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作者柳晓林系上海星瀚律师事务所律师助理。

近年来，保险经纪人在平衡保险公司和保险消费者间利益、满足保险消费者需求、提升保险市场效率等方面的作用日益凸显，同时因履行保险经纪合同而产生的纠纷也不断增加。在我国保险经纪实务中，已出现投保人或被保险人由于未获得赔付，进而向保险经纪人提出违约或侵权之诉的案例。此类案件往往首先涉及保险经纪人法律地位的认定，本文试结合相关理论及案例，以期与各位读者共同探讨我国法下保险经纪人的法律地位。

一

现有观点辨析

我国《保险法》第118条对保险经纪人的定义为“保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的机构”，《保险经纪人监管规定》等其他相关法律法规相较《保险法》并无补充。可见，仅从上述法律法规无法得出十分明确的结论。

我们认为，在不违反法律强制性规定的前提下，保险经纪人可能依据合同的具体约定而成为投保人或保险人的代理人或居间人进行民事行为，从而依据代理或居间的规则判断法律后果的归属。存在问题的是，在保险经纪实务中，投保人与保险经纪人间关于履行保险经纪事务的约定往往不够明确，造成保险经纪人法律地位判断的模糊。如委托书仅约定“委托保险经纪公司作为独家保险经纪人，处理以上船舶的船壳险事宜”。

经检索总结，目前我国理论和实践中对此问题皆未形成定论，主要有“居间人说”“代理人说”“受托人说”。我们认为，在中国法下，以上理论皆存在无法契合之处，保险经纪合同应为：保险经纪人向投保人提供以保险合同订立相关服务为内容的无名合同。可依据《合同法》第124条之规定参照适用与其最相似的居间合同的规定。具体来说：

（一）居间人说

该说认为，保险经纪人应为居间人，但在具体为报告居间还是媒介居间上存有争议。主要理由是，保险经纪人的主要业务是接收投保人委托，斡旋于投保人及保险人之间，介绍、撮合双方订立保险合同，符合《合同法》第424条之规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。

上海市高级人民法院民事审判第二庭及上海第一、第二中级人民法院和部分基层法院法官集体参与撰写的《保险合同纠纷》一书中，编者即提出：我们不同意将保险经纪人定性为投保人的代理人，认为保险经纪人与投保方之间是居间的法律关系，且属于报告居间，接受投保方的委托，寻找可与投保方订立合同的保险人，从而向投保方提供订立保险合同的订约机会。

实践中，亦有法院持此观点，“保险经纪公司的作用系为投保人与保险人提供中介服务，而不能简单视为投保人或被保险人的全权代理人，有权代表投保人签署或接收投保单等重要文件”，“投保人并没有明确将保险经纪人作为其代理人的授权或意思表示”。

我们认为：保险经纪人的业务范畴大多超出居间人的责任范围，居间合同实际无法完全容纳。

依据《合同法》第424条，我国法下的居间分为报告居间和媒介居间两种模式，前者指居间人向委托人报告订立合同的机会，后者指居间人提供订立合同的媒介服务，通常认为该种“媒介服务”仅包括信息传达、文件传递或其他同类别事项。

当保险经纪合同对保险经纪人的服务范围约定不明，在此事项不影响合同成立的前提下，应适用《合同法》中关于条款解释的规则。依据《合同法》第61条，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。即在投保人与保险经纪人就委托范围等不能达成补充协议，且依据合同其他条款无法得出结论时，应关注的是交易习惯。

《保险经纪人监管规定》第36条列明保险经纪人可经营业务的范围包括：为投保人拟定投保方案、选择保险公司以及办理投保手续；协助被保险人或者受益人进行索赔；再保险经纪业务；为委托人提供防灾、防损或者风险评估、风险咨询服务；中国保监会规定的与保险经纪有关的其他业务。保险经纪人可经营部分或全部业务。

在实践中，保险经纪人则主要向投保人提供三类服务，其一为投保相关的业务，主要包括为投保人拟定投保方案、选择保险人、办理相关投保手续等，此类业务根据保费的一定比例从保险公司收取佣金；其二为协助索赔业务，主要包括勘察损失现场、准备索赔材料、与保险公司进行理赔谈判等；其三为风险管理业务，主要包括为客户提供风险识别、风险分析与评估、风险规避和转移计划等服务。后两类皆向投保人收取相应服务费用。

我们认为，如委托合同中对委托事项的约定仅为“委托保险经纪公司处理一切保险事务”或类似措辞，且保险经纪人佣金实际由保险人支付，则可将保险经纪人在经纪合同下的义务界定为包括为投保人拟定投保方案、选择保险人、办理投保手续等。即，除保险经纪合同中明确约定保险经纪人的义务仅为提供保险公司报价外，居间合同定义条款中的“媒介”，语义无法涵盖保险经纪人的上述业务范围。

（二）代理人说

该说认为，保险经纪人应为代理人，但在被代理人究为投保人还是保险人上仍存有争议。前者认为，实践中保险经纪人往往代投保人检验保险标的物、向保险人主张保险责任、办理续保事宜等业务。开展上述业务的过程中，保险经纪人基于委托合同，以委托人的名义进行活动，并将活动的后果归于委托人，所以应为投保人或被保险人的代理人。后者认为，保险经纪实务中，保险经纪人常与保险人签订《保险经纪业务合作协议》或接受保险人的业务培训，承担部分风险管理和理赔辅助工作，且实践中保险经纪人的佣金由保险人支付，故应将保险经纪人认定为保险人的代理人。

《最高院民商事裁判精要与规范指导丛书保险合同纠纷》中即认为，保险经纪人本质上是投保人的代理人。亦有法院认为“保险经纪公司的业务范围是为投保人拟订投保方案、选择保险人、办理投保手续等，显然非保险人的代理人。”

我们认为，不论将保险经纪人认定为投保人或保险人的代理人，体系上皆存在不适之处。具体来说：

1.意思表示角度

仅凭表意不明的委托书无法得出保险经纪人应以投保人名义行为，且投保人愿在授权范围内承担保险经纪人行为之法律后果的意思表示。且该意思表示的解释应以合同签订当下为时点，并从客观第三人角度出发，以避免投保人在纠纷发生后再行补充。另外，仅凭保险人向保险经纪人支付佣金，或是为保险经纪人提供保险产品信息或填写保险单的培训等，也不足以解释出代理法律关系。

2.交易模式角度

实践中，特别投保人为商事主体的情况下，对于保费数额、免赔额等保险合同中的重要条款，保险经纪人都需要向投保人报告并取得其最终确认后使得回复保险公司。保险经纪人的行为更像是向投保人传递信息（如保险人的保费报价及其他信息等）或就特定事项向其提供建议（如就特约条款提供风险评估、调整投保方案等）。且保险经纪人的佣金系由保险人与保险经纪人协商确定，并由保险人按照保险费的一定比例向保险经纪人支付。如认定保险经纪人为投保人的代理人，则会出现代理人的代理费用并非由被代理人承担，而是由被代理人的相对人承担的奇特现象。

3.弱者利益保护角度

我国保险法将保险经纪人定位为“为投保人利益”，但为投保人利益并非等于将其视为投保人的代理人。若如此认定，反而不利于投保人利益的维护。实践中，因保险经纪人过错未向保险人告知与保险合同订立有关的重要事项，或就某事项填错投保单等并不鲜见，作为被代理人的投保人将因此承担保险公司可解除保险合同或免于赔偿的不利后果。

从另一角度看，代理法律关系实际以委托法律关系为基础，保险合同最终签订后，由保险人向保险经纪人支付佣金的惯例使得投保人与保险经纪人之间的委托合同为无偿合同。依据《合同法》第406条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。即无偿委托合同下，受托人损害赔偿的主观过错限定为“故意”和“重大过失”，实际对投保人不利。

（三）受托人说

该说认为，保险经纪合同无法归类于居间或代理合同，因保险经纪人从事的多种业务皆以委托为基础，可直接将其认定为委托合同。

我们认为，虽然我国《合同法》条文并未明确区分“委托”和“代理”，但理论上仍应将委托解释为代理的基础法律关系，我国法下亦将授权行为认定为“单方法律行为”可为证明。居间合同则可理解为特殊的委托。即仅以委托定性，无法解决实际问题。不考虑保险经纪人的具体身份而仅以委托合同定性保险经纪合同，除同受受托人损害赔偿的主观过错限制外，亦无法解决保险经纪人行为后果归属、保险人解释说明义务的履行对象等实际问题。

综上所述，保险经纪合同与我国《合同法》下的有名合同无法完全契合，应依据《合同法》第124条之规定，参照适用合同法分则最相类似的规定。

二

以参照适用居间规则为宜

我们认为，保险经纪合同除超出居间合同定义条款中“媒介”的语义范围外，各方行为模式及可根据双方意思表示解释的法律后果与居间合同皆相同。具体来说：

媒介居间实际包含两个法律关系：在保险经纪人与投保人就委托投保事宜达成合意时，一个合同法律关系即成立。当保险人就保险经纪人的询价进行报价时，即可视为保险人同意保险经纪人从中斡旋，进而构成媒介居间双重法律关系。即保险经纪合同的当事人应为投保人、保险经纪人及保险人三方。

保险合同签订后，仅有保险人一方向保险经纪人支付佣金并不影响居间合同相关规则的适用。虽《合同法》第426条第1款后段规定“因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”，但该条款应为任意性条款，可由当事人基于真实意思表示进行变更。且仅由保险人一方支付，不改变居间合同的有偿性。

由此可讨论的问题是，在将保险经纪人认定为居间人的法律构造下，保险人对免责限权条款的提示说明义务以及投保人对重大事项的告知义务等，非到达对方不可谓完成。如保险合同缔结过程中，若保险人与投保人始终不直接交流，是否会因此产生额外的信息核对成本？

我们认为，认定居间不必然产生信息核对成本，保险经纪人未有效传递信息可归入居间人过错认定的范畴。即该问题并非保险经纪合同所独有，任何媒介居间合同都会产生该类问题。虽可能出现投保人已向保险经纪人告知与投保相关的重要事项，但保险经纪人未向保险人告知而导致保险合同可被解除。但投保人因此遭受的损失，应可通过保险经纪合同或侵权之诉向保险经纪人主张。即在投保人利益可通过其他途径救济的情况下，无需因此突破理论框架创设例外。

综上，我们认为，在中国法下保险经纪人的法律地位应首先依据保险经纪人与投保人或保险人间的合同约定，进行个案判断；约定不明时，以适用居间的有关规定为宜。

保险经纪人法律地位一题，争议点甚多，理论、案例皆可做更深入探讨及检索。因篇幅所限，本文不再深入，谨期对问题解决有所助益。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第2卷（上海星瀚律师事务所卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡 鹏 徐曦楠

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