原创 袁宏英 上海市法学会

内容摘要

最高法院发布指导性案例，实施案例指导制度，旨在尽量避免同案不同判的情形，从而实现对法律的统一适用，但自该制度实施以来，出现适用难、援引率低的情形，究其根本原因在于对指导性案例的效力不明确。对指导性案例效力不清的原因进行分析；对我国理论界关于指导性案例效力的几种观点，比如“事实上的拘束力”“法律上的拘束力”“折中的拘束力”进行了梳理；基于目前的相关规定和指导性案例的发展需求，提出我国的指导性案例的效力应当介于事实层面和法律层面之间。

关键词：指导性案例 司法解释 事实拘束力 法律拘束力

但是该制度实施以来，并未达到“避免同案不同判、统一司法适用”的目标，就2016年之前的数据而言，最高法院发布的指导性案例，在司法实践中得到援引的百分比仅为48%。造成这种现象的原因有很多。比如指导性案例具体适用的标准不清、程序不详、缺乏合理的监督程序、应当援引而不援引的缺乏合理的制裁手段与救济措施等，但这些原因仅仅是表面原因。制度设计层面的不足，究其根本原因在于指导性案例的效力定位不清。解决了这个问题，设置配套的制度措施也就顺理成章，适用难、援引少的问题也将迎刃而解。所谓效力问题，是指事物的约束力和影响力问题，而指导性案例的效力问题，作为案例指导制度实施的核心问题，是指最高法院发布的指导性案例，对各级法院的法官在审理类似案件时的影响力和约束力。目前，关于指导性案例的效力问题，在理论界和实务界存在较大争议，笔者从理论出发，试图明确指导性案例的效力，为实务操作提供参考，从而使案例指导制度落到实处，真正能起到避免“同案不同判”的效果。

一、指导性案例效力模糊的原因

涉及指导性案例效力，具有代表性的官方文件有2010年发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和最高法院2015年发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，该《规定》第7条：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院应当参照。”该《细则》第9条：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关裁判要点作出裁判。”其中可能用于界定“效力”的词为“应当”和“参照”。但什么是应当？什么叫参照？文件中没有具体的规定，从而导致公说公有理、婆说婆有理的局面，也正是文字表达上的晦暗不明，决定了指导性案例效力的模糊性。

关于“应当”“参照”的理解，最高法院有关负责人指出：所谓参照，就是遵照的意思，所谓“应当”就是必须，即法官在审理类似案件时，应当遵照相关指导性案例的裁判标准，甚至是裁判方法、规则和司法精神。也就是说，在最高法院有关负责人看来，无论是“参照”还是“应当”都属于强制性的规定，即必须和遵照。单独从这一条文来看，好像对指导性案例的效力解释已经明确。但我们应当注意到，上述《细则》第10条还明确规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引用，但不得作为裁判依据引用。”也就是说，指导性案例并不属于我国的法律渊源，不得作为裁判依据，只能作为一种指导在裁判理由中加以说明，按照以上对“应当”“参照”的解释，具有强制适用效力的指导性案例，只能在裁判理由中呈现，那么只能强制于说理部分的指导性案例真的具有强制性吗？笔者认为是不具有的。因此，以上解释在很大程度上和细则的规定是相矛盾的。哪怕经过参与制定规则的人的解释，指导性案例的效力依然模糊不清。

首先，“应当”作为一个规范概念，在法律上常常用于强制性规范的范畴，就行为模式而言，由应当引导的行为，属于义务行为，即要求行为人应当按照法律的规定履行相应的义务，如果违反此类义务行为，会引起法律的否定性评价，从而行为人要承担相应的法律后果。比如，我国《刑法》第20条规定：正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。除此，需要强调的是，与“必须”相比较，“应当”的强制性略弱，因为“必须”仅体现法律层面的命令和要求，而“应当”一词，不仅体现法律层面的规范，还包含一定的道德评价。所以，从一般意义来理解，“应当”既可以指法律层面的概念，也可以是道德层面的概念。但是笔者认为，作为对司法实践的指导性规定，从道德上来规范是不合理的，并且道德的评价，不意味着法律后果的承担，但没有法律后果的威慑，又如何实现案例指导制度的目标。在这种理解下，指导性案例的效力应当属于强制性的效力。具体而言，法官在审理类似案件时，如果没有合乎规定的理由，而未援引应当援引的指导性案例，则会成为当事人上诉或者申诉的理由。

其次，对于“参照”的理解。首先，从字面意思来看，包括“参考”和“依照”，即包含两个过程，其中，“参考”是一个选择的过程，而“依照”是在选择的基础上，按照被选中对象的表现形式为之，因此，并不能直接得出最高法院有关负责人所提出的“遵照”之意，将“参照”等同于“遵照”，忽视了“参照”本身选择的过程；其次，从规范层面来看，“参照”通常用于表达任意性规范，对于“参照”所引导的行为，行为人可以选择适用，既可以遵循也可以不遵循，所以“参照”仅仅作为一种辅助手段而存在，对于行为人的行为并不产生直接的支配作用。如果要求法官在审理类似案件时，“参照”指导性案例，那么法官经过比照和筛选，在裁判说理部分，可以援引指导性案例也可以不援引。

因此最高法院关于指导性案例的效力规定，在文意上，不仅晦暗不清，而且自相矛盾，既通过“应当”强调其强制性，又通过“参照”强调其任意性，从而造成实践中对指导性案例的效力定位不清。所以，在理论层面正确认识指导性案例的效力，具有重大的实践意义。

正如上文所述，最高法院将代表强制性规范的“应当”和代表任意性的“参照”组合使用，造成了指导性案例的效力模糊不清，但我们也可以从中发现，最高法院一方面强调了指导性案例的重要地位；另一方面也认识到在司法实践中，案例指导制度实施的困境，所以在制度设计上，只起一个引导作用，而不一刀切，从而给实务界留下更多的操作空间，也为理论界的探讨打开了方便之门。目前，在我国理论界，关于指导性案例的效力界定，主要存在以下几种观点。

（一）事实上的拘束力

首先，从立法的角度来看，作为成文法国家，根据我国《立法法》当代中国的正式法律渊源属于立法机关所制定的各种制定法，比如宪法、法律、行政法规和规章等，而指导性案例并非出自立法机关，并且最高法院的相关规定效力等级低于由全国人大制定的《立法法》，也就意味着指导性案例不具有正式法律渊源的效力。

其次，从最高法院的规定来看，最高法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”其中，用于规范任意性的“参照”两字直接否定了指导性案例的“强制性”。随后，最高法院2015年发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第10条规定：“各级法院审判类似案例时应当参照，将其作为裁判理由引述，但不能作为裁判依据。”又在此强调了指导性案例不具有强制约束力。

但是，最高法院2015年发布的《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》规定，如果公诉人或当事人引用了指导性案例，则法官应在裁判理由中作出回应。由此可见，指导性案例在我国虽没有法律上的拘束力，但是却有事实上的拘束力。

（二）法律上的拘束力

主张该观点的学者，一般是从指导性案例和司法解释的关系着手，认为指导性案例应当具有与司法解释相同的效力。同时，根据最高法院《关于司法解释工作的规定》第5条可知，司法解释作为最高司法机关根据全国人大对适用法律所作的解释和说明，具有和被解释的法律相同的法律约束力，所以指导性案例也应当具有法律约束力。

支持该观点的理由，可以总结为以下几点：

第一，如果指导性案例不具有强制性的拘束力，各级人民法院的法官在审理案件的过程中，就算遇到相似案例，既可以依照指导性案例审判也可以不参照指导性案例，导致法律适用的标准多元而不清晰；

第二，虽然具有法律效力，但在效力等级上，司法解释和指导性案例依然低于制定法，符合制定法为主、司法解释（指导性案例）为辅的司法原则；

第三，指导性案例与司法解释在很多方面具有对等性。首先，性质相同，都是对法律如何运用的规定，对现行立法进行阐释和说明；其次，目的相同，那就是克服成文法的抽象性、滞后性等先天不足，尽量避免“同案不同判”，从而实现司法公正；再次，制定和发布的程序相差无几，都是通过审判委员会讨论决定、最高司法机关制定并发布；最后，效力的来源相同，即都是通过最高审判机关对各级法院进行监督和指导的授权。

在认可指导性案例具有与司法解释相同的法律效力的基础之上，关于两者的关系，又存在补充说和取代说。

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司法解释取代说

该说认为，司法解释应当被替换，因为抽象而规范的解释和立法无异，不符合司法活动规律，而法治语境下的法律解释应当是对具体个案的表达，比如指导性案例，即司法解释应当被指导性案例取代。具体而言，由于我国传统的司法制度禁止“法官造法”，所以就通过最高司法机关制定并发布“司法解释”的形式，来解决法律如何适用的问题，但是在司法实践中被制定的抽象的司法解释，表现出了越来越多的弊端，比如：解释立法化、缺乏针对性、不利于调动法官积极性等。同时，司法工作者也开始意识到法官在审理案件适用法律的过程与法律的解释密不可分，因此就制定了既能调动法官积极性又能增强法律解释具体性的案例指导制度。支持该观点的学者还指出，虽然指导性案例产生于个案的审判并经由法官之手，但是确立指导性案例的权力仍然属于最高人民法院，不会造成“法官造法”的局面，所以指导性案例不过的司法解释形式上的转变而已，案例指导制度得以完善之日，就是司法解释彻底废除之日。

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司法解释补充说

该说认为法律解释应当由司法解释主导，而指导性案例仅作为司法解释的一种补充形式存在，一方面用于弥补司法解释的不足；另一方面，满足一定条件的指导性案例，经过抽象的提炼和总结，可以转化为司法解释。

针对这两种观点，笔者认为补充说存在一定的合理之处，我国作为成文法国家，最高司法机关为了司法实践更好的适用法律，制定并发布司法解释，而司法解释作为具体法律条文中文字和语义的解释，通过文字来表达，始终逃不过抽象性的命运，所以为了更好的适用法律，需要通过指导性案例对司法解释进一步的解释，在此意义下，指导性案例就变成了司法解释的“仆人”。但是，在认可指导性案例具有法律渊源地位的基础之上，弥补司法解释的不足，仅仅是指导性案例作用的一个方面。在司法审判过程中，指导性案例具有它独立的作用。比如，法官在审理案件时，适用指导性案例，不仅仅是简单的比照，还存在很大程度的价值指引，需要发挥更大的主观能动性。并且在案例指导制度推定以后，最高司法机关解释法律的基本手段，是否是司法解释还有待商榷。

而取代说直接否定司法解释的现实意义和存在价值，与我国的司法实践与实践需求是相悖的。虽然我国的司法解释存在抽象性的不足，但这是在成文法国家必不可免的，并且从我国的立法规定来看，不管是立法工作中“宜粗不宜细”的指导原则，还是法律条文中“情节严重”“数额较大”等诸多量化的用语，都是针对个案的指导性案例所不能解决的。所以取代说的观点，就我国目前的法律环境而言，是不太可取的。

（三）折中的约束力

折中的约束力是指，指导性案例的约束力介于事实约束力和法律约束力之间。支持该观点的学者的主张又可以细分为“准法律拘束力”“制度的约束力”（或称之为“规范的约束力”）和“折中的制度选择”。这三种主张，虽然称谓不同，但本质上对指导性案例的效力界定是相同的，只是强调的侧面不同罢了：第一，“具有一定制度支撑的约束力”通过指导性案例效力的来源，直观表面的界定指导性案例的效力；第二，“准法律拘束力”在前者的基础之上，将“制度支撑”抽象为“准法律效力”；第三，“折中的制度选择”则毫不含蓄的揭示了前两种主张，在本质上的联系，即两者均表达了指导性案例高于事实约束力低于法律约束力的效力。

无论是法律上的拘束力，还是事实上的拘束力都肯定了指导性案例的拘束力，但问题上拘束力来源的问题，所谓“法律拘束力”是指某个事物是因为法律对其效力作了明确规定才具有拘束力，而“事实拘束力”是指某个事物所有具有拘束力，并非是法律规定而是在事实中形成。而这一对范畴实际上分别描述了大陆法系国家的判例和英美普通法系国家的判例来源状况，英美法律的判例拘束力来自宪法和法律的明文规定，具有法律约束力；大陆法系国家判例的拘束力则来自法官群体的自觉努力和司法制度的外在约束，属于事实上的约束力。相对而言，在我国指导性案例的效力即非来自于法律明文规定，也不是来自于司法人员的自觉努力，所以既不属于法律拘束力，也不属于事实的约束力。那它的效力来源是什么呢？是最高法院所发布的文件——《关于案例指导工作的规定》，该规定虽然不属于法律，但具有规范性文件的性质，因此指导性案例的效力来源接近法律拘束力，并由此将指导性案例的效力认定为强于事实约束力，弱法律约束力。

“事实上的约束力”的观点，符合我国目前关于法律渊源的理论，在一定程度上也不违背最高法院所作的规定，具有一定的合理性，因此也得到了一大批学者的追捧，但是从指导性案例的实践情况和发展趋势来看，这种观点陷入了法律渊源“二分法”的泥潭，具有一定程度的保守性和落后性。

首先，这种观点严格按照正式法律渊源和非正式法律渊源的区分方法，认为指导性案例既然不具有正式法律渊源的地位，自然不具有法律的约束力，因此只能存在事实上的约束力。那么我国的法律渊源真的只能存在这两种形态吗？笔者认为从指导性案例诞生的那天，我国的司法实践的法律渊源就不再是“非黑即白”的模式。也正如有的学者提出我国的法律渊源应当区分程度问题而非有无的问题；

其次，从“应当和参照”的理解上，也不应该用“参照”的随意性掩盖“应当”的强制性。从而草率得出最高法院规定了指导性案例属于事实约束力的结论；

最后，既然承认是最高法院发布的文件赋予其效力的，那么这种效力不应当更接近规范层面（或制度层面）的效力吗？如何得出事实上的约束力的结论？

“法律上的约束力”的观点，首先从指导性案例需要强制性的效力着手，认为只有赋予了指导性案例以强制性的法律效力，才能实现案例指导制度实现司法适用统一的目标。并试图通过指导性案例和司法解释的诸多相似之处，推导出其效力也应当与司法解释相同。相较于“事实上的约束力”的观点，在加强指导性案例的约束力方面，具有一定的进步性。但是，无论是立法层面还是其他规范层面，都没有规定指导性案例就是司法解释，两者依然存在很多不同，不能因为它们的部分相同之处而忽视存在的差别，并且，司法解释具有法律效力，并不是空穴来风，而是来自最高法院的明确规定，而对于指导性案例，最高法院仅仅规定了“应当参照”的效力。所以作为一种理论展望，这种观点是存在一定的合理性的，但完全建立于理论设想，而不顾现实规定又是不合理的。

以上两种对指导性案例效力的界定的观点，不是忽略了指导性案例的发展需求，就是忽视了有关指导性案例的相关规定，都存在需要改进的地方，那么相比较而言，“折中的约束力”的观点，兼顾了现有的相关规定和案例指导制度的发展需求，是界定指导性案例的效力的有效途径，需要注意的是，这里的“折中”不是指一个居于中间的点，而是属于一个范围。具体而言，指导性案例作为一种指导法律适用的制度，其效力会根据与制定法的关系，法官在裁判文书中的论证等而变化。

其次，根据我国最高法院的相关规定和司法实践，法官在审理具体案件时，可以援引指导性案例也可以不援引，只是在不援引的情况下，如果当事人提出异议，法官有说明的义务。这使得最高法院发布的诸多指导性案例适用率不均。有的指导性案例得到广泛的适用，甚至比相关的司法解释还要援引得多，并且经过法官的适用，似乎已经起到了“法律拘束力”的效果，而有些鲜有甚至没有被援引的指导性案例，恐怕就只能接近于事实上的拘束力。

对于很多学者所担心的法律后果问题，约束力较弱的指导性案例仅仅需要法官说明理由即可，而约束力较强的指导性案例，应当援引而不援引时，应当设置更为严格的后果，即法律层面的否定性评价，比如成为当事人上诉或者申诉的理由等。当然指导性案例由强到弱的界分和相关的制度设计，以及指导性案例的效力范围是否包含事实约束力与法律约束力等，还有待更进一步的探讨。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第2卷（西南政法大学卷）。转引转载请注明出处。

原标题：《袁宏英：论指导性案例的效力》

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