文/吴定贵  贵州匠心律师事务所

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在我国依法必须进行招标的建设工程项目，经过招投标程序后，招标人和中标人应当依照《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关规定签订书面合同，并且合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。

但是，在实际签订合同过程中，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件签订合同，或签订合同后又另行签订与招标文件和中标人的投标文件实质性内容不一致的合同的情形屡见不鲜，如降低中标价格、缩短工期、提高工程质量等等。

若招标人和中标人签订的合同的实质性内容与招标文件和中标人的投标文件不一致，将面临一系列的法律问题，如不一致的内容是否有效、招标人和中标人该如何结算工程价款等等。因此，本文拟根据相关法律、行政法规及司法解释等的规定，并结合相关案例，对招标文件和中标人的投标文件“实质性内容”的认定、变更效力、工程结算等问题进行法律分析，以供探讨。

一、关于“实质性内容”的认定

合同的实质性内容主要是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性影响或决定性影响的条款。在我国相关法律、行政法规、最高人民法院及各省高级人民法院的相关规定中，对于合同“实质性内容”进行了列举式的规定。

（一）法律、行政法规对“实质性内容”的规定

首先，《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

其次，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

上述法律和行政法规分别从合同法和招标投标法的角度，通过列举的方式明确了招标文件和中标人的投标文件的实质性内容，其主要包括标的、价款、质量、履行期限等。

虽然有一个“等”字，但其属于兜底条款，主要是针对具体合同的特殊情况、特殊内容，避免一刀切，防止无法可依。

（二）最高人民法院和各省高级人民法院对“实质性内容”的规定

除上述法律、行政法规外，最高人民法院和各省高级人民院从审判实务角度，对合同“实质性内容”的认定，也作出了具体的规定。

首先，2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条第一款规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”

第二款“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”

其次，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）第16条规定：“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”

第三，《广东省高级人民法院 2012 年全省民事审判工作会议纪要（节选）》（粤高法(2012)240 号）第21条规定：“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺， 亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”

第四，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条规定：“认定‘黑白合同’时所涉的‘实质性内容’，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。”

综上，一般而言，建设工程施工合同的主要内容包括项目名称、工程范围、工期、开工时间、竣工时间、质量标准、工程价款、技术资料、进度款支付、竣工验收、竣工结算、质量保修等条款。

对于发包人和承包人来说，施工合同最核心的内容是工程结算，而影响工程结算的因素主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。因此，招标文件和中标人的投标文件的“实质性内容”必然包含工程范围、工期、质量和价款三项内容。

但是，对于背离“实质性”内容的认定也不能仅限于前述三项内容。除前述内容外，最高人民法院和各省高级人民院根据审判实务经验总结了实质性内容的其他情形，如中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺。

此类行为或约定是为了规避招标投标法律、行政法规有关实质性内容的规定而作出的，从本质上导致了发包人和承包人享有的权利义务发生较大变化，也应属于变更中标合同的实质性内容。

二、关于订立背离招投标文件“实质性内容”的协议的效力

上文分析了我国相关法律、行政法规、最高人民法院和各省高级人民法院关于“实质性内容”的认定，因此，若招标人和中标人订立背离招投标文件“实质性内容”的协议，该协议是否有效、招标人和中标人该如何结算工程价款呢。根据不同的情况，存在不同的法律后果。

（一）招标人和中标人订立合同时变更招投标文件“实质性内容”的情形

招标人和中标人订立合同时变更招投标文件“实质性内容”的，变更的内容无效，应当以招标文件和中标人的投标文件的相关规定作为工程结算的依据。

首先，从法律、行政法规规定的角度来看，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条明确规定，招标人与中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即不得变更合同的实质性内容。

前述规定规制的是招标人与中标人签订合同的行为本身，且只能按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。而且，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十九条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条的规定，对于前述行为，有关行政监督部门有权责令改正，也否定了前述行为的合法性。

其次，从招标投标法的立法目的和宗旨来看，《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例对招标投标的范围、程序等做出了具体和明确的规定，以规范招标投标行为。严格的招标投标程序不仅为了维护合同的严肃性，保证招标投标的公平性，保护合同当事人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害，更是确保招投标活动的公开、公平、公正及诚实信用的基本原则。若招标人和中标人在经过严格的招投标程序后达成了一致意见，而双方却不按照中标结果订立合同，则招标投标程序就失去了其应有的意义。若法律对此不作出否定的评价，将会导致中标结果和合同内容严重不一致，招投标相关法律法规将会被架空而流于形式，不具有约束力。

最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，最高人民法院对于招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同背离招投标文件“实质性内容”的行为，也是给与无效的认定。

综上，招标人和中标人订立合同时，变更招标文件和中标人的投标文件的“实质性内容”的，变更的内容无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，未变更的内容仍然有效。

（二）招标人和中标人订立合同后，又另行订立与中标合同实质性内容不一致的合同的情形

招标人和中标人订立合同后，又另行订立与中标合同实质性内容不一致的合同，另行订立的合同变更的内容无效，应当以招标人和中标人根据中标内容签订的合同作为双方工程结算的依据。

首先，若招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同并已经备案的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，发包人和承包人应当以备案的中标合同作为工程结算的依据，另行签订的变更中标合同实质性内容的合同无效。

其次，若招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同后未进行备案或不需要备案的，之后又签订与招投标文件实质性内容不一致的合同，也应当以中标合同作为结算的依据。

理由有三点：一是按照上述分析，我们可以得出招标人和中标人变更招投标的“实质性内容”的，变更的内容无效；二是备案仅仅只是属于行政管理的范畴，并不能否认合同效力；三是从我国推行减证放权的角度来看，根据《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发〔2018〕33号）的相关规定，未来我国可能将全面取消施工合同备案，备案也将成为历史。

综上，招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同后，又另行订立与中标合同实质性内容不一致的合同，无论中标合同是否进行了备案，发包人和承包人均应当以中标合同作为工程结算的依据，另行签订的变更中标合同实质性内容的合同无效。

（三）招标人和中标人在招投标前经协商已签订施工合同，之后又经过招投标程序签订中标合同的情形

招标人和中标人在招投标前经协商已签订施工合同，之后又经过招投标程序签订中标合同的，前后两份合同均无效。若工程竣工验收合格，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

首先，从司法解释的角度来看，依法必须进行招标的建设工程项目，未经过招投标程序签订施工合同的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，招标人和中标人在招投标前经协商签订施工合同无效。

其次，从最高人民法院的相关案例来看，招投标行为无效，根据招投标结果签订的施工合同也无效。最高人民法院在（2017）最高法民申4479号《重庆渝万建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》认定：“本案招投标行为虽经主管部门确认备案，但备案并不意味着招投标行为即便违法也不可否定。原审业已查明，本案双方当事人签订建设工程施工合同在前、招投标行为在后，该行为已经违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第四十六条的禁止性规定，依法应当确认为无效。”前述案例也否定了招投标行为的效力，根据招投标结果签订的施工合同也无效。

另外，最高人民法院在（2017）最高法民终175号《江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》中也阐述了类似的观点，并且认定前后施工合同均无效的，可以参照当事人真实合意并实际履行的合同结算工程价款。

最后，从各省高级人民法院的规定来看，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条规定：“强制招投标的建设工程，当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同，后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的，前后合同均无效，参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。”

另外，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）第15条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第八条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37 号）第三条和《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3 号）第20、21条，均明确规定当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，但工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

综上，依法必须进行招投标的建设工程项目，招标人和中标人在招投标前经协商已签订施工合同，之后又经过招投标程序签订中标合同的，前后两份合同均无效。若工程竣工验收合格，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。

三、结语

综上所述，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，订立的合同的实质性内容与招标文件、中标人的投标文件的实质性内容不一致，这不仅因违反相关法律、行政法规的强制性规定，而导致变更的内容无效，还容易使招标人与中标人在履行合同过程中产生纠纷。

因此，招标人和中标人应当严格按照招标文件、投标文件及中标通知书等内容签订合同，明确双方的权利和义务，不得变更实质性内容，避免各自的法律风险。当然，工程若因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，发包人和承包人可以签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充，这属于正常的合同变更，是合法有效的。

编辑/杨冬雪