本文作者：厦门大学法学院博士研究生。

本文来源： 摘编自《行政法学研究》2018年第4期。

新修订的《立法法》虽然赋予设区的市立法权，但未规定省与设区的市地方性法规的位阶关系，无法判断何者优先适用。现实中出现了行政处罚数额超出省级地方性法规的相关规定的情形，例如新颁布的《三明市城市市容和环境卫生管理条例》第43条所设置的行政处罚数额明显突破了《福建省城市市容和环境卫生管理办法》第30条就同一行为所设置的数额上限。

根据科学立法原则，设区的市难免需要制定与本省地方性法规的不一致的规则，但这从形式上有损于国家法制的统一，也使法官难以选择适用。

从既有的审判经验来看，法官在面临这样的窘境时，一般会依据“新法优于旧法”的原则，选择较新颁布的设区的市地方性法规。

如果依据现有的规则无法解决二者的法律冲突，而司法判决中所采用的策略又无法成为成为解决这类法律冲突通行做法，那么为了维护国家法制统一，此类问题仍要由立法予以解决。

目前，司法实践中通行的做法是将“批准”等同于“制定”进而认为二者具有同等效力。

例如，在2004年的“吴钦宝等不服福州市房地产管理局房屋拆迁管理案”和2007年的“金满公司诉广州市规划局行政处罚纠纷案”中，法院在面对新的设区的市地方性法规和旧的省级地方性法规不一致时，判决思路大体相同。

首先，确定省与设区的市地方性法规为同位阶，理由是二者均由省级人大常委会通过或批准。但关于省与设区的市地方性法规的位阶关系，《立法法》并未提及，因此判断二者为同位阶的理由并不充分。

其次，根据“新法优于旧法”原则，同时考量案件发生地等因素，最终决定适用设区的市地方性法规，但其适用前提并不符合《立法法》第92条之规定。

因此，审判机关不约而同都将省与设区的市地方性法规视为同一位阶的判断在合法性上存在一定问题，故今后类似案件的审判无法采用此思路。

程序上，《立法法》第94条和第95条也并没有针对省与设区的市地方性法规产生冲突的处理规定。司法实践中确立的审判思路并不能很好地调和省与设区的市地方性法规的冲突，其根本原因仍在于既无适用规则，亦无裁决程序。

因此，批准程序既没能充分发挥过滤冲突的功能，又导致法官通过“批准”判断法律效力的做法，已经造成了“批准”功能泛化，超出了其设置意图。

作为省级人大常委会对设区的市立法进行监督的一种手段，设置批准程序的目的在于维护国家法制的统一以及合宪性的要求。1982年《宪法》仅规定省级地方性法规制定权，设区的市立法权的行使需要通过合宪的有制定权主体的批准以保证其合宪性。

《宪法》中所规定的地方性法规制定权实际上由两类相对独立的机关各自行使，规范层面的混同与实践层面的分离形成了一对根本矛盾，引发了省与设区的市地方性法规间难以协调的法律冲突。

因此，调和法制统一内在的秩序需求和以问题为导向的地方立法内含的功能主义需求之间的矛盾，是设置批准权的最终目的。

但实践证明，批准权非但不能避免冲突的产生，反而加剧立法机关、司法机关、行政机关和公民等相关主体对此认识的分歧，继而降低法律的权威。

现实中，设区的市地方性法规与本省地方性法规不一致之处，通常由其省级人大常委会所默许。这种仅在立法机关内部形成的默契不具备形式合法性，没有相应的程序机制使其具有公开的普遍意义，缺乏正当性，这也是当下以批准制度无法解决冲突问题的关键所在。

根据“行为模式+法律后果”的规则结构，批准程序的构成要素主要包括：行为主体—省级人大常委会、行为依据—不抵触原则、法律后果—批准或不批准。

据此，各省批准程序大致分为两类：独断式批准和协商式批准。诸模式的共同不足在于皆仅由批准机关的立场出发，试图以单一视角解决如何行使批准职权的问题，而未兼顾如何通过批准程序促进设区的市充分行使其立法权。

批准机关不仅要根据不抵触原则进行批准，还需要结合设区的市之立法需求，考虑如何处理确需抵触省级地方性法规的报批草案，并及时清理旧法。

总之，一方面，省级人大常委会应当采取谦抑的姿态恪守立法监督职责，尊重设区的市立法机关的制定权，避免喧宾夺主；另一方面，批准程序应当对目前省与设区的市地方性法规冲突问题予以正面回应，赋予其形式合法性。

就现有的立法实践而言，在批准程序诸构成要素中，法律后果——批准形式具有进一步细化的空间。

地方各级人大常委会中，仅省级人大常委会同时拥有地方性法规的事前批准和事后审查之职权，是在当下央地关系中维护国家法制统一的关键枢纽。

但批准程序仅能解一时之厄，长远来看，随着设区的市人大立法技术的不断成熟，设区的市对立法权的完整性和独立性之要求必将愈加迫切。

但就目前地方立法的整体形势而言，当务之急仍然是如何用好批准权。这不但是一个立法技术层面的问题，而且关乎地方立法权运行的过程和结果如何遵循合法性、民主性与科学性等原则，最终实现立法权的正当行使。返回搜狐，查看更多

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