第七章知识点如下——

第一节 法的要素释义

一、法的要素定义

No.1：什么是法的要素？

书上定义——法的基本成分，即构成法律的基本元素。

No.2：法的要素与法律渊源

区别——

法的渊源——法的外表形态

法的要素——任何形态的法律（制定法、习惯法、判例法）都不可缺少基本质料

No.3：法的要素的特征

特征——

个别性和局部性——它表现为一个个元素或个体，是组成法律有机体的细胞——认识法律的性质和功能时，应当结合法律整体背景来理解；

多样性和差别性——组成法律的要素具有多样性，不同的要素具有差别性——a.组成法律的要素可以分成不同的种类，它不是同一的，b.相同种类的法律要素又可以有多种不同的个性；

整体性和不可分割性——虽然每个法律要素都是独立的单位，但是法律要素作为法律的组成部分又具有整体性和不可分割性——某一法律要素的改变可能会引起其他要素或整体发生相应的变化，某一要素被违反可能会引起整体或其他要素的反应；每一个要素都与其他要素相联结，具有不可分割性。

No.4：如何判断一个社会的法律要素质量高低？

标准——

法律要素含义的明确性与确定性程度

法律要素间联系的紧密性及协调性程度

法律要素的专门化、技术化程度

二、法的要素的分类

No.5：流行的法要素模式的理论

种类——

“命令模式”——

发展——a.创始人：法国博丹，b.继承：英国霍布斯，c.鼎盛：分析法学派创始人奥斯丁d.衰落：20世纪40年代，新分析法学批判

内容——将法律归结为单一的“命令”要素

规则模式——

人物——新分析法学派：英国哈特

内容——法律是一个规则系统，法律规则可以分为主要规则和次要规则；主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则；次要规则又可分为承认规则、改变规则和审判规则

规则、政策、原则模式

人物——新自然法学派德沃金提出

内容——所谓政策，是指有关必须达到的目的或目标的一种政治决定，一般来说，是关于社会的经济、政治或者社会特点的改善以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题；原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求

律令、技术、理想模式

人物——社会法学派泰斗庞德

内容——即将法律归结为律令、技术、理想三种要素——律令外延大体上相当于我们所讲的法律的外延；技术是指解释和使用法律规则、概念的方法和在权威性资料中寻找审理特殊案件的根据的方法；法律理想是指在特定社会中关于秩序的理想图画，即社会秩序应该是什么，它的目的何在等，法律理想是指适用律令的背景。

No.6：我国通行的学说

1949年以来——长期通行“法律规范”学说——受前苏联法学影响——起源于命令说和规则说

近年来——学者们主张多要素说——三要素：法律概念+法律规则+法律原则

第二节 法律概念

一、法律概念释义

No.1：概念是什么？

书上定义——认识事物而形成的思维模式，是认识之网上的纽结。

No.2：法律概念是什么？

书上定义——有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。——“法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料”。

No.3：法律概念的从哪里来？

来源——

日常生活的概念，由法律人对它的吸纳而成为法律概念；

法律人（立法者、习法者、法学家）的创设。

No.4：法律概念与日常生活中的概念

关系——

法律概念源于日常生活中的概念，但又高于日常生活中的概念

日常生活中的概念变成法律概念以后，成为法律体系的一部分，它就具备了丰富的内化，具有了相对明确的定义和应用范围

法律概念与非法律概念的界限是相对的

No.5：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义

功能——

表达功能

认识功能

提高法律合理化程度的功能

二、法律概念的分类

No.6：分类——

按对象——涉人概念、涉事概念、涉物概念

按功能——描述性概念、规范性概念

确定性程度——确定性概念、不确定性概念

涵盖面大小——一般法律概念、部门法律概念

第三节 法律规则

一、法律规则释义

No.1：什么是社会规则？

书上定义——社会规则是由权威部门或社会习俗中包含的关于人们行为的准则、标准、规定等等——即日常用语中所称的”规矩“。

No.2：规则与规范是否同一概念？

英语——规则Rule；规范Norm；

学界有争议——我国倾向于看做同一概念。

No.3：什么是法律规则？

书上定义——法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。

地位——法律规则是构成法律的主要因素。

No.4：法律规则逻辑结构的分析

三要素说——

地位——主导地位

主要内容——法律规则由假定、处理、制裁三部分构成——

a.假定——法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分

b.处理——法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分

c.制裁——法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分

内在缺陷——

a.制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；

b.如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文”制裁“一词的含义相差甚远；

c.”处理“的含义也与中文”含义“的本义不同。

二要素说——

基础——对三要素说的批评；

主要内容——将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。

a.行为模式——法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的；

b.法律后果——规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。

No.5：法律规则与针对个别人或事项的个别性命令不同——

特色——

法律规则是普遍的行为模式，具有可重复适用性；

法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人，也就是具有适用的普遍性。

No.6：法律规则与法律原则相比——

特点——

微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内，可以指导人们的行为；

可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式；

确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

二、法律规则的分类

No.7：法律规则分类的意义

重要性——

理论上——有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系

法律实务上——有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适用范围等等。

No.8：对法理学研究与事物意义较大的分类——

内容上——授权性规则、义务性规则、权义复合性规则；

a.授权性规则——指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则——不具有强制性，自由选择的空间——现代法律中，占首要地位

b.义务性规则——直接要求人们作为或不作为的规则——强制性、必要性、不利性——作为义务&不作为义务——”应当/应该/必须“&”不得/禁止/严谨“

c.权义复合性规则——兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则——被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为、做出的这些行为也是他们不可推卸的义务

形式特征上——规范性规则、标准性规则；

规范性规则——法律规则的部分内容或全部内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则

功能上——调整性规则、构成性规则；

调整性规则——对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为——占法律规则的大多数

构成性规则——组织人们按规则规定的行为去活动的规则——规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身

强制性程度上——强行性规则、指导性规则

强行性规则——行为主体必须作为或不作为的规则——绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则

指导性规则——行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事，规则只具有指导意义而不是强行性的规则，这是一种命令性较弱的义务性规则——国际法上许多规则对国家来说属指导性规则

第四节 法律原则

一、法律原则释义

No.1：什么是法律原则（principle of law）？

 争议性——法律原则本身存在与否就是一个有争议的问题

具有规范法学倾向的学者通常否认或不重视法律原则的存在与作用；

具有价值法学倾向的学者常常重视法律原则的存在与作用。

我们认为——法律原则是存在的——依据——

经验的层面来看，法律原则存在于各种法律之中，它不但存在于国内法中，也存在于国际法中，同时存在于超国家法（例如欧共体法）中；

从逻辑的层面来看，法律原则也是一个法律体系所不可或缺的。

No.2：什么法律原则？

书上定义——法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。

No.3：法律原则的作用——

功能——

为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义，例如，无罪推定原则成为众多诉讼规则的出发点和基础；

直接作为审判的依据，许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异，例如，美国法中的正当程序原则常常作为直接的审判依据；

法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公，当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

二、法律原则与法律规则的区别

No.4：法律原则与法律规则的区别

人物——德沃金、哈特

德沃金——法律原则与法律规则的区别是“硬”的

哈特——法律原则与法律规则的区别是“软”的

哈特观点——法律原则与法律规则的区别都是“程度”性的，不存在两者的“尖锐对比”；

法律原则由三大特性——

a.广泛性，这里指它的不具体；

b.原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也发挥“些许作用”；

c.“非决断性”，原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。

我们认为——哈特的理论更准确

法律原则与规则的区别——

a.在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，法律规则较窄，即法律原则由更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础——“超级规则”

b.在变化的速率方面，法律原则具有较强的稳定性，法律原则通常是社会重大价值的积淀，不会轻易改变，相比之下，法律规则的改变要容易得多

c.在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确，当原则与原则，规则与规则相互冲突时，选择的方法也不同，冲突的规则要么有效要么无效，冲突的原则则要对其所代表的利益进行权衡

三、法律原则的分类

No.5：对法学研究和法律适用有较大价值的分类

按产生的基础——政策性原则+公理性原则

按覆盖面——基本法律原则+具体法律原则

按内容——实体性原则+程序性原则

四、法律原则的适用

No.6：法律原则的适用范围

与法律规则的适用相比较——

法律原则的适用存在于法律运作的全过程；

法律原则的适用可以“部分”地适用，两个原则矛盾时，可以不同程度地同时适用；

法律原则的适用可以排斥规则的适用，在法律规则与个案相连接产生与法的精神不一致的结果，即发生个案不公正的时候。

为避免司法适用的弊端，法律原则的司法适用必须遵守一定的规则——

只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则

法律规则优先适用，在选用法律的时候，优先选择法律规则，适用法律原则是例外，即“禁止向一般条款逃逸”，法律选择时优先适用下位阶法律，可以将法律原则看作相关法律规则的上位法

严格说明理由，在没有可适用的规则适用法律原则时、特别是在排斥规则而适用法律原则时，法律使用者有充分说明理由的义务

就到这里！