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作者： 杨慧 廖虹

摘要

就国有私募基金的退出路径而言，通常有两种，一是国有私募基金转让对外投资所形成的产（股）权，再进行私募基金清算；二是国有企业直接将所持有的私募基金份额/认缴的私募基金注册资本转让给其他第三人。作为规制国有企业产权转让的主要规定，《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）是否适用前述两种国有私募基金的退出路径，其中存在诸多值得探讨和研究的问题，本文旨在将相关问题提出并希望能够对相关的讨论提供一些思路。

引 言

作为一个以公有制经济为主体的社会主义国家，国有经济在我国长期占据了主导地位，国有资产和国有企业遍布于我国的主要经济领域，是支撑国民经济发展的一股主要力量。针对这国有企业，我国已形成一套相对完备的监管规则。

近年来，私募基金发展迅猛，根据中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布的数据，截至2019年8月，基金业协会存续的私募基金管理人合计24368家，存续备案的私募基金合计79218家，基金规模合计约18万亿元，其中私募股权投资基金占比接近50%；另，根据基金业协会统计的数据，截至2019年8月底，私募基金的类型以合伙型私募基金为主。

随着私募基金的发展，国有企业通过各种形式与私募基金开展全方位、多角度的结合，越来越多的国有私募基金成立，其中不乏基金规模上百亿的大型私募基金。随着国有私募基金投放、运营期限的结束，未来国有私募基金将逐步进入退出期。就国有私募基金的退出路径而言，通常有两种，一是国有私募基金转让对外投资所形成的产（股）权，再进行私募基金清算；二是国有企业直接将所持有的私募基金份额/认缴的私募基金注册资本转让给其他第三人。不论通过何种形式，其是否应按照32号令的规定履行相关进场程序以及对应的审计、评估程序都是实务界关心且广泛遇到的问题。

基于上述，本文将主要从国有私募基金的界定及其退出时是否适用32号令等角度对国有私募基金的退出路径进行探讨。

国有私募基金的界定

从组织形态而言，私募基金的组织形式包括公司型、合伙型及契约型私募基金。就国有企业的界定而言，经查阅我国现行有效的法律、法规，其并未对国有企业的定义进行明确界定，实践中一般认为国有企业包括国有控股企业和国有参股企业，但法律并未做出明确回答。

根据《企业国有资产法》的规定：“本法所称企业国有资产（以下称“国有资产”），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益；本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”根据《公司法》的规定：“本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”根据《关于实施有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，简称“80号文”）的规定：“上市公司国有股东是指持有上市公司股份的国有及国有控股企业、有关机构、部门、事业单位等。”根据《上市公司国有股权监督管理办法》的规定：“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”。国家统计局、国家工商行政管理总局联合发布的《关于划分企业登记注册类型的规定》第三条规定“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”第七条第三款规定“国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。”

综上所述，在不同的国资监管类型和语境下，对国有企业的界定亦不相同。实际上，我们理解，虽然不同的国资监管规则对国有企业的界定不同，但从实务角度出发，无需对国有企业的定义进行统一界定，只需在遇到具体问题时参照适用对应规则即可。

国有私募基金的交易行为是否适用“32”号令

鉴于本文主要探讨国有私募基金通过转让对外投资所形成的产（股）权或将所持有的私募基金份额/认缴的私募基金注册资本转让给其他第三人的退出途径，而与此相关的规则主要为32号令，因此，本文主要探讨32号令适用的国有私募基金范围。

(一) 32号令的规定

32号令第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。“同时，32号令第六十六条规定：“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行”。

(二) 32号令的适用范围

1. 适用32号令的国有私募基金类型

如本文第二部分所述，就类型而言，国有私募基金的类型主要包括公司制私募基金、合伙型私募基金、契约型私募基金。实务中，参照32号令认定公司制私募基金的国有属性并不复杂，往往困扰实务界的是合伙型私募基金、契约型私募基金的国有属性认定及其是否适用32号令。

从文义解释角度，32号令第四条使用的用词为“企业”。参照《民法总则》的规定，企业除包含公司制企业外，还包括合伙制企业。基于前述，若合伙制私募基金符合32号令第四条规定的情形，则理论上其交易行为应受到32号令的约束。那么问题随之而来，如何认定合伙制私募基金的国有属性？这个问题的本质实质上可以归结为如何认定合伙企业的实际控制人。

按照对32号令第四条的理解，判断一个企业是否属于国有及国有控股、国有实际控制企业的原则在于从国有资本占比和实际控制相结合进行判断，对此参照适用有限合伙企业，可得出如下结论：

如套用32号令第四条的规定，则按照上表理解，认定合伙型私募基金的国有属性似乎并不难，然而实践中，合伙企业的情况更为复杂。原因在于按照《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，有限合伙人享有的更多的是监督权和收益分配权。因此，一般情况下，虽然合伙企业中某LP（有限合伙人）持有的合伙企业财产份额比例较高，但由于其并无执行合伙事务权利，因此很难依据LP的持有财产份额比例认定其对合伙企业中享有在决策、人事任免等重要事项上的控制力。经笔者检索相关案例，在公司进行IPO时，如遇需认定合伙企业实际控制人的情况，通常会根据GP的情况认定。但这样的认定方式放到国有企业作为私募基金管理人的情况中又不甚合理。

对于合伙型私募基金国有属性的认定，国务院国资委于2019年12月29日在官网回复问题“有家合伙企业，有两个合伙人，A认缴出资额为60，B（国有控股企业）认缴出资额为40，A未实缴出资到位，B实缴到位了，合伙协议里约定按照实缴出资额享有相应的股东权益。问题：是否可以认定B为第一大股东？”时明确：“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）第4条是针对公司制企业中的国有及国有控股、国有实际控制等情形进行分类，合伙企业中合伙人的权益和义务应以合伙协议中的约定为依据。”国务院国资委于2019年5月27日在官网回复问题“国有企业转让有限合伙企业财产份额是否适用32号文”时明确：“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。”有观点据此认为，按照国务院国资委的理解，合伙型私募基金应不适用32号令。笔者认为首先国务院国资委的回复仅仅是参考意见，并不具有法律效力；同时，国资委的回复更侧重于认为合伙型私募基金不适用32号令第四条列明的国有及国有控股、国有实际控制企业的判断标准，概因32号令第四条采用的表述为“持股”，而合伙企业并无股权的概念，因此不适用该等判断标准，但并不代表国有私募型基金可游离于32号令的监管范围之外。

基于上述，笔者认为，从立法目的上看，32号令规制国有产权交易的目的系为保证国有产权在公平、公开、公正的环境下进行，避免国有资产流失，同时亦兼顾效率，仅规定国有独资、控股、实际控制的企业之产权交易需按32号令的规定进行。在这样的立法目的指导下，针对国有合伙型私募基金在何种情况下需适用32号令的问题，也许参照32号令第四条的规定认定合伙型私募基金的国有属性更符合32号令的立法目的，但鉴于国务院国资委在官网进行的回复，建议实际操作中以国资监管部门的执行口径为准。

除公司制私募基金和合伙制私募基金外，还有一种基金追形式为契约型私募基金。契约型私募基金是把投资者、基金管理人、基金托管人三者作为当事人,通过缔结基金契约(签署基金合同)的形式设立而成的一种基金，该种基金并非“企业”实体，因此，严格来说，笔者认为，契约型私募基金可以不适用32号令。

2. 国有合伙制私募基金转让对外投资所形成的（产）股权是否适用32号令？

在确定了32号令的适用范围之后，关于国有私募基金转让对外投资所形成的（产）股权是否适用32号令并不是一个难以回答的问题，需要注意的是，2018年5月16日，国务院国资委、财政部、证监会联合颁发《上市公司国有股权监督管理办法》，其中第七十八条明确规定：“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督另行规定。”有观点认为，基于对《上市公司国有股权监督管理办法》第七十八条的理解，可以作为国有合伙型私募基金在处置上市公司股份时不按照32号令进行的法律依据。笔者认为，虽然《上市公司国有股权监督管理办法》与32号的效力层级相同，其颁布时间在32号令之后，且其规制的是上市公司国有股权变动行为，但是，《上市公司国有股权监督管理办法》仅仅明确国有合伙型私募基金在处置上市公司股权时可以不按照《上市公司国有股权监督管理办法》的规定进行，而并未明确可以绕开32号令的监管。

3. 是否可援引32号令第六十六条的规定排除32号令对国有私募基金的适用？

如上所述，根据32号令第六十六条的规定：“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产（股）权对外转让，按照有关法律法规规定执行。”考虑到实践中部分国有私募基金在进行股权投资时通常与交易相对方在相关合同文本中约定了回购条款，对退出方式、路径、价格等进行了特殊约定，如严格适用32号令规定的交易程序，则可能存在无法顺利退出或无法顺利按预期退出的法律风险，基于此，实践中有观点认为，关于国有私募基金转让对外投资形成的股权的法律适用问题，可参照32号令第六十六条的规定豁免适用。

笔者认为，上述观点值得商榷。根据《政府投资基金暂行管理办法》《政府出资产业投资基金管理暂行办法》的规定，政府出资，是指财政部门通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算等安排的资金；政府出资资金来源包括财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金。依照前述规定，政府投资设立的各类股权投资基金之出资人应为各级政府及其所属部门，而不含国有企业。笔者倾向认为只要符合32号令第四条规定的范围，则应适用32号令。

4. 国有企业转让持有的合伙型私募基金份额是否适用32号令的规定？

实践中越来越多的私募基金份额在二级市场流转的情形越来越普遍，这不仅产生了国有企业通过转让持有的私募基金份额退出合伙型私募基金的需求，现实中也实实在在的遇到了这样的问题，那么国有企业转让持有的合伙型私募基金份额是否适用32号令？这样的问题可以进一步更直接地转化为：国有企业产权转让中的“产权”是否包含合伙企业基金份额？

根据32号第三条的规定：“本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为。”如上文所述，如从字面进行理解，32号令第三条所称“企业”并未明确排除合伙企业的适用；从立法目的而言，似乎将合伙企业基金份额排除在32号令适用的企业国有资产交易行为之外亦找不到合理的依据和理论支撑。

然而，国务院国资委于2019年5月27日在官网回复：“《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委 财政部令第32号）适用范围是依据《中华人民共和国公司法》设立的公司制企业。国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定。”按照国务院国资委的回复，明确国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定，基于此，有观点认为，按照国务院国资委在官网所做的回复，国有企业转让私募基金份额当然应当不适用32号令。笔者认为，32号令规定国有产权交易应当进场交易的目的系为保证国有产权在公平、公开、公正的环境下进行，避免国有资产流失，即便有国务院国资委的上述回复，但首先其并非正式文件，无法律效力；其次国务院国资委的回复只是明确32号令的适用范围是公司制企业，国有企业转让有限合伙企业份额的监督管理另行规定，并未直接排除转让标的是合伙企业份额的情形，亦未制定针对有限合伙企业份额转让的规定。基于国资监管的审慎性原则，如国务院国资委在进行回复时表明的“仅供参考”一样，笔者倾向认为，国有企业转让合伙型私募基金份额仍应参照适用32号令，除非能够取得国资监管机构的书面批复。

 小结 

综上所述，笔者认为，就国有私募基金转让对外投资形成的产（股）权以及国有企业转让持有的私募基金份额/认缴的出资额两种退出方式而言，在国务院国资委未出具正式文件之前，原则上应适用32号令，但是私募基金国有属性的认定上，应当视情况而定，但笔者倾向认为更多的是应考虑合伙企业资金的来源和构成。总体而言，国有企业叠加私募基金的问题十分复杂，本文也只能挑选其中的一个很小的角度进行梳理，期望能够提供一点思考角度。

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