一直以来，医患关系法律适用问题因无法律明确规定而屡遭诟病。[1]2009年12月颁布的《侵权责任法》虽规定了医疗侵权损害赔偿责任问题，但关于医疗服务关系的法律调整仍付之阙如，患者作为弱势群体的权益保护问题愈加凸显，医患纠纷适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的呼声日益高涨。理论界对于医患之间是否为经营者与消费者的关系，医疗服务合同是否为消费合同，医疗服务关系是否适用《消法》调整范围等问题的争议也是由来已久。随着2008年修订《消法》被列入全国人大立法规划，医疗服务是否适用消法的问题再次引起人们关注和讨论，至今在理论界和实务界仍是见仁见智。

　　（一）理论分歧

　　关于医疗服务是否适用《消法》，归纳起来主要有以下三种观点。

　　1．否定说。该说认为我国医疗卫生事业是国家实行一定福利政策的社会公益事业，医患关系不能等同于服务的经营者与消费者之间的关系，不能适用《消法》。持这种观点的主要是医疗卫生管理部门以及医疗机构和少部分学者。其主要理由是：首先，医疗机构以救死扶伤为职责，具有公益性，其注重的是社会效益第一性，不以营利为目的，不追求利润的最大化，故本质上属于非营利性组织，并非一般意义上的商品经营者。其次，医疗行为是一种特殊服务行为，虽以治疗为目的，但不以治疗效果为最终结果，故不同于适用《消法》的普通服务行为。再次，患者不是“消费者”，患者接受医疗服务不是日常生活消费；医疗收费执行政府指导价，明显价格低于成本，医疗机构的职责决定了医疗机构与患者接受医疗服务之间并不符合等价有偿原则。[2]

　　2．肯定说。该说认为医患之间的关系是经营者和消费者之间的关系，本质上属于消费关系，应当受《消法》的调整。当今社会人们已将健康作为最基本的生活要求，患者接受医疗服务是为了满足生活的基本要求而为的一种消费行为，尽管我国公立医院是非营利性的公益性事业单位，但可以肯定的是，不管是公立医院还是私立医院，其为患者提供的医疗服务、药品几乎都是有偿的，患者通过购买医疗服务和药品以满足健康生活的目的。因此，医患之间的关系本质上仍是一种消费行为，只不过较为特殊而已，医疗服务理应受到《消法》保护。[3]

　　3.折衷说。我国医疗服务应区分医疗机构是营利性还是非营利性的性质，来决定是否适用《消法》。理由是：目前我国医疗体制下，对医疗机构实行营利和非营利医疗机构分类管理，两者实行不同的财政、税收和价格政策。就营利性医疗机构而言，其提供是市场化性质的医疗服务，而非营利性医疗机构实行的是政府指导价，不具备《消法》规定的经营者的身份。因此主张营利性医疗机构应当适用《消法》，而非营利性医疗机构不应适用《消法》，应适用其他专项法规或有关立法的规定。[4]

　　（二）实践分歧

　　由于我国《合同法》并未明确将医疗合同规定在内，《消法》虽规定“消费者为生活消费购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护”，也未明文规定医疗服务活动属于其调整范围，以至于医疗服务关系的法律调整一直处于混沌状态，患者利益保护问题尤为突出。为此，近几年各省都纷纷对原先出台的《消法》配套地方性法规或地方政府规章进行修订。因《消法》未明文规定消费者和经营者的定义，各省在制定或修订相关地方法规的立法实践中的作法也各不相同。本世纪初开始到目前为止，福建、浙江、辽宁、甘肃、广西、四川、云南等20个省份，在修订地方“消费者保护条例”时，都不同程度地将医疗服务纳入地方性法规的调整范围，承认医疗服务关系属于经营消费关系。上述地方性消费者权益保护立法明确给医疗机构设定了较为全面的义务。但令人遗憾的是，这些地方性消费者权益保护立法对医疗机构未履行法定义务应负法律责任的规定却不尽全面，有的甚至没有规定相应的法律责任，使得对患者权利的保护成为一纸空文。

　　尽管上述立法使广大民众为之欢欣鼓舞，但并非所有人都赞成这样的立法，卫生行政部门和医疗机构强烈反对将医疗服务纳入《消法》的适用范围。同时强调，将医疗服务纳入《消保》调整没有实际的意义，现行的《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等法律、法规已经对医疗服务和医疗纠纷有明确的规定，只需尽快完善和加强即可满足患者在就医过程中合法权益的保护问题。[5]这在一定程度上影响了一些省市对《消法》地方性条例的修订，到目前为止，上海、北京、天津、江西、黑龙江以及河南等省市自治区，最终未将医疗服务列入其地方消费者保护法条例的调整范围。

　　司法实践中，相似的医疗服务纠纷案件，各地法院的判决结果可能相去甚远。如北京市民张先生亲身经历的案情相似的两起医疗服务纠纷案件，相隔4年，却获得了相反的终审判决结果。[6]事实上，类似的案例很多。这些截然相反的判决结果无形之中对社会产生了很大的负面影响，和谐互信的医患关系遭到破坏，法律追求公平正义的价值目标受到了人们的怀疑。正如李步云先生所述：“哪里没有法律，哪里就没有人权；哪里的法律遭到践踏，哪里的人权就化为乌有。”[7]

　　综上，理论界和实务界之所以对医疗服务的法律适用存在分歧，原因在于现行法律法规未对医疗服务关系的法律适用作出明确规定，而现行《消法》对消费者的概念及生活消费范围的规定也不明确，更未对是否适用于医疗服务领域作出规定；加之有关消费者权益保护的立法存在明显缺陷，如法律位阶过低、地方性条例见解不一、适用范围狭窄（如京、津、沪、冀、豫等经济发达或人口众多的省市却未予规定）、有些规定不够合理等问题，严重影响了患者权益的保护。因此，将医疗服务纳入全国消费者权益保护立法的研究尤为必要。

　　二、医疗服务适用《消法》的比较法考察

　　目前，世界上除我国大陆《消法》之外，尚有巴西《消费者保护法》以及我国台湾地区《消费者保护法》等几部法律将服务与商品并列纳入消费者权益保护法的范围，但这几部法律都没有对服务的概念加以明确界定。服务贸易总协定（Gen-eral Agreement on Trade in Services，简称GATS）规定，服务包括任何部门的任何服务，但在行使政府职权时提供的服务除外。[8]可见服务的范围是很广的。欧共体理事会《关于服务提供责任的指令》第2条规定：服务系指在营业活动或公共服务之范围的，非直接及专门以制造物品或让与物权或智慧财产权为客体，而以独立方式提供之任何有偿或无偿给付。同时这一概念也不包括为维持公共安全所提供之公共服务和套装旅游以及与废弃物有关的服务。[9]

　　美、日、韩等国消费者保护法中没有将医疗服务纳入其调整范围，而药品的购买、使用则属于消法保护的范畴，但这些国家就医疗服务以及患者权利方面都制定了较为系统的医事法律法规，予以专门保护。美国通过《联邦食品、医药品和化妆品法》、《公众保健服务法》等对给消费者提供的药品、医疗机构及其医疗用具的安全性来保障消费者的安全。1938年修订后的《联邦交易委员会法》以消费者保护为目的，明确对侵害消费者权益的不公正的、欺瞒的、惯行的医药品、医疗机构虚假广告进行立法规制。日本和韩国消费者制度体系是由消费者保护基本法及与消费者问题有关的各主管行政机关制定的个别法律构成，但并未包括医疗服务，只是在其消费者保护基本法以及《药事法》、《医疗法》等法律中对药品及医疗机构的虚假广告以消费者保护为直接目的进行立法规制。[10]

　　事实上，美国对患者权利的保护深受20世纪六、七十年消费者运动及其与医疗关系体系相结合的影响。美国医院协会1972年《患者权利宣言》(American Hospital AssociationStatement on A patient, Bill of Right)明确规定了病患有接受妥善医疗照顾的权利、医师之说明（患者的知情同意权）、患者的隐私权、转诊方面的权利、自己决定权等12项权利。并于1973年制定了《病人权利法案》，迄今已有十几个州以此为蓝本制订了关于患者权利的法案；1991年12月美国又开始施行了《患者自我决定法》。[11]这些专门性法律为患者权利的保护提供了强有力的保障。西欧一些国家也受到美国患者权利保护思潮的影响。法国20世纪70年代的《患者宪章》以患者人权和自由为基调，促成医师总会于1981年发表了《里斯本宣言》，明确了患者基本权利内容。[12]