我们同意第二种观点。主要理由如下：

首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

再次，《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。

笔者认为，根据后法优于先法的效力认定原则，《关于确立劳动关系有关项事项的通知》系2005年5月25日发布，《最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第59条的规定，系2011年6月发布，根据时间先后，应以最高院会议纪要的规定为准。

对此，广东省高院亦作出与最高院一致的规定。在广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日起实施）第13条规定，发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。

2

在建设工程非法转包分包情况下，如何才能确定实际施工人招用的劳动者与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位之间存在劳动关系？

笔者认为，劳动者需要举证证明双方之间存在事实劳动关系，司法实践中，关于事实劳动关系的认定，应以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定为准。

该通知第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”

第一条讲的是认定是否存在事实劳动关系存在的实质要件，第二条讲的是认定是否存在事实关系的形式要件。如劳动者能完成举证责任，则应当认定双方之间为劳动关系，反之则反。具体而言，劳动者应当举证证明用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，并且用人单位对劳动者进行了有效管理，用人单位和劳动者之间形成管理与被管理的关系。

当然，还有一种情形，就是社会保险行政部门已作出工伤认定时，可依法认定双方是否存在劳动关系。

比如，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日起实施）第13条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。劳动者依照《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条或《广东省工伤保险条例》第四十二条与《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》直接主张由发包单位或者承包单位与实际施工人连带承担相应法律责任的，应予支持。”

笔者对于此条规定的理解是，工伤认定应当以双方存在劳动关系为前提条件，既然社会保险行政部门已经认定为工伤，那么，可以认定双方之间存在劳动关系。此处体现的是工伤职工的特殊保护。

3

达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止标准如何确定？

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”根据这一条的规定，并非劳动者达到法定退休年龄就一定终止劳动关系，而是以“依法享受养老保险待遇或领取退休金”为前提条件。

笔者认为，上述规定应当适用于双方已经建立劳动关系，达到或者超过退休年龄的劳动者与用人单位的劳动关系何时终止的问题。

对此，最高人民法院民一庭在《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号）上，回复山东省高级人民法院“关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题”请示时，答复意见为“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”

但是，深圳的特区立法对于达到退休年龄劳动关系是否终止的规定，与上述规定不一致，即《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》第五十六条规定：“用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。”

4

在无法认定承包或者分包单位与劳动者存在劳动关系的情况下，劳动者能否主张工伤保险待遇？

可以的。

虽然双方无法被认定存在劳动关系，但是，如果劳动者能够依法申请工伤认定的情况下，即社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任情形下，如上述单位没有为劳动者购买工伤保险，则劳动者可以要求上述单位承担包括停工留薪期工资等工伤保险待遇。

比如，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）（五）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，或者个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，用工单位或者被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（粤高法发[2018]2号）第十四条规定：“建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。”

深圳市中级人民法院《关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》第四条规定“用工单位违法将承包业务发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。不具备用工主体资格的组织或自然人挂靠具有用工主体资格的单位对外经营，不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任。前述两款规定的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。”

需要说明的，发包单位、被挂靠单位承担工伤保险责任仅仅是基于相关法律的规定，并不意味着其与劳动者之间就存在劳动关系。也就是说，工伤保险责任与劳动关系并不是一一对应的，不能仅因发包单位、被挂靠单位承担了工伤责任就以此认定发包单位、被挂靠单位对承包人、挂靠人所招用的劳动者之间存在劳动关系。

文章来源于：民商法律智库

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