解与适用文章中，针对《诈骗案件解释》第六条进行了进一步阐释：“对于此类案件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部分还需同时考虑可以从轻或者减轻处罚：之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度较重，或者既未遂所对应的量刑幅度相同的，以既遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则以该量刑幅度为基础，酌情从重处罚。”可见，上述后一种意见与《诈骗案件解释》第六条的精神以及上述负责起草该解释的同志的理解是相符的。

（四）未遂部分的未遂情节在量刑中的具体体现

在量刑规范化工作开展之前，按照“估堆”量刑的方法，似无就未遂部分的未遂情节在量刑中如何体现另行进行探讨的必要。但根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中关于量刑步骤的相关规定，量刑过程分为三个不同阶段：“(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”据此，如果按照前述第一种意见，全案认定为未遂，则将未遂情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价。这里需要探讨的是在既未遂并存且均构成犯罪的情况下如何体现未遂部分的未遂情节。根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在既未遂并存且均构成犯罪的情况下，不能全案认定为未遂，未遂部分的未遂情节不再作为全案量刑情节在量刑的第三阶段即根据量刑情节调节基准刑的过程中进行评价，而是在前两个阶段进行评价，并且由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，未遂部分的未遂情节的适用在不同案件中就会出现不同的适用情况，从而需要进行具体探讨。

1．根据既遂数额确定法定刑幅度。在确定量刑起点阶段，首先要根据基本犯罪构成事实确定全案适用的法定刑幅度。对于既未遂并存且均构成犯罪的，由于决定全案适用的法定刑幅度的刑档数额可能是既遂数额也可能是未遂数额，所以确定量刑起点的基本犯罪构成事实既可能是既遂部分犯罪事实，也可能是未遂部分犯罪事实。对于以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分犯罪事实作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，在根据既遂部分犯罪事实确定的量刑起点的基础上增加刑罚量进而确定基准刑，也就是说，在此过程中，未遂部分犯罪事实连同该部分的未遂情节是作为增加刑罚量的因素即量刑中的从重因素得以体现的，这与将未遂情节作为全案适用的量刑情节进行从宽处罚是截然不同的。

2．根据未遂数额确定法定刑幅度。对于以未遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点的，未遂部分的未遂情节是在量刑的第一阶段即确定量刑起点阶段进行评价的，由于这里不涉及既遂部分犯罪事实，对未遂部分未遂情节的评价仅仅局限于未遂部分犯罪事实范围内，在该阶段对未遂部分未遂情节的评价类似于全案未遂中对未遂情节的评价。因此，无论是否根据未遂部分的未遂情节对确定全案适用的法定刑幅度进行减轻处理，未遂部分的未遂情节在该阶段体现的都是对未遂部分犯罪事实的从宽处罚。这与以既遂部分犯罪事实作为基本犯罪构成事实确定量刑起点后对未遂部分未遂情节的评价是不同的。

在根据未遂数额确定全案适用的法定刑幅度过程中，根据《诈骗案件解释》第六条的规定以及前述后一种意见，在与既遂部分对应的法定刑幅度进行轻重比较前，需要就未遂部分的未遂情节对未遂数额直接对应的法定刑是否减轻进行评价。这里需要区分两种情形：第一种情形是不予减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节并未在法定刑幅度确定过程中得到实际体现，仅仅作为基本犯罪构成事实的一部分在确定量刑起点过程中予以评价。第二种情形是予以减轻选择法定刑幅度。在这种情形中，未遂部分的未遂情节在法定刑幅度确定过程中得到了实际体现，但由于这种体现限于法定刑的减轻选择，未遂情节究竟从宽到何种程度并未完全体现，因此，要就未遂情节进行完全评价，在选择减轻法定刑之外，还需要在之后确定量刑起点的过程中，将其作为基本犯罪构成事实的一部分进行评价。在这一过程中，对未遂部分的未遂情节进行了两次评价，但并不属于重复评价，只有将两次评价结合起来，才能对未遂部分的未遂情节评价充分。

本案中，被告人王新明合同诈骗未遂部分 70 万元，对应法定刑幅度为十年有期徒刑以上刑罚，结合本案的具体情况，应当对该未遂部分减轻处罚，所以确定的未遂部分法定刑幅度应当为三年以上十年以下有期徒刑，与合同诈骗既遂部分 30 万元所对应的法定刑幅度一致。依照《诈骗案件解释》第五条的规定，以合同诈骗罪既遂 30 万元的犯罪事实作为基本犯罪构成事实，确定全案适用的法定刑幅度，并确定量刑起点。将未遂部分 70 万元作为“其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实”，确定适当的刑罚增加量，进而在量刑起点的基础上确定基准刑，未遂部分的未遂情节作为未遂部分犯罪事实的一部分，作为量刑过程中的从重因素得以体现。一审判决根据诈骗既遂的 30 万元确定法定刑幅度后，并未将未遂部分的 70 万元在量刑过程中进行评价，因此有失妥当。二审对未遂部分评价后，认为尽管一审法院未评价未遂部分确属不当，但量刑总体上适当，故裁定维持原判，准许上诉人撤回上诉。

案例10：吴某合同诈骗案

案号：刑事审判参考第808号指导案例

裁判要旨：挂靠轮船公司的个体船主，在履行承运合同过程中采用以次充好的方式骗取收货方收货并向货主足额支付货款及运费的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。 裁判理由：本案在审理过程中，对被告人吴某的行为定性，存在以下四种意见：

第一种意见认为构成职务侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船挂靠在运输公司名下，吴某对外是以运输公司的名义运营。因此，该船的所有权归属为运输公司。在运输过程中，不论货物的所有权属于谁，运输公司对运输途中的货物都具有保管义务，运输途中的货物可以成为职务侵占罪的对象。

第二种意见认为构成侵占罪。理由是：吴某驾驶的“×××088”船系其个人购买，运输公司实为挂靠单位，吴某属于自主经营、自负盈亏。因此，吴某不应被认定为运输公司的员工。承运货物应当视为代为保管的他人财物，其在运输途中将货物变卖并采用以次充好的欺骗手段掩盖事实，应当视为拒不退还。

第三种意见认为构成合同诈骗罪。理由是：本案运输途中的生铁块在法律上应当认定是由吴某保管和占有，吴某在履行承运合同过程中将铁渣混入生铁块中补充重量，使收货单位误以为运输货物不存在缺失，其行为符合合同诈骗罪的构成特征。

第四种意见认为构成盗窃罪。理由是：吴某在运输途中卸下部分生铁块，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了秘密窃取的行为。吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于上述错误认识而处分财物。因此，吴某的行为应当构成盗窃罪。

我们赞同第三种意见。具体理由如下：

（一）吴某与运输公司在劳资关系和业务关系上相互独立，不符合职务侵占罪的主体特征

由于严格的行政许可条件，挂靠关系在运输行业普遍存在。如水路运输需要航道航线，而一般个体难以申请到航道，由此导致绝大部分个体船主只能通过挂靠运输公司运营，而运输公司则相应收取一定的挂靠费。本案被告人吴某与某运输公司正是这种典型的挂靠关系。对于这种挂靠人员能否认定为运输公司的员工，存在不同意见。主张构成职务侵占罪的观点认为，吴某从事个体运输业务必须依附于运输公司，且运输公司对吴某负有一定的管理职责，因此，应当认定吴某是运输公司的员工。我们认为，挂靠人员是否属于运输公司员工，可以通过挂靠人员与运输公司之间是否具有劳资关系、雇佣关系综合认定。首先，从劳资关系分析，运输公司不参与挂靠船只的日常经营，吴某作为个体船主自主经营、自负盈亏，其与运输公司在劳资关系上完全独立。其次，从业务关系分析，吴某是按照承运合同的约定履行义务，并非受运输公司委派、指派或者调度而承运货物。基于上述分析，应当认定吴某不属于运输公司的员工，不存在职务上的便利条件，吴某的行为不符合职务侵占罪的构成特征。

（二）吴某并非采用秘密窃取手段，不符合盗窃罪的构成特征

吴某在运输途中非法占有他人财物的行为是否构成盗窃罪，也是本案定性的主要争议焦点。我们认为，首先，既然吴某不属于运输公司员工，也非接受运输公司的委派从事运输任务，意味着其承运货物并非处于发货单位或者运输公司的实际控制之下，而是处于其实际占有、保管之下。将自己合法控制之下的货物变卖，不符合秘密窃取的典型特征。其次，从货物的实际状态分析，吴某的行为不符合秘密窃取的特征。司法实践中，一般通过货物的包装方式来辅助判断行为是否属于秘密窃取。如果货物是被封缄好的或者是有押运人看管的，行为人秘密打开包装将货物取走的行为具有秘密窃取的特征。然而，本案的生铁并没有被包装或者封缄，而是处于开放性的堆放状态，故吴某置换生铁并变卖的行为不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。

（三）吴某没有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征

根据刑法第一百七十条第一款的规定，侵占罪要求行为人必须具有“拒不退还”的情节。本案中，收货方 HR 公司并不知道货物被掺杂，因此向发货方如数支付货款，此后至案发期间也没有向吴某要求返还被置换的生铁块或者相应的收益。可见，吴某的行为不具有“拒不退还”的情节，不符合侵占罪的构成特征。

（四）导致本案被害人处分财产的关键因素是其主观上陷入认识错误

1．吴某的欺骗行为是针对收货方 HR 公司实施的。首先，从犯罪行为的直接对象分析，吴某以次充好的欺骗手段针对的是 HR 公司的，而非 CY 公司。吴某虽然按照运输合同为 CY 公司运输生铁，但其在装运生铁时并未采用任何欺骗手段，且 CY 公司最终没有受到任何经济损失。因此，吴某并未骗取 CY 公司的货物。其次，从货物的归属分析，CY 公司与 HR 公司约定的交货方式为“船上交货”。按照货物运输规则，在无其他特别约定下，CY 公司将货物交付运输后所有权即转移给收货方 HR 公司。质言之，吴某采用以次充好的欺骗手段，侵害的是 HR 公司的财产权益。此外，需要说明的是，运输途中调包行为的受损害方未必是一成不变的，有时因为民事赔偿的缘故，受损害方会在直接受损害方与最终损失承担方之间转移。然而，即便是发生转移，也不会改变犯罪行为所直接侵害对象的事实。因此，受损害方的转移不会对行为定性造成多大的影响。

2．HR 公司是基于认识错误而处分财产。被害人因陷入认识错误，一般是将涉案财物自愿交付给被告人，然而本案的特殊之处在于涉案财物本来就在吴某

的控制之下，此后涉案财物系由吴某交付给 HR 公司，而非 HR 公司将涉案财物交付给吴某。据此，有观点认为，吴某虽然采用了一定的欺诈手段，使收货单位产生了认识错误，但收货单位并没有基于错误认识而主动交付财物，也根本没有交付的意思，因此，吴某的行为不符合诈骗罪的构成特征。关于 HR 公司的行为是否属于“处分” 行为，我们认为，可以从本案的支付流程进行分析：HR 公司→CY 公司→船务代理→吴某货款、运费 运费 运费

（1）处分的标的物并非一定是涉案财物，支付对价也是一种处分行为。如

行为人故意以一假古董售于被害人，被害人信以为真并支付巨额对价，就是典型的诈骗行为。因此，本案中，不应将“交付财物”局限理解为所运输的面包生铁。

（2）HR 公司的收货及付款行为可理解为一种反向交付。处分行为已经不是传统的“一手交钱、一手交货”这种直观模式，让渡自己的权利、减免债权等均属新类型的处分。吴某通过欺骗手段，致使 HR 公司未有任何察觉，从而未就其所损失的生铁块主张权利，属于基于认识错误而处分财产。

（3）被害人未必是向行为人交付财物，但行为人因被害人交付财物的行为而受益。随着诈骗手段的不断翻新，交付的方式包括直接交付和间接交付。本案中，HR 公司虽然是向第三方（托运方 HY 公司）交付财物，但正是其收货行为使吴某最终获利，吴某不仅获得足额的运输费，并最终非法获得以次充好换下的面包生铁的财产利益。

3．吴某系通过欺骗手段非法获取财物的。吴某在运输途中将生铁调包掺入铁渣，系在 HR 公司不知情的状况下进行的，具有秘密窃取的性质，但这只是为其后实施诈骗行为创造条件，吴某并未依靠窃取行为直接取得财物。本案的犯罪过程是一个有机的整体，吴某在掺入铁渣以次充好并销赃后，HR 公司未清点收货前，吴某对该笔财产只是临时占有，并未最终占有，只要 HR 公司在验货时。发现有以次充好的现象，吴某的侵犯财产意图就将被识破，该秘密方式只是吴某实现其非法占有财物目的的辅助手段。因此，本案应当从整体上评价，不仅要考虑前阶段的以次充好的调包行为，还要考虑后面的蒙混过关的行为。相对于此前的以次充好的行为，吴某的蒙蔽行为更具有诈骗性质。其欺骗性体现在：

（1）主观认识上具有诈骗的故意，即被告人主观上存在想用铁渣骗取货主的生铁赚钱的想法；

（2）犯罪手段具有欺骗性质，即被告人以次充好并蒙混过关，且该行为是实现被告人犯罪意图的最关键的一环；

（3）结果上具有欺骗性，被害人并不知道生铁已被混入铁渣，且按照生铁的价格足额支付，直到使用的时候才发现被掺假。可见，正是采用欺骗手法，吴某才能通过以次充好的方式截留，并取得财物的最终控制权，其行为符合诈骗罪的一般构成特征。承运合同是市场经济中较为常见的一种要式合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。因此，行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。

综上，某市人民法院认定被告人吴某的行为构成诈骗罪是正确的。

案例11：杨永承合同诈骗案

案号：刑事审判参考第716号指导案例

裁判要旨：以公司代理人的身份，通过骗取方式将收取的公司货款据为己有的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：关于本案的定性，大致有四种观点：

一是认为被告人杨永承以非法占有为目的，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，将收取的货款据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；

二是认为杨永承作为公司工作人员，利用威士文公司授权其为代理人的职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为构成挪用资金罪；

三是认为杨永承以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；

四是认为杨永承在履行其与威士文公司的经销协议过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，其行为构成合同诈骗罪。

我们倾向于同意第四种观点。主要理由如下：

（一）被告人杨永承不属于威士文公司的工作人员诈骗犯罪的主体是一般主体，而职务侵占罪、挪用资金罪的主体是特殊主体，只限于公司、企业或其他单位中的人员。在以骗取的方式实施诈骗、职务侵占和挪用资金时，三者容易产生混淆，因此，本案准确定性的第一个关键点在于杨永承是否属于威士文公司的工作人员。职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。本案中，杨永承仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人，故杨永承在威士文公司并无职务，不属于该公司的工作人员，其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征，不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。

（二）被告人杨永承具有非法占有的主观故意

杨永承在威士文公司授权其为代理人，并与其签订经销协议后，因之前其投资失败、经营亏损等原因，萌生了非法占有威士文公司货款的犯罪故意。此后，杨永承在威士文公司不知情的情况下，违背威士文公司的授权，私刻印章，伪造了威士文公司委托其个人经营的承联公司为代理人的法人代表授权书，并以承联公司名义与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订合同：后杨永承又利用威士文公司对其的信任，骗取威士文公司向该四家公司供货，并将该四家公司收货后支付给承联公司的货款据为已有，并用于还债、投资经营及个人开销等，在威士文公司多次要求其向客户催款的情况下，杨永承始终用各种理由予以搪塞。为了拖延时间，其还伪造了一份杭州市市民中心工程建设指挥部与威士文公司的“杭州市市民中心工程买卖合同”交予威士文公司。当该虚假事实被揭穿后，杨永承自知无法再隐瞒下去，便关闭手机逃匿。杨永承的上述行为充分表明，其主观上具有非法占有的故意。

（三）被告人杨永承实施诈骗的行为是在履行合同的过程中

按照相关法律规定，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。在杨永承与威士文公司签订的经销协议书中，对杨永承经销威士文公司的各类产品的基价、销售报酬等均作了约定，且明确杨永承为威士文公司的经销商，负责威士文公司的经销业务，对外应以威士文公司的合同与客户签约，并按威士文公司指定账户进行货款结算。然而，杨永承在协议明确约定对外应以威士文公司的合同与客户签约的情况下，仍以承联公司名义，分别与承接杭州市市民中心工程空调安装工程项目的四家公司签订了合同。后又在协议明确约定应按威士文公司指定账户进行货款结算的情况下，示意四家公司将货款汇到其个人经营的承联公司账上。可见，杨永承的诈骗行为始终是在履行合同的过程中实施的。

综上所述，杨永承的行为以非法占有为目的，在履行其与威士文公司的经销协议过程中，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取威士文公司的财产，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。一、二审法院对杨永承行为的定性是正确的。

案例12：俞辉合同诈骗案

案号：刑事审判参考第169号指导案例

裁判要旨：被告人俞辉及其负责的万通公司、康乐经营部实施了签订虚假合同的单位贷款诈骗行为。对俞辉应适用 1997 年刑法以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员追究刑事责任。

裁判理由：本案中，被告人俞辉以单位名义，通过签订虚假贷款合同等手段为单位骗取巨额贷款用于高风险的期货炒作和以新贷还前贷，造成被害单位直接经济损失人民币 1760 余万元。

对本案的定性处理，关键在于两点：一是被告人俞辉是否具有“非法占有的目的”，其行为是否构成合同诈骗；二是由于本案发生在刑法修订前，行为时的法是 1979 年刑法，而审理时的法是 1997 年刑法，如何正确适用“从旧兼从轻”原则。

（一）被告人俞辉主观上具有为单位非法占有银行贷款的故意

构成诈骗犯罪，要求行为人主观上必须具有非法占有的目的。最高人民法院 2001 年 1 月 21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《审理金融犯罪纪要》)，明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形，即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取的资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金、拒 不返还的行为”。司法实践中，如果行为人通过诈骗的方法非法获 取资金，造成数额较大的资金不能归还，同时具有上述情形之一 的，应认定行为人主观上具有非法占有的目的，其行为属于诈骗性质。

本案中，被告人俞辉在本单位因经营状况逆转而发生资金周 转困难、没有偿还能力的情况下，不顾亏损的现实，先后以万通公司、康乐经营部的名义，多次签订虚假合同从银行取得 130 笔贷 款，总金额高达 1.4 亿多元，用于炒卖高风险的期货和以新贷还旧贷，最终造成 1760 余万元的损失。其行为符合《审理金融犯罪纪要》规定的第一种情形。由于俞辉的行为系经公司会议决定，故其行为属于单位贷款诈骗行为。

（二）根据修订前刑法的规定，实施单位贷款诈骗行为的单位不能构成犯罪，而单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以构成诈骗罪

1979 年刑法只规定了普通诈骗罪。1995 年全国人大常委会 《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》对于各种金融诈骗犯罪作了 明确规定，其中规定了自然人贷款诈骗罪，但没有规定单位可以构 成贷款诈骗罪。为准确适用 1979 年刑法和上述决定，最高人民法 院 1996 年 12 月 16 日发布了《关于审理诈骗案件具体应用法律若 干问题的解释》(以下简称《解释》)。《解释》第二条第一款规定：利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”第一条第四款规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在五万元至十万元以上的，依照(1979 年)《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在二十万至三十万元以上的，依照(1979年)《刑法》第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”1997 年刑法修订后，总则第三十条、第三十一条规定了单位犯罪的刑事责任，分则第一百九十三条规定了贷款诈骗罪，但在专门规定单位金融诈骗犯罪的第二百条却排斥了单位可以构成贷款诈骗罪。

1979 年刑法和解释是刑法修订前评价单位贷款诈骗犯罪的法律根据。其中，如何理解《解释》第一条第四款的规定是问题的关键。对此，存在两种看法：一种意见认为，该规定表明，单位实施的诈骗行为，构成犯罪的只能是自然人，即单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单位不是犯罪主体；另一种意见认为，该款规定肯定了单位可以构成诈骗罪，但实行的是单罚制，即只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

我们同意第一种意见。司法解释是对立法原意的解释，在 1979年刑法及相关刑事立法并未规定单位诈骗罪的情况下，《解释》第一条第四款的规定只能是对自然人以单位名义、为单位利益实施诈骗犯罪的刑事责任的规定。因此，根据修订前刑法的规定，单位利用经济合同实施贷款诈骗的，单位不构成犯罪，只能追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员诈骗罪的刑事责任。本案中万通公司、康乐经营部不构成犯罪，被告人俞辉构成诈骗罪，由于其诈骗数额特别巨大，属于情节特别严重，应依照 1979 年刑法第一百五十二条的规定，在“十年以上有期徒刑或无期徒刑，可以并处没收财产”的量刑幅度内处罚。

（三）根据 1997 年刑法的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。但对于单位实施的贷款诈骗行为，符合合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪，对单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员实行双罚制。

1997 年刑法确立了罪刑法定原则，因此根据刑法第三十条和第一百九十三条的规定，单位不能构成贷款诈骗罪。司法实践中，对于单位贷款诈骗行为如何适用法律存在不同意见：一种意见认为，为了惩处单位贷款诈骗行为，对于单位贷款诈骗行为，可以只追究自然人犯罪的刑事责任，即只处罚单位直接负责的主管人员 或者其他直接责任人员，不处罚单位。这样既不违反刑法关于单位犯罪的规定，客观上也达到了打击犯罪的目的；另一种意见认为，罪刑法定原则的主旨在于“法无明文不为罪”、“法无明文不处罚”。单位贷款诈骗行为虽然具有社会危害性，但是由于缺乏明确的法律依据，不具备刑事违法性和应受刑罚处罚性的特征，不能以犯罪处理。

我们认为，单位犯罪毕竟不同于自然人犯罪，对于单位实施的贷款诈骗行为按照自然人犯罪处罚，违背了罪刑法定原则。同时对于罪刑法定原则应全面理解，单位实施贷款诈骗行为，不构成贷款诈骗罪，但只要其行为符合刑法规定的其他犯罪的构成要件，具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性，就应按相应的犯罪定罪处罚。《审理金融犯罪纪要》中明确指出：“对于单位实施的贷款诈骗行为，不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是，在司法实践中，对于单位十分明显地以非法占有为目的，利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款，符合刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪构成要件的，应以合同诈骗罪定罪处罚”。

本案被告人俞辉以“万通公司”、“康乐经营部”的名义，采用签订虚假合同等方式诈骗银行贷款 1760 万元，非法所得归单位所有。根据刑法第二百二十四条、第二百三十一条的规定，“万通公司”、“康乐经营部”已构成合同诈骗罪，对被告人俞辉应按单位合同诈骗犯罪中负直接责任的主管人员追究刑事责任，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（四）根据“从旧兼从轻”原则，刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗行为，单位不能构成犯罪，对于其中的有关自然人，可按照刑法规定，以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。

在对单位不追究刑事责任的情况下，能否对其中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员定罪处刑？也就是说，在刑法规定为双罚制的单位犯罪中，单位与其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任能否分离。我们认为，单位作为犯罪主体，在双罚制的情况下，存在犯罪单位和直接负责的主管人员或者其他直接责任人员两个责任主体，其刑事责任可以分离，因此在不追究单位刑事责任的情况下，仍然可以实事求是地追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。换言之，单位与其犯罪的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任在一定条件下可以分离。我国刑法对单位犯罪的规定，除了实行双罚制外，还规定有只处罚单位主管人员和其他直接责任人员的单罚制，这也说明在单位犯罪的前提下，单位与有关自然人的刑事责任并非截然不可分离。同时，对于未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件，人民法院也可以在不追究单位刑事责任的情况下，依法实事求是地以单位犯罪追究单位中直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。

对于刑法修订后审理的实施于刑法修订前的单位贷款诈骗犯罪案件，由于新旧法律对单位是否构成犯罪的评价不同，因此应全面考察单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，然后根据“从旧兼从轻”原则来选择适用的法律。对于单位，由于 1979 年刑法不认为是犯罪，而根据 1997 年刑法可以构成合 同诈骗罪，故对单位不能以犯罪论处。对于单位中的有关自然人，根据 1979 年刑法应构成普通诈骗罪，而按照 1997 年刑法可以构成单位合同诈骗罪。在单位行为符合刑法第二百二十四条合同诈骗罪的构成要件的情况下，新旧法律有关自然人犯本罪的法定刑相比，显然是 1997 年刑法的有关规定更轻。因为虽然两者所规定的法定最高刑主刑相同，但后者规定的附加刑轻，前者规定的法定最低刑主刑为管制，后者为单处罚金。因此，对构成犯罪的自然人可依照 1997 年刑法的规定，以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员论处。

综上，本案中，被告人俞辉及其负责的万通公司、康乐经营部实施了签订虚假合同的单位贷款诈骗行为。其中，对万通公司、康乐经营部不能以犯罪论处，对俞辉应适用 1997 年刑法以单位合同诈骗罪的直接负责的主管人员追究刑事责任。检察机关不予起诉单位，人民法院依照单位合同诈骗罪的有关规定对俞辉定罪量刑是正确的。

案例13：张海岩等合同诈骗案

案号：刑事审判参考第807号指导案例

裁判要旨：承运人预谋非法占有被承运货物，在履行承运合同过程中偷偷将承运货物调包的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：（1）承运过程中为非法占有财物而偷偷调包的行为应当构成诈骗类犯罪盗窃罪与诈骗罪一般不难区分，但对于一些以假乱真、骗偷兼有的行为，是构成盗窃罪还是构成诈骗罪实践中存在争议。理论界的主流观点认为，对骗偷兼有的行为的定性，关键要看行为人取得财物主要是通过偷还是骗。如果主要是通过秘密窃取手段而取得财物的，即使之前使用了一些欺骗手段，也应当认定构成盗窃罪；如果行为人主要是通过骗的手段而取得财物的，即使行为人在骗的过程中使用了偷的手段，也应当认定构成诈骗罪。然而，实践中有的行为人采取了一系列以假乱真、隐瞒真相的措施和手段，所有调包过程基本上都是在被害人不知情的情况下秘密进行的。在这种情况下，很难认定行为人主要是通过秘密窃取手段还是诈骗手段取得财物的。

我们认为，盗窃罪和诈骗罪的本质区别在于被害人对财物是否有转移占有的意思和行为，行为人取得财物是否基于被害人产生的错误认识，并以此进行了财产处分。在被害人不知情的情况下秘密进行的调包行为，是认定盗窃罪还是诈骗罪，关键要看被害人有无转移占有财产的意思和行为。如有则成立诈骗罪；如无则成立盗窃罪。

第一，转移占有财产的意思，是指被害人将财物交付对方占有或保管时，必须主观上同时认识到自己丧失占有。如果被害人系将财物交给从事技术或者劳务服务的人员进行某种处理，此种情况下被害人只是临时将财物交付对方，其在主观上并未放弃对财物的占有，行为人如将被害人交付的财物偷偷调包，则应当定性为盗窃。又如，行为人以“施法驱鬼”手段诱使被害人将财物作为道具交给行为人使用，行为人在“施法驱鬼”时，被害人一直待在旁边监管财物，其既无转移占有的意思，也未对财物失去控制，随时可以让行为人停止施法而交还原物。因此，行为人偷偷调包的行为只能定性为盗窃。

第二，转移占有财产的行为，是指被害人具有主动交付财产的行为。如果被害人根本没有将财物交付行为人，而是行为人偷偷将被害人的财物进行了调包，在此之后即使行为人接续有虚构事实、隐瞒真相的行为，也因被害人没有转移交付的行为而只能定性为盗窃。但如调包没有成功，而主要是依靠后续的欺骗手段，使被害人之后交付财物的，则应当定性为诈骗。本案被告人事先预谋利用承运豆粕的机会骗取他人财物，非法占有的故意非常明显。在合同具体履行过程中，被告人采用偷偷调包的方法，即在被害人完全不知情的情况下以价值较低的货物换取价值较高的货物，同时使用了秘密窃取手段和欺骗手段。由于被告人在取得承运货物后，即取得财物的控制权，其本人作为财物的监管人，发生财物损失的责任归其承担。对于被害人而言，财物无论实际转移至何处，其与被告人之间的占有关系未发生根本的变化。质言之，被告人秘密窃取的相当于自己的财物。因此，该情况下不可能成立盗窃罪。从行为手段分析，真正促使被告人成功获取财物的关键是在收货环节。因为被告人所使用的以假乱真调包行为，促使收货人、被害人产生货已按质按量收到的错误认识，正是因为这一错误认识，被告人才顺利获得了对涉案财物的控制权。因此，被告人的行为在本质上符合诈骗的特征，应当定性为诈骗犯罪。

（二）本案被告人的行为应当构成诈骗类犯罪中的合同诈骗罪

合同诈骗罪、诈骗罪均属于采取诈骗手段非法取得他人财物，但两罪也有不同之处：

第一，两罪侵犯的客体不同。诈骗罪侵犯的是他人的财产所有权，因此被规定在“侵犯财产罪”一章中；合同诈骗罪除了侵犯他人的财产权，还侵犯了国家的合同管理制度和市场经济秩序，因此被规定在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章中。

第二，从客观方面来说，合同诈骗罪，是指利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序的行为。对此，刑法列举了以下五种具体方式：

（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

需要说明的是，尽管刑法以列举的方式描述了合同诈骗的四种常见情形，但实践中的认定不应局限于此。只要行为人系出于非法占有他人财物的目的，并在客观上确实利用了签订、履行合同的方式骗取他人财物，就应当认定为合同诈骗。

第三，犯罪主体不尽相同。由于经济合同的签订、履行主体大多为单位，合同诈骗犯罪往往体现为以集体意志而为单位谋取利益。因此，合同诈骗罪既可以由自然人构成，也可以由单位构成；而诈骗罪属于普通的侵犯他人财产犯罪，只能由自然人构成。

（三）合同诈骗罪的关键特征是利用签订、履行合同扰乱市场经济秩序。

实践中，合同诈骗罪中“合同”的认定比较疑难、复杂。我们认为，合同诈骗罪中的“合同”必须是能够体现一定的市场秩序，体现财产转移或者交易关系，为行为人带来财产利益的合同。

第一，合同诈骗罪中的“合同”主要是经济合同，诸如监护、收养、抚养等有关身份关系的合同，应当排除在外。

第二，签订合同的主体可以是自然人或者单位。有观点认为，签订合同方至少应当有一方以单位的名义，行为人以自然人的名义与他人（包括单位和个人）签订的合同不应作为合同诈骗罪所指的“合同”。我们认为，实践中相当多的经济实体往往以个人名义签订合同，如果将以个人名义签订的合同一概排除在合同诈骗罪的合同之外，不符合平等保护市场主体的原则。

第三，合同不管是以口头形式还是书面形式签订，只要能够具备合同的本质特征，即属于合同诈骗罪中的“合同”。承运合同是市场经济中较为常见的一类合同，本案被告人事先签订合同，并在履行合同过程中将承运的优质豆粕暗中调换为劣质豆粕，事后又按合同约定运送至约定地点，其正是利用合同实施了诈骗活动，不但侵害了他人财物的所有权，而且严重扰乱了正常的市场经济秩序。行为人系出于非法占有他人财物的目的，利用签订、履行合同实施诈骗犯罪活动，因此，应当按照合同诈骗罪定罪处罚。

案例14：周敏合同诈骗案

案号：刑事审判参考第726号指导案例

裁判要旨：周敏作为公司法定代表人为了公司利益而进行合同诈骗活动，应当被视为公司的行为，构成单位犯罪。因此，上海市奉贤区人民法院认定被告人周敏应依法追究其作为“单位直接负责经营管理的人员”的刑事责任。

裁判理由：根据我国 1997 年修订刑法第三十条、第三十一条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。区分单位犯罪与个人犯罪在刑罚适用上具有重要意义：第一，单位犯罪以采用双罚制为原则，以单罚制为例外；而个人犯罪只处罚个人。第二，一般情况下单位犯罪对个人的处罚比自然人犯罪处罚要轻。单位犯罪定罪数额起点较高，一般为自然人犯罪数额的 2-5 倍。在个人和单位都可以成为犯罪主体的罪名中，单位犯罪的直接责任人员的法定刑通常也轻于自然人犯罪的法定刑。正因为如此，被告人在刑事审判中也往往主张自己的行为系单位犯罪中的行为。因此，在单位经集体研究决定或者由负责人员决定为单位利益而实施犯罪的场合下，判断是否构成单位犯罪往往是司法审判中的焦点问题。2005 年，修订后的公司法明确承认了一人公司的法人地位，公司法第五十八条第二款规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”公司法对一人公司的承认给刑法中单位犯罪的法律适用带来如下问题：一人公司犯罪的能否构成单位犯罪？在何种情况下应当以单位犯罪论处，何种情况下应当以个人犯罪论处？单从刑法条文来看，只要公司实施了法律规定为单位犯罪的行为，即可构成单位犯罪，并未限定公司的性质、规模、权属或者股东人数。不过，1997 年修订刑法之时，公司法尚未承认一人公司之存在，因此，能否将一人公司理解为单位犯罪中所说的“公司”，何种情况下一人公司的行为可以被作为单位犯罪处理，需要结合刑法规定单位犯罪的目的和一人公司的人格独立性进行法理上的判断。

我们认为，刑法设置单位犯罪，根本上是因为单位具有独立的人格，具有独立于管理人或者所有人的意志。单位经集体决定或者负责人决定，为了单位利益而实施危害社会的行为，其本质是单位自己的行为而不仅仅是直接责任人的行为，应当由单位自己负责。单位犯罪必须是为了单位的利益而实施，因此，如果不处罚单位而只处罚直接责任人，则无异于认可单位可以从犯罪行为中获益，从而与法律的精神相违背。在现代社会，尤其在现代企业制度中，企业所有人与管理人分离是一种正常现象，企业相对于所有人具有完全独立的人格。具有独立人格的企业经过章程规定的决策程序实施单位犯罪的，就应当独立承担刑事责任，这是罪责自负原则的体现，也是法律对单位自我负责能力的认可。相反，如果公司实施了单位犯罪而无须独立承担责任，就不但意味着公司及其所有人可以从犯罪中受益，而且也意味着公司自我负责的独立人格的丧失。从这里可以清楚地看到，单位犯罪中的企业所有人或者股东是谁，完全是与刑事责任毫无关联的事实。

有无独立人格是单位行为能否被作为单位犯罪处理的决定因素。如果单位实质上没有独立人格，则即使具备了单位犯罪的形式特征，也不能构成单位犯罪。根据我国相关司法解释，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，或者盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。在前两种情况下，公司、企业、事业单位完全不符合单位章程的规定，实质上只是个人的犯罪工具，不具备独立人格。在后一种情况下，单位只是被他人盗用名义进行犯罪，并不是单位意志的体现，也不能构成单位犯罪。因此，以行为时有无独立人格作为判断单位犯罪成立与否的标准与司法解释的精神是完全契合的。

我们认为，与其他单位一样，一人公司的行为能否构成单位犯罪的标准同样在于其是否具有独立人格。有观点认为，一人公司实质上与股东个人在人格、意志、利益上均无法有效区分：一人公司只有一个股东，出资和经营均由该股东一人所为，利益也归属于该特定股东，没有公司独立的利益，不能区分公司财产和股东个人财产；一人公司的股东一人控制着公司的经营活动，公司的意志和股东的意志无法区分，公司没有独立的意志。这与我国刑法规定的单位犯罪主体特征不符，所以一人公司实施的犯罪只能按个人犯罪论处，而不可能构成单位犯罪。

上述观点从公司的独立人格人手来论证单位犯罪的思维是正确的，但对一人公司独立性的判断值得进一步商榷。一人公司不是只有一个人的公司，而是指股东仅为一人（自然人或法人）并由该股东持有公司全部出资的有限责任公司。一人公司完全有可能具有独立的法人人格，其与传统有限责任公司唯一的区别仅仅是股东的个数不同。正如前文所述，股东的个数及身份与单位犯罪的成立毫无关系，一人公司完全有可能构成单位犯罪。一人公司的特殊性仅仅在于其只有一名股东，该股东持有公司的全部出资。由于只有一位出资人，出资人与公司之间容易产生关联交易而导致人格混同，一人公司的人格因为其股东的单一性而具有不稳定性：因此，判断具体犯罪行为中的一人公司是否具有独立人格，应当根据以下几项标准：

第一，是否具有独立的财产利益。公司的财产和出资人的财产必须能够分离，公司的财产状况必须是独立的。一人公司虽然只有一个出资人，但是一旦出资人依照法律程序办理手续成为股东，地位就发生了变化，其个人出资的财产也不再是其个人财产，而是公司财产，成为公司开展正常经营活动的重要保证，具有相对独立性。如果股东的财产和公司的财产混合，公司成为股东随意支配的对象，甚至成为股东实施违法犯罪行为的工具，那么公司就没有自己独立的人格。既然公司连独立的财产都没有，独立的意志和独立的人格就无从谈起。没有独立的意志和人格，就不能独立承担责任，也就不能成为单位犯罪的主体。独立的财产是公司具有独立人格的基本前提，因此，修订后的公司法规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”公司法人的本质特征在于股东的有限责任，如果法律要求一人公司的股东对外承担连带责任，就意味着否定了公司的独立人格：也就是说，如果公司财产不能持续地独立于股东财产，二者之间发生混同，公司就将丧失独立人格，公司财产成为股东的个人财产，以公司名义进行的犯罪行为也只能是股东的个人行为，而不是单位犯罪。公司的财产独立性的证明责任应当由股东自己来承担，如果其无法承担证明责任的，原则上就应当否定公司的独立人格。

第二，是否具有独立的意志。一人公司的意志是否独立是判断其是否具备单位犯罪主体适格性的实质要件。在一人公司的股东与管理人分离的情况下，公司的独立意志是比较明显的。在股东与管理者系一人的情况下，一人公司的意志虽然来源于唯一股东，却与其自然人意志不可混为一谈。公司的意志体现为决策权限的法定性和程序性，如果股东为了公司利益在法律及公司章程规定的职权范围内依照一定程序实施特定行为，则这种行为就应当视为公司的决策而不是股东的个人意志。判断一人公司是否有独立的意志，还要看公司形式是否被滥用，公司的人格只有在法律和公司章程规定的程序中才存在。如果滥用公司形式，违背公司的根本利益或者超出法定权限、程序，则股东的行为意志就与公司的意志相背离，公司就失去了独立的意志，而与股东、管理人员混同，这种情形下显然只需要处罚自然人。比如，一人公司的股东为了偿还个人赌债，以公司的名义实施合同诈骗，好处归个人所有的，则公司在行为过程中并不具备独立意志，而成为个人犯罪的工具，显然不能当作单位犯罪来处理。

第三，是否具有公司法所要求的法人治理结构。依照法律规定，具有独立人格的公司必须要有一定的场所、人员和组织机构，股东行使公司法所规定的职权时必须以书面形式作出并置于公司备案。一人公司只有一个股东，公司行为与股东个人行为容易发生竞合，故公司的经营行为应当以公司的名义进行，一人公司必须拥有独立的名义。只有行为是以公司名义实施，且其目的是追求公司利益或履行公司职责，才能视为单位行为。如果行为是以公司名义实施，甚至在形式上已经过集体决议，但实质上并非追求公司利益或履行公司职责，则不能视为单位行为，不能作为单位犯罪处理。如果行为是以股东个人名义进行的，原则上应当视为股东的个人行为，构成犯罪的，也不能作为单位犯罪处理。

第四，是否依照章程规定的宗旨运转。具有独立人格的一人公司应当有自己的章程和特定宗旨，公司的章程、宗旨等还要符合法律规定，因为这些是公司人格的具体体现之一。一人公司的设立及存在均有其特定的目的和宗旨，并在法律允许的范围内追求其利益。其收益首先应对公司所负债务负责，而不是直接转为股东的个人私利。一人公司成立的目的必须是依法从事经营活动，且客观上确实从事了一定的合法经营活动。当单一股东或其他成员实施的行为与公司目标完全相反时，就超出了公司的意志范围。因此，如果个人为进行违法犯罪活动而设立的一人公司，或者一人公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不能构成单位犯罪，而只能视为股东的个人犯罪。

第五，是否依照法定的条件和程序成立。一人公司的设立以及存续均应当具有合法性。合法性要求实体合法与程序合法，在实体或程序方面不合法的一人公司属于应当予以取消的对象，不具备法律承认的独立人格，不能成为单位行为的主体。首先，一人公司必须依法成立，经过工商行政管理部门登记注册，依法取得法人地位。没有经过工商登记注册的一人公司不能成为单位犯罪的主体，构成犯罪的，按照个人犯罪处理。其次，一人公司要符合公司法规定的最低注册资本数，而且必须一次性缴足。在因设立瑕疵造成一人公司人格否定、公司成立自始无效的情况下，该一人公司不符合独立法人的形式标准，

因此，不具备构成刑法上的单位主体的基本前提。在本案中，众超公司、一丰镐公司经合法注册成立，被告人周敏是该公司唯一股东和法定代表人。公司依照法律规定的条件和程序登记注册成立，成立之后依照章程规定的营利宗旨进行运转，公司在经营中具有相对独立的名义，具备公司法要求的治理结构，被告人周敏作为法定代表人为了公司利益实施合同诈骗行为，应当被视为公司的独立意志。同时，根据法院查明的情况，周敏依照法律程序办理手续实际出资，众超公司、一丰镐公司具有独立的财务状况，可以与周敏的个人财产明确区分，虽然进行了合同诈骗行为，但是现有证据不足以证明周敏在收取货款后系用于其个人开支。因此，公司具备独立的法人人格，具有承担刑事责任的能力。周敏作为公司法定代表人为了公司利益而进行合同诈骗活动，应当被视为公司的行为，构成单位犯罪。因此，上海市奉贤区人民法院认定被告人周敏应依法追究其作为“单位直接负责经营管理的人员”的刑事责任。

案例15：周有文、陈巧芳合同诈骗案

案号：刑事审判参考第876号指导案例

裁判要旨：通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人。

裁判理由：本案审理中，被告人周有文、陈巧芳通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款，所得款项并不用于支付剩余房款而用于个人挥霍，体现出其在与原房主签订房屋买卖合同之时即已具备了将来非法占有他人房产的主观故意，在该主观故意的支配下，二被告人相继实施了向原房主虚构自己本人或者帮助他人购买房产的事实，隐瞒其最终要以原房主的房产抵押套现的真实目的，在与多名房主签订并部分履行房屋买卖合同的过程中，骗取房产，再继续实现其他非法目的。二被告人的行为符合合同诈骗罪的构成特征，应当以合同诈骗罪论处。本案审理过程中对此定性并无争议。有争议的是如何确定此合同诈骗犯罪中的被害人，对此，主要形成三种意见：

第一种意见认为，本案被害人仅应认定为最初的卖房人即原房主，因为被告人根本不是为了买房，被害人损失的房屋余款从一开始就注定无法追回，而抵押权人的债权因为有经房声部门登记过的房屋抵押手续，该抵押权是受法律保护的，故其债权的实现有保障。

第二种意见认为，本案被害人仅应认定为后来的抵押权人。因为原房主将来可以依据生效的刑事判决书要求撤销原来的产权转让登记，这样原房主就没有损失，而抵押权人却在不知抵押行为可能不受法律保护的情况下付出了巨额资金，将来其债权的实现没有保障。

第三种意见认为，本案被害人既包括原房主，也包括后来的抵押权人。因

为被告人先通过诈骗手段骗取原房主配合房屋过户登记，原房主最终也拿不到剩余房款；被告人接着又用其本质上无处分权的房产去抵押借款，抵押权的效力也不受法律保护，抵押权人实际在没有任何有效担保的情况下出借了资金，其损失同样无法弥补。

我们同意第一种意见。具体理由如下：

导致本案中被告人能够得逞的客观原因之一是南京市二手房买卖流程存在一定的缺陷，即以银行贷款方式支付购房尾款的二手房买卖过程中，买方在产权变更后、房款尚未完全支付前就可获得新的产权证，使不法分子有机可乘，但最主要的原因还是被告人实施了虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为。表面上看，原房主和抵押权人都是欺骗对象，也都遭受了经济损失：首先，从欺骗对象角度看，被告人存在“两头骗”的行为，即先是骗了原房主，被告人并非真实想买房；之后又骗了抵押权人，被告人隐瞒了其对房屋的处分权是通过欺骗原房主得来的这一事实。其次，从经济损失角度看，原房主只收到房屋首付款，余款未能收回，抵押权人出借的巨额资金被被告人挥霍，至案发也未能收回。然而，从被告人的行为模式及案件最终处理结果分析，我们认为，本案中作为合同诈骗犯罪的被害人只能认定为原房主，抵押权人不是被害人。

（一）犯罪行为的完成是以房屋产权登记过户为节点

犯罪行为完成即犯罪既遂，通常是指行为发生了行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。例如，诈骗犯罪的既遂，是以犯罪是否得逞为认定标准的，即被害人失去对财物的控制或者行为人控制了财物，但在适用这一标准时仍应根据所诈骗财物的形态被害人的占有状态等进行判断。

本案中，被告人的最终目的是用房产抵押套现以满足其个人需求。为实现该目的，被告人的行为包括了两个环节：第一个环节是选择卖房人，再想办法将卖房人的房产转变为其自己可以支配的状态；第二个环节是用其已经可以支配的房产抵押向他人借款，以实现其挥霍的目的。在被告人实现其最终目的的一系列行为中，有“骗”的成分，也有真实的部分。“骗”的行为集中在第一个环节，即找好傀儡人物冒充买房人，通过房产中介找到卖房人，假装要买房，让卖房人相信确实有人想从事二手房交易直至配合被告人完成所有的产权过户手续。至此，该房产已实际处于被告人的控制之下，卖房人既失去了房屋的产权又面临无法拿回剩余房款的被侵害状态，至此被告人的诈骗犯罪已经既遂。

在第二个环节中，被告人已实际控制的房产只是其后续行为的工具，用房产抵押借款则是其真实意思表示，其没有再实施“骗”的行为，签订借款协议和抵押合同、办理抵押登记手续都是在按程序进行，抵押权人出借钱款则是基于有真实的房子并办理抵押登记手续的前提，被告人的借钱和抵押权人的出借行为均是双方真实意思表示。若把被告人最终用房产抵押套现作为犯罪行为结束的节点，就难免会把被害人确定为抵押权人。

（二）本案抵押权人不应认定为合同诈骗犯罪中的被害人

本案中，因被告人无法归还欠款，抵押权人的债权也受到了侵害，但该种侵害源于被告人不按期履行还款的合同义务，应当定性为民事上的违约，与刑事意义上的犯罪具有本质区别。

1．本案抵押权人不具备诈骗犯罪中的“被骗”特征。成立诈骗犯罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，在欺诈行为与处分财产之间，必须介入被害人的错误认识。如果被害人不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗犯罪。本案中，抵押权人出借钱款是因为双方在房产交易中心办理了真实的房屋抵押担保，正因如此，抵押权人并未过多了解被告人借款的真实目的和实际用途，被告人将来还不还钱或者能不能还钱并非是抵押权人决定出借与否的主要原因。据此可以认为，抵押权人出借钱款并不是基于错误认识而作出的处分，而是其实现其个人利益（收取利息）的民事行为。

2．本案抵押权人的损失不同于诈骗犯罪中被害人的损失。诈骗犯罪中，欺诈行为使被害人处分财产后行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，即被告人控制财产意味着被害人丧失财产，两者基本具有同时性。本案中，被告人与抵押权人之间的借款合同是主合同，抵押合同是从合同。如前所述，借款合同是有效的，抵押合同自然也有效，抵押权人在收不回借款时可以实现其抵押权以维护其权利。因此，被告人对借款的控制并不意味着抵押权人对该借款的损失。相反，在房产登记过户后，被告人即控制了原房主的房产，原房主只拿到首付款而无法再拿到剩余房款的受损状态也同时形成。因此，被告人的行为看似“两头骗”，但真正受骗的只有原房主。

（三）本案抵押权人取得抵押权的行为属于善意取得，抵押权应当受到法律保护

从我国物权法对善意取得制度的规定来看，善意第三人除取得所有权的受让人之外还包括其他善意的物权人。就抵押权而言，只要抵押权人在抵押物上设置抵押权时不存在故意损害他人利益，出借款项与抵押物价值相当，且已办理抵押登记手续，即可认定抵押权人是善意的，该抵押权应当受到法律保护。

本案中，目前尚无证据证实抵押权人与被告人之前有串通行为，抵押权人掏出的是与抵押房产价值相当的“真金白银”，且已办理了抵押登记手续，应当认定为善意的物权人。此外，最高人民法院、最高人民检察院于 2011 年 3 月联合出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款明确规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”可见，无论从民事相关制度还是刑事司法解释考虑，本案抵押权人的善意抵押行为应当受到法律保护。

（四）从司法处理的角度看，原房主与抵押权人不应同等对待

本案审理过程中，主张将原房主和抵押权人均视为被害人的意见（第三种意见）的理由之一是案件判决生效后进行财产发还这一程序时，对原房主和抵押权人将会平等按照损失的比例发还，双方共同分担损失既能体现公平性，又会减少执行压力。这种观点看似合理，但与法理规定和精神背离。

刑法规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，司法机关应当从被告人处追缴赃款发还原房主，以弥补剩余房款的损失。被告人将房产抵押给他人的行为本质上相当于销赃，但由于抵押权人是善意第三人，这种“销赃”又演变为受法律保护的民事法律行为，抵押权人对抵押权的主张将阻却司法机关因追赃可能对抵押权人带来的负面影响。从实际操作层面上看，涉案房产在先清偿抵押权人的债务后多余的价值才能作为被告人的财产用于弥补被害人损失。因此，对于被告人可供执行的财产，抵押权人的抵押权实现优先于司法机关的追赃。

若将抵押权人与原房主同等视为被害人，将可能出现两种情形：一是在被告人财产足够支付的情况下，司法机关对被告人借得的资金进行追缴并发还抵押权人；二是在被告人财产不足以同时支付的情况下，司法机关将按照原房主和抵押权人损失的比例发还。第一种情形导致的结果将是司法机关对民事法律行为的干涉，导致担保物权形同虚设；第二种情形则缺乏法律依据，按照相关司法解释规定，按比例发还适用于诈骗财物权属及其孳息不明确的时候。本案中，被告人与抵押权人设立抵押权时持的是已过户后的新证，在当时原房主尚未报案、房产也尚未涉讼之时应当认定为权属明确，让抵押权人与原房主共担损失是司法机关变相地侵害抵押权人利益的体现，将导致担保物权作为从属权利性质韵丧失。

综上，通过支付预付款获得他人房产后以抵押方式获得第三人借款过程中，既有欺骗卖房人的行为，也有欺骗抵押权人的行为，应当认定原房主为被害人。

案例16：宗爽合同诈骗案

案号：刑事审判第457号指导案例

裁判要旨：以签订出国“聘请顾问协议书”为名骗取他人钱财的行为属于合同诈骗行为，应以合同诈骗罪论处。

裁判理由：

（一）以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款的行为，构成合同诈骗罪。

本案被告人宗爽以签订出国“聘请顾问协议书”的名义骗取他人钱款后潜逃境外的行为构成犯罪，没有异议，关键是如何定性，是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，一审法院与二审法院作出了不同的认定，这是本案的争议焦点所在。

我们认为，合同诈骗罪是从诈骗罪中分解出来的罪名，属诈骗类侵财犯罪，具有诈骗犯罪以骗取财的基本构成特征，两罪的关系是特殊与一般的关系，当某一行为同时既符合合同诈骗罪的构成要件，又符合诈骗罪的构成要件时，根据刑法第二百六十六条关于“本法另有规定的，依照规定”的规定，就不能再按照诈骗罪论处，而应当根据特别法优于一般法的要求，定合同诈骗罪。从构成要件上看，诈骗罪与合同诈骗罪主要有以下区别：

第一，犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的客体是单一客体，即公私财产所有权，在刑法分则中位于第五章侵犯财产类犯罪之中；合同诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，不仅侵犯了公私财产所有权，而且侵犯了国家的合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序，因而排列在刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪的第八节扰乱市场秩序罪之中。

第二，犯罪主体不同。诈骗罪与合同诈骗罪都可以由自然人构成，但是根据刑法第二百三十一条的规定，合同诈骗罪的主体可以由单位构成，而诈骗罪的主体只能由自然人构成。

第三，犯罪手段不同。诈骗罪与合同诈骗罪虽然在客观方面都是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使他人上当受骗，自愿交出财物，但是合同诈骗罪必须是利用合同，即以签订、履行合同为手 段，骗取他人财物；诈骗罪则对诈骗的手段没有限定，只要行为人采取欺骗手段骗取他人财物的，均可构成。

由以上两罪的区别可以看出，合同诈骗罪是一种利用合同进行诈骗的犯罪，诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，行为人非法占有的财物，是与合同签订、履行有关的财物，这是此罪区别于诈骗罪的主要特征。然而司法实践中，对于如何正确界定合同诈骗罪中的“合同”概念的内涵与外延，是否凡是利用合同骗取他人财物一律定合同诈骗罪，还存在一定的争议，这也是本案准确定性的关键，有必要予以分析。我们认为，正确界定合同诈骗罪中的“合同”，应当结合合同诈骗罪的客体来考察，合同诈骗犯罪行为人实施犯罪所签订、履行的合同必须是与经济活动有关的合同。合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法的目的性解释出发，因而合同诈骗罪中的“合同”，必须存在于合同诈骗罪客体的范围内，能够体现一定的市场秩序，否则便与刑法的立法宗旨不符，而大凡与这种社会关系或法益无关的各种“合同”、“协议”，如婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议、行政合同、劳务合同均不在该罪“合同”之列。例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪。另外，行为人虽然利用了合同形式，但该合同在当时的条件、环境下并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不应以合同诈骗罪论处。例如，行为人以生活窘迫为名，立下借条(合同)骗借他人财物后挥霍一空而不予偿还的，不宜以合同诈骗罪定罪处罚。所以，只要行为人利用了能够体现市场经济秩序，规制各种市场交易行为的合同进行诈骗，那么该合同就满足了合同诈骗罪中的“合同”的要求，这种诈骗行为就应以合同诈骗罪论处。

此外，合同诈骗罪中的“合同”，除了书面合同外，利用口头合同进行诈骗的能否以合同诈骗罪定罪处罚，也是需要明确的问题。

我们认为，应结合合同诈骗侵犯的客体及合同法的相关规定进行解释。根据合同法第十条的规定，无论是正式的书面合同，还是简易的口头合同，都是合同法所承认和保护的合同。在经济生活中，存在着大量的口头合同，口头合同也经常被不法分子利用进行诈骗，口头合同与书面合同只是形式不同，但都是合同法调整的范围，利用口头合同进行诈骗与利用书面合同在所侵犯的客体方面并无本质区别，而且，刑法关于合同诈骗罪的规定并未排除利用口头合同进行诈骗的情形。因此，只要利用口头合同进行诈骗侵犯了市场经济秩序和他人财产权，完全可以成为合同诈骗罪中的合同。

从本案情况看，被告人宗爽分别与詹洁、张伟等人签订“聘请顾问协议书”，以自己承包的松盛公司及自己成立的金世纪公司的名义，对外承揽出国签证咨询业务，每人收取 0.5万元至3.5万元不等的钱款，许诺如办不成出国签证，再如数退还钱款。宗爽所签订的“聘请顾问协议书”，表面上像一个咨询性质的协议，具有技术服务性质，但根据其提供的所谓服务内容，实质上是一个代办出国签证性质的委托代理合同。这种委托代理合同，具有一定的代理服务内容并体现了一定市场经济活动性质，利用这种合同实施的诈骗犯罪严重扰乱了正常的代办出国签证的市场秩序，因此应认定为与经济活动有关的合同。宗爽的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程之中，骗取的钱款正是合同约定的报酬标的，在没有为他人办成出国签证的情况下，携款潜逃，可以认定具有非法占有目的，因此宗爽的诈骗行为，应构成合同诈骗罪。

（二）对宗爽的诈骗行为应适用 1997 年刑法。

被告人宗爽诈骗行为发生在 1996年 7月至 1997年 2月间，1997年刑法尚未颁布实施，本案一审审判是在 2005 年，因此对宗爽的诈骗行为有一个适用新法或旧法的问题。如适用 1979 年刑 法，因为 1979 年刑法没有规定合同诈骗罪，根据 1996 年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，这种行为应以诈骗罪定罪处罚；如适用 1997 年刑法，才应以合同诈骗罪定罪处罚。究竟是适用 1997 年刑法还是 1979 年刑法，应当明确新旧法对该行为规定的刑罚孰轻孰重，以便根据从旧兼从轻的原则进行选择。

本案被告人宗爽作为松盛公司和金世纪公司的实际负责人，以单位名义，利用合同实施诈骗行为，所得赃款用于单位，应当属于单位犯罪，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，对单位犯诈骗犯罪数额在 20-30 万元以上的，依照 1979 年刑法第一百五十二条的规定追究有关责任人员的刑事责任。根据 1979 年刑法第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。宗爽诈骗数额为30 万元以上，应在五年以上十年以下有期徒刑档次内酌情判处。

根据 1997 年刑法第二百二十四条的规定，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。根据天津市高级人民法院、人民检察院、公安局、司法局联合下发的《关于刑事案件有关数额标准的意见》的规定，合同诈骗罪数额巨大是指30 万元以上，数额特别巨大是指 50 万元以上。本案被告人宗爽诈骗 30 万元以上，依上述规定应属数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑档次判处刑罚。根据 1997 年刑法第二百三十一条的规定，对合同诈骗罪，单位犯罪和个人犯罪的处罚标准是一样的。由此可见，对于被告人宗爽的行为，1997 年刑法规定的刑罚轻于 1979年刑法，依照从旧兼从轻的刑法溯及力原则，故本案应 适用 1997 年刑法。因此，天津市高级人民法院二审对被告人宗爽改判合同诈骗罪，量刑由原判有期徒刑十一年改为有期徒刑六年是正确的。返回搜狐，查看更多