――以对人防疫行政隔离为例的研究

　　张效羽

　　[摘 要] 防疫行政隔离是指将传染病病人、传染病病原携带者和密切接触者收留至指定处所并进行治疗、直至消除传染病传播危险的行政强制措施。当前我国防疫行政隔离制度尚不健全，存在着法律依据不足、程序不完备、费用承担机制不科学等问题，不利于防疫行政隔离工作常态化开展，也不利于被隔离人员权益保护。为此，应当加快防疫行政隔离立法，修订《传染病防治法》《突发事件应对法》等法律法规，将防疫行政隔离纳入法治轨道。完善行政隔离基本程序，强化对未成年人保护，完善防疫行政隔离执法文书制度和专业审核制度。并确立防疫行政隔离“以财政承担为主，被隔离人员承担为辅”的基本原则。

　　[关键词] 行政强制措施；行政隔离；法律保留；正当程序

　　[中图分类号] D63 [文献标识码] A

　　新型冠状病毒肺炎防疫期间，我国在全国范围内广泛地开展了针对各类人员的防疫行政隔离措施，为我们取得防疫斗争的阶段性胜利奠定了坚实基础。根据当前流行病学研究，防疫行政隔离是遏制新型冠状病毒肺炎疫情蔓延的有效措施，[1]尽早实施防疫行政隔离能够大幅减少新型冠状病毒肺炎的传播扩散、挽救数以万计的生命。但是，由于相关法律法规不健全，加之疫情突然爆发措手不及，我国防疫行政隔离工作还有较大的完善空间。当前，我国新型冠状病毒肺炎疫情已经基本得到遏制，但也存在疫情在较为缓和程度下长期存在的可能性。为此，应当运用法治思维和法治方式，加紧完善我国防疫行政隔离制度，为依法开展常态化防疫工作奠定基础。

　　一、防疫行政隔离的概念、种类和特殊属性

　　尽管防疫行政隔离是一项重要的行政强制措施，但由于防疫行政隔离在疫情爆发之前未被广泛实施，因此相关研究比较薄弱。[2]本文在对防疫行政隔离制度进行研究时，将从防疫行政隔离的概念、种类和属性这些基本问题着手分析。

　　（一）防疫行政隔离的概念

　　我国现行法律体系中没有使用“防疫行政隔离”概念，只有“隔离”的概念。但由于我国行政机关实施的隔离活动还有针对吸毒人员的“隔离戒毒”、针对动植物的“隔离检疫”等行政强制措施，为了与之区别，本文将依据《传染病防治法》旨在“预防、控制和消除传染病的发生与流行”的行政隔离称之为“防疫行政隔离”。在我国现行法律体系中，作为防疫行政隔离的“隔离”被界定了两次：《国境卫生检疫法实施细则》（以下简称《检疫法细则》）第2条规定：“‘隔离’指将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除传染病传播的危险。”《国内交通卫生检疫条例实施方案》（以下简称《检疫实施方案》）第51条规定：“隔离：指将检疫传染病病人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除检疫传染病传播的危险。”

　　从《检疫法细则》和《检疫实施方案》的概念界定看，防疫行政隔离的主要内容就是“将被隔离人员收留至指定处所并进行治疗，直至消除传染病传播的危险为止”。两个条款差异主要是对被隔离人员界定不一样，《检疫法细则》将被隔离人员界定为“染疫人”，《检疫实施方案》将被隔离人员界定为“检疫传染病病人”。如果我们看《传染病防治法》对防疫行政隔离的规定，就会发现《检疫法细则》和《检疫实施方案》对被隔离人员的界定都不准确。《传染病防治法》第39条规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”由此可见，防疫行政隔离的被隔离对象范围应当为“病人”“病原携带者”“密切接触者”，超出了“染疫人”和“检疫传染病病人”的范围。鉴于《传染病防治法》是有关传染病防治的基本法，且位阶为法律，其他法规、规章和规范性文件对防疫行政隔离的界定应当与《传染病防治法》保持一致。因此，本文对防疫行政隔离概念提炼如下，即：防疫行政隔离是指将传染病病人、传染病病原携带者和密切接触者收留至指定处所并进行治疗或观察，直至消除传染病传播危险的行政强制措施。

　　（二）防疫行政隔离的类型

　　“当抽象――一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样性表现形态时，大家首先想到的补助思考形式就是类型”。[3]将某种法律现象类型化并以此为基础进行思考，是法学思维的重要表现形式。防疫行政隔离作为一项限制人身自由的行政强制措施，根据《立法法》第8条、第9条和《行政强制法》第10条的规定，必须由法律设定。因此，我国防疫行政隔离类型应当以有关防疫行政隔离的法律规定为基础进行类型化。当前，我国有明确法律依据的防疫行政隔离主要分为以下三类：

　　第一类：隔离治疗

　　所谓隔离治疗，主要是指对已经患有传染病并发病的人员实施的防疫行政隔离措施。隔离治疗的法律依据为《基本医疗卫生与健康促进法》第20条第2款① 、《传染病防治法》第39条第1款第1项和第2款②。隔离治疗的内容分为两个方面：首先是对人员的隔离，将被隔离治疗人员与其他人员分开；其次是采取治疗措施，被采取隔离治疗措施的人对治疗方案的选择权受到限制，无权选择不接受治疗①。隔离治疗一般在医疗机构内实施，但在紧急情况下也可以在临时设置的场所实施。

　　第二类：集中隔离观察

　　所谓集中隔离观察，主要是将不需要立即进行治疗的传染病病人、病原体携带者、密切接触者等集中到指定处所进行的行政隔离措施。隔离观察的法律依据为《传染病防治法》第39条第1款第（三）项②和第41条③。集中隔离观察既有限制人身自由的内容，也有强制行政相对人接受医学观察的内容，后者一般要求被强制隔离观察的行政相对人接受强制性的医学检测。因此，集中隔离观察措施不仅限制人身自由，也构成对身体完整权的限制。根据集中隔离观察的场所不同，隔离观察可以分为医疗机构内隔离观察、其他专门场所内隔离观察、交通工具上应急隔离观察、国境检疫处隔离观察等。

　　第三类：居家隔离

　　所谓居家隔离是指行政机关要求行政相对人在家中自我隔离并接受医学观察的防疫行政隔离措施。居家隔离的法律依据和集中隔离观察的法律依据是一样的，只不过是将集中隔离观察中“指定场所”指定为被隔离人员的居住地或经常居住地。居家隔离观察要求被隔离观察人员不得离开家中，也要接受有关人员上门医学检测。在一些情况下，有关部门可以不派人上门进行医学检测，但居家隔离观察人员要如实报告自己的健康情况和自测情况。居家隔离因为是在被隔离人员居住地实施防疫行政隔离，对被隔离人员人身自由限制程度有很大的减轻，因此与集中隔离观察不是一种类型，应当专门予以论述。

　　（三）防疫行政隔离的特殊属性

　　防疫行政隔离作为一项限制人身自由的行政强制措施，具有法定性、公益性、强制性、行政性等行政强制措施所具备的属性，在此不赘述。此外，防疫行政隔离还有两个特殊的属性：

　　第一，防疫行政隔离是兼具行政强制和行政给付性质的行政行为，有明显的行政给付属性。防疫行政隔离不仅仅是隔离，也是对被隔离的传染病病人、病原携带者、疑似病人或病人密切接触者的行政给付。所谓行政给付，是指行政主体给予行政相对人利益的行政行为。一般而言，行政给付应当是经行政相对人申请才能作出的行政行为，但有的学者也认为在紧急情况下，行政给付可以由行政主体依据职权作出。“行政给付原则上是一种依申请处理，除了自然灾害的救济等紧急状态由行政机关主动实施外……给付对象的申请是其必不可少的程序。”[4]从防疫行政隔离的具体内容看，防疫行政隔离不仅包含“强制隔离”内容，也有“医学治疗”“医学观察”“生活保障”④ 等内容。因此，防疫行政隔离既有行政强制措施的属性，也有行政给付的属性，属于复合型行政行为。防疫行政隔离具有行政给付的属性，意味着行政主体在防疫行政隔离期间对被隔离人员的治疗和生活保障等措施是履行法律法规授予其的法定职责，不是可有可无的恩赐。

　　第二，防疫行政隔离具有很强的专业属性。防疫隔离措施是需要依赖专业判断才能实施的行政行为。从广义上看，所有行政行为都需要依赖某种程度的专业判断。但相较于其他类型的行政强制措施，防疫行政隔离高度依赖医学判断。比如，对传染病病人、病原体携带者、疑似病人和密切接触人员的认定，需要疾病控制部门和医学部门根据医学专业知识、医学检测和流行病学调查来判断。尤其是新型冠状病毒肺炎还存在不少无症状感染者，[5]更需要依赖医学检测和医学知识判断。防疫行政隔离高度依赖医学专业判断的特点，对防疫行政隔离的实施主体制度有重要影响。

　　二、我国当前防疫行政隔离存在的问题

　　我国当前防疫行政隔离总体上是科学规范的，但也存在以下突出问题：

　　（一）当前法律有关防疫行政隔离的规定不足

　　根据《立法法》第8条、第9条规定，有关限制人身自由的强制措施适用绝对法律保留原则，只能制定法律予以规定。因此，防疫行政隔离必须由法律设定。在新型冠状病毒肺炎防疫期间，我国不得不广泛实施防疫行政隔离，以至于超出了法律先前设定的范围。当前，在实践中广泛实施的防疫行政隔离有以下两类：

　　1.居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织以及企事业单位自行组织的防疫隔离

　　在新型冠状病毒肺炎防疫期间，大量防疫隔离是由居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织以及企事业单位自行组织的。这些防疫隔离措施法律规定的依据不足。《传染病防治法》只是规定：“国家支持和鼓励单位和个人参与传染病防治工作……居民委员会、村民委员会应当组织居民、村民参与社区、农村的传染病预防与控制活动”，即允许居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织以及企事业单位参与防疫隔离，并没有授权居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织以及企事业单位自行决定实施防疫行政隔离。尽管在新型冠状病毒肺炎大规模暴发之后，单纯依靠有法律法规授权的行政机关或其他组织，无法完全应对防疫行政隔离的需要，只能大规模发动基层群众自治组织以及企事业单位实施防疫行政隔离，但这一问题应当在修订《传染病防治法》时予以进一步明确。

　　2.针对外地流入人员的防疫行政隔离

　　当前，北京等地以防疫指挥部、疫情防控工作领导小组等名义出台防疫隔离措施，要求外地进京人员实施14天集中隔离或居家隔离。① 这些针对非传染病人、非病原体携带者、非传染病病人的密切接触者和非疑似传染病病人的省外流入人口实施的防疫行政隔离，其权力依据为《突发公共卫生事件应急条例》第33条，即“根据突发事件应急处理的需要，突发事件应急处理指挥部有权紧急调集人员、储备的物资、交通工具以及相关设施、设备；必要时，对人员进行疏散或者隔离，并可以依法对传染病疫区实行封锁”，属于行政法规依据，需要上升为法律规定。

　　（二）防疫行政隔离的程序不健全

　　防疫行政隔离作为一种限制人身自由的行政强制措施，在新型冠状病毒肺炎疫情期间，防疫行政隔离一般长达14天。当前，我国有关防疫行政隔离的法律法规和规章不健全，防疫行政隔离程序不明确，具体体现在以下两点：

　　第一，突发公共卫生事件爆发之后，针对作为应急措施或者临时措施的防疫行政隔离，其程序规定基本是空白。《行政强制法》第3条规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”由此可见，发生突发公共卫生事件时，防疫行政隔离可以不适用《行政强制法》相关规定。但是，我国《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等并没有就突发事件应对期间行政强制措施的基本程序进行规定，因此在突发事件爆发之后，有关防疫行政隔离的程序规定是空白。

　　第二，常态化防疫行政隔离程序也存在模糊和冲突之处。防疫行政隔离作为行政强制措施，在平时应当适用《行政强制法》第18条有关行政强制措施的一般程序规定。但这些规定与防疫行政隔离的其他法律规定之间存在冲突，导致相关程序无法确定。比如，《行政强制法》规定实施行政强制措施应当“由两名以上行政执法人员实施”“向行政机关负责人报告并经批准”“出示执法身份证件”等。但《传染病防治法》第12条和第39条明确规定疾病预防控制机构和医疗机构有权实施防疫行政隔离。当前，我国各地各级疾病预防控制中心均属于事业单位，我国医疗机构绝大部分也属于事业单位，这些事业单位实施防疫行政隔离如何满足《行政强制法》第18条的规定，需要进一步明确。

　　（三）防疫行政隔离的收费机制不合理

　　防疫行政隔离需要耗费物质资源，会产生住宿、餐饮成本及费用。对于这部分费用，当前各地各部门处理方式不一样。有的地方实行免费隔离，有的地方按照成本价收费，有的地方按照市场价格收费，有的地方甚至还存在“乱收费”的情况［6］。不同地区存在不同的收费标准，引发被隔离人员的相互比较，滋生矛盾。不仅如此，防疫行政隔离的收费机制不合理，会严重影响防疫行政隔离的实施效果，增加防疫行政隔离的实施成本，甚至会滋生腐败现象：防疫行政隔离收费过高，会促迫一些人逃避行政隔离，大幅增加防疫成本；防疫行政隔离收费标准不透明，导致相关指定隔离酒店有利可图，增加腐败寻租的机会。

　　三、运用法治思维和法治方式完善防疫行政隔离制度

　　防疫行政隔离在实践中之所以出现上述问题，一方面是传染病防治和突发公共卫生事件法律体系尚不健全、现有的法律规定没有为特定情形下防疫行政隔离预设空间，另一方面是因为事态的发展超出了立法者的预计。因此，我国防疫行政隔离出现的种种问题，是情有可原的，人民群众也是理解的。但我们也要清醒地看到，随着防疫工作逐渐常态化，以及社会经济活动逐渐恢复，防疫行政隔离在实践中出现的上述问题也要通过法治化方式予以解决。这不仅是建设法治国家和法治政府的需要，更是更好地实现防疫工作与常态化经济社会发展长期共存的需要。为此，笔者提出如下建议：

　　（一）加快关于防疫行政隔离的立法

　　我国当前防疫行政隔离出现诸多问题，都和立法缺失有关。我国尽管在《行政强制法》《传染病防治法》等法律中设定了防疫行政隔离，也对限制人身自由的行政强制措施程序进行规定，但这些规定远远无法满足疫情爆发阶段的法律需求，需要通过立法解决防疫行政隔离依据不足的问题。具言之，有两种立法方案：

　　方案一：通过修订法律完善立法

　　2020年4月17日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第50次委员长会议已经通过了《强化公共卫生法治保障立法修法工作计划》。根据这份计划，《传染病防治法》《突发事件应对法》《国境卫生检疫法》已经列入全国人大修法计划，应当在这些法律修改中增加和完善有关防疫行政隔离的相关内容。通过修订法律方式完善防疫行政隔离制度是最优选择，可以直接将当前没有法律依据的“居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织以及企事业单位自行组织的防疫隔离”和“突发事件应急指挥部（防疫指挥部、防疫工作领导小组等）临时决定的防疫行政隔离”纳入法律设定的范围，使得广泛运用、行之有效的防疫行政隔离被纳入法律轨道，是完善我国防疫行政隔离制度的最优之策。

　　方案二：通过制定行政法规完善立法

　　根据《行政强制法》的规定，行政法规可以在不违反法律的情况下，对应急状态下行政强制措施进行规定。因此，国务院可以通过制定行政法规对疫情爆发期间防疫行政隔离的基本问题进行规范，解决疫情爆发阶段防疫行政隔离立法空白问题。

　　（二）完善防疫行政隔离的程序

　　完善防疫行政隔离制度，关键是完善防疫行政隔离的程序。当前，我国防疫行政隔离缺乏基本程序规范，严重影响到防疫行政隔离的科学实施，也不利于保护被隔离人员的合法权益。2020年4月14日，民政部和国家卫生健康委颁布《新冠肺炎疫情社区防控与服务工作精准化精细化指导方案》，明确要求“不得以疫情防控为名侵害群众人身权利、财产权利和合法权益”。要实现这一目标，关键是完善相关程序。

　　首先，应当明确《行政强制法》关于行政强制措施的程序是防疫行政隔离的基本程序。《行政强制法》第18条规定，行政机关实施行政强制措施应当满足九项基本程序要求，即（1）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（2）由两名以上行政执法人员实施；（3）出示执法身份证件；（4）通知当事人到场；（5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（6）听取当事人的陈述和申辩；（7）制作现场笔录；（8）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（9）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。尽管《行政强制法》第3条又规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”但这并不意味着《行政强制法》规定的基本程序可以被其他法律和行政法规规定的程序所推翻。“对于同位阶法律之间关于行政强制措施程序规定不一致的，应当按照有利于当事人原则、对行政机关更严格原则和特别规定优于一般规定选择适用；对于不同位阶法律之间关于行政强制措施程序规定不一致的，则应当按照有权规定优于无权规定、高位规定优于低位规定选择适用”。[7]因此，《行政强制法》关于行政强制措施的程序规定，应当是防疫行政隔离的最基本程序要求。其他法律和行政法规只能在《行政强制法》第18条基础上规定更严格、更有利于行政相对人的程序，不能突破《行政强制法》的程序底线。

　　其次，应当为疫情爆发阶段防疫行政隔离设定更加完善的程序。在疫情爆发阶段，往往需要大规模开展防疫行政隔离。在这种特殊情形下，更要重视对被隔离人员的权利保护。从新型冠状病毒肺炎防疫期间的具体情况看，应当在以下四个方面完善防疫行政隔离的程序：（1）完善对未成年人的保护。新型冠状病毒肺炎防疫期间，由于存在大量父母被同时隔离的情况，对未成年人的特别保护显得十分重要。为此应当规定当父母被采取防疫行政隔离措施之后，其未成年子女应当与父母一并隔离或者交由专业机构照料。（2）完善防疫行政隔离决定书的生成和送达制度。防疫行政隔离必须出具书面防疫行政隔离决定书，决定书上写明防疫行政隔离决定的依据、理由、隔离地点、隔离期限和权利救济方式，决定书应当在防疫行政隔离实施之前送达被隔离人员。（3）完善防疫行政隔离的专业审核制度。对被隔离人员实施防疫行政隔离，应当由具有资质的医学人员或疾病预防控制机构专业人员签发隔离决定书。（4）完善防疫行政隔离过程中个人信息保护制度。应当规定防疫行政隔离过程中产生的个人信息对其他人员保密，以免被隔离人员解除隔离之后遭受社会歧视。

　　（三）建立科学的防疫行政隔离费用承担机制

　　防疫行政隔离应当采用以财政承担为主、被隔离人员承担为辅的费用承担机制。

　　首先，防疫行政隔离相关费用应当主要由财政承担。这是因为防疫行政隔离不仅仅是有利于被隔离人，也是有利于全社会。被隔离人员接受隔离也是为全社会作出贡献，其成本应当由全社会分担。防疫行政隔离相关费用主要由财政承担，也就减少了被隔离人员的财务负担，纾解群众逃避隔离的心理问题，有利于大规模迅速实施防疫行政隔离，同时减少防疫行政隔离过程中围绕收费和服务问题滋生的矛盾。

　　其次，因个人原因产生的防疫行政隔离费用由被隔离人员承担。被隔离人员为满足个人生产生活需要而接受隔离的，相关费用由个人承担。比如个人出境旅游入境之后依法接受集中隔离期间的费用，应当由个人承担。

　　最后，财政承担防疫行政隔离费用应当以防疫行政隔离期间的必要费用为限，具体可参考国家机关工作人员差旅住宿费标准确定。超出必要标准的费用，如果是被隔离人员选择的隔离地点和餐饮方案，则应当由被隔离人员承担。如果是防疫行政隔离机关指定的隔离地点和餐饮方案，则应当由防疫行政隔离机关承担。

　　[ 参 考 文 献 ]

　　[1]Anderson R M, Heesterbeek H, Klinkenberg D, et al.How will Country-based Mitigation Measures Influence the Course of the COVID-19 Epidemic.The Lancet 395.10228 (2020):931-934.

　　[2]方立新,邵亚萍.行政强制隔离制度[J].浙江大学学报（人文社会科学版）,2006（4）.龙宗智.关于隔离措施的法律制度亟待完善[J].法学,2003（6）.李炜冰：行政强制隔离制度的相关权利平衡[J].南通大学学报（社会科学版）,2009（1）.徐昌.论突发传染病疫情防控中人身自由限制的边界分析[D].上海交通大学硕士学位论文, 2015.

　　[3][德]卡尔・拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2005:337.

　　[4]姜明安.行政法[M].北京：北京大学出版社，2017:282.

　　[5]冯维维.无症状感染者不纳入确诊病例有何利弊[N].中国科学报,2020-02-24.

　　[6]康乾.违规的“隔离保证金”要不得[N].河南日报,2020-03-05.

　　[7]胡建淼.行政强制法论[M].北京：法律出版社，2014:309.

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　　[作者简介]张效羽，中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授，法学博士。

　　①《基本医疗卫生与健康促进法》第20条第2款规定：“任何组织和个人应当接受、配合医疗卫生机构为预防、控制、消除传染病危害依法采取的调查、检验、采集样本、隔离治疗、医学观察等措施。”

　　②《传染病防治法》39条第1款规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取下列措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗。”

　　①《传染病防治法》第39条第2款规定：“拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。”《国内交通卫生检疫条例》第10条规定：“对拒绝隔离、治疗、留验的检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者……应当依照传染病防治法的规定，采取强制检疫措施；必要时，由当地县级以上人民政府组织公安部门予以协助。”

　　②《传染病防治法》第39条第1款第（三）项：“对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”

　　③《传染病防治法》第41条第1款规定：“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告。”

　　④《传染病防治法》第41条第2款规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障。”

　　①2020年2月10日《北京市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组办公室关于进一步加强社区（村）疫情防控工作的通告》规定：“抵京前14日内，离开疫情高发地区或者有过疫情高发地区人员接触史的人员，应按规定接受医学观察或者居家观察，主动报告健康状况，配合相关管理服务，一律不得外出。”