编者按：3月18日，商务部对可口可乐并购汇源的反垄断审查作出裁决，依法禁止该项集中。随后，社会各界对该案作出了形形色色的评析。商务部作出禁止并购决定，是出于保护民族品牌？还是出于产业政策考虑？作为《反垄断法》实施后第一例禁止集中的案例，在反垄断法史上有何意义？对完善我国反垄法、提高反垄断执法能力有何镜鉴意义？ 　　    3月23日，中国人民大学法学院、法制日报周末、德恒律师事务所联合举办了专题研讨会。本报编辑部特别约请研讨会主持人、中国人民大学杨东副教授撰写了研讨会综述，并带领中国人民大学法学博士生许淑红、何然整理了专家发言稿。

　   与会专家名单

　　王晓晔　中国社科院法学所研究员

　　黄　勇　对外经贸大学教授

　　吴汉洪　中国人民大学经济学院教授

　　吴宏伟　中国人民大学法学院教授

　　徐孟洲　中国人民大学法学院教授

　　史际春　中国人民大学法学院教授

　　孟雁北　中国人民大学法学院副教授

　　王　丽　德恒律师事务所主任

　　张　野　德恒律师事务所合伙人

　　姚海放　中国人民大学法学院博士

　　常　健　华中师范大学法律系副教授

　　邓　峰　北京大学法学院副教授

　　议题一

　　总体评价以及对我国反垄断执法的意义

　　■观点一：商务部关于可口可乐并购汇源案的反垄断审查，在反垄断法史上具有里程碑式的意义，有利于在社会中普及竞争文化。

　　■观点二：从法律层面很难判断对错。对商务部的决定存在疑惑。

　　■专家观点：

　　王晓晔：

　　我认为商务部关于可口可乐并购汇源的决定是《反垄断法》生效以后的第一次具有影响的决定，当然商务部还作出过其他决定。和其他决定比较起来，这个决定是有很大影响的决定。通过这个决定让老百姓知道《反垄断法》是有牙齿的法律制度，不是没有牙齿的“纸老虎”，我们通过《反垄断法》真的能够发挥一些作用，有助于提高老百姓、企业对反垄断的信心。

　　英博(InBev.)和AB(Anheuser-BuschCos.)，一个是美国企业，一个是比利时企业。2008年9月商务部附条件批准了这两个啤酒公司的并购。和这个公告比较起来，可口可乐并购汇源的公告要完善一些，内容更详细。但是大家看这个决定还是有很多不完善的地方，比如这里说到可口可乐是市场支配地位的企业，但没有说可口可乐在什么样的市场上占到市场支配地位，相关市场是怎么界定的？这些问题对于判定《反垄断法》认定并购活动合法不合法非常重要，是必不可少的信息。但是公告里这些信息比较缺乏。如果我们的公告里能够有这样的信息，对于大家认识商务部的决定或者对于大家理解《反垄断法》可能有更好的效果。

　　中国的《反垄断法》是非常年轻的法律制度，可以说是一个婴儿，跟法律复杂性相比，我们现在《反垄断法》的资源或者是经验非常不足。所以这个决定不仅是对中国的老百姓，对中国的企业也是一个很重要的学习机会，对我们的执法机关，对执法人员也同样是一个重要的学习机会。

　　黄勇：

　　本来我认为，中国的《反垄断法》的实施还需要有一段时间的酝酿，现在看来执法机构已经在行动了，而且有了结果。不管最后的结论怎么样，特别是具体案例结论怎么样，起码社会大众和媒体这两天都在关心这个问题，大家的关注程度本身就具有重要的现实意义：通过这种关注、争论甚至是激辩能够更加深化我们对中国的《反垄断法》的认识和了解，并且最终随着时间的推移，我们可能会得出更为深入的评估，这对于中国竞争文化的提升和的成熟是有积极的意义的。我们认为，社会主义市场经济核心内容就是竞争问题；同时，我们承认中国是转型经济，而转型就意味着市场竞争的发展是一个渐进的过程。在我们进一步转型向成熟市场经济迈进过程中，这一案件无疑是一个里程碑式的案件。

　　吴汉洪：

　　本案有三个重要的影响，第一，本案在外资并购国内企业的金额上是第一的，至少目前涉案金额是最大的并购案。第二，本案是中国《反垄断法》开始实施以来的第一桩外资并购被否决的案件，所以也是引人关注的。第三，到目前为止，虽然我国的《反垄断法》实施不到一年，但是无论是从关注的程度，还是关注的层次都引起了全社会的巨大反响。上至政府，商务部部长在中国发展高层论坛上也专门就可口可乐并购汇源案作出官方的解释和说明。下至普通的百姓，在网上大量的网民进行讨论。从这些角度讲都足以说明本案的重要意义。

　　其次，本案具有积极的意义。第一，从我们国家实施《反垄断法》以来，对反垄断问题的第一次全社会性的关注首选本案。尽管从去年8月1日开始实施的《反垄断法》在我们国家的报道当中已经有一些案件，但是有的可以归为民事的或者是行政垄断的一些相关的问题，但是这些讨论尽管可能也出现在一些媒体报道中，从来没有像本并购案引起这么强烈的反响，意味着我们国家的《反垄断法》得到特别广泛的宣传，在这方面可以构成本案积极的副产品，非常有指导意义。执法部门也特别希望全社会都关注《反垄断法》，学习普及《反垄断法》，本案实际达到了意想不到的意义和影响。第二，本案按照商务部的官方说明，基本上是按照《反垄断法》的执法程序来实施得出结论的，所以从执法的角度来说，本案应该说给我们带来了非常清晰的一个模板，以及研究本案提出了各种各样的思考。从法律的案例研究这个角度来说，本案也值得关注，提供了一个从一起并购刚开始提出到最后形成结论的完整的故事。第三，法律的权威性我也特别想强调。我们知道中国《反垄断法》作为一部规范竞争行为、企业行为的一部重要的法律，商务部反垄断局按照《反垄断法》的要求，及时按照合法程序得出了这样的结论。无论是可口可乐公司还是汇源公司都已经正面回应了商务部的决定，表示尊重商务部的决定。这个决定足以显示出我们国家《反垄断法》开了特别好的头，体现出了高度权威性。在市场经济条件下，尤其是现代社会的环境下，企业在反垄断的问题上都会给予极为重要的重视，极为重要的关注，因为如果企业涉及到反垄断的问题，如果在反垄断问题上得到负面的否定或者是被执法部门追究，我们想企业会遭受巨大的损失。第一是巨大的名誉损失；第二是高昂的经济损失；第三可能是高昂的律师费用。这些都意味着任何一个市场中的企业，如果要涉足到反垄断领域中，一定是拿出120%的精力去全力应诉反垄断事件，意味着《反垄断法》应该具有非常高的权威性。我高兴地看到商务部反垄断局在这个案件公布后，无论当事方可口可乐公司还是汇源公司都表示尊重商务部的决定，这样我们给出一个执法非常好的良好的开端，表示这个法律是有高度权威性的。第四，本案件也进一步说明在我们国家宣传普及竞争文化的重要意义。

　　我国实行社会主义市场经济时间不长，市场竞争环境下企业可能并不知道一些规则，在这方面我们国家的《反垄断法》在今后需要大力的宣传，使得从上至政府的部门，下到一些企业都会学到《反垄断法》的一些规则，一些制度，这样可以用这部法律保护捍卫自己的行为。

　　在市场经济条件下，资源是稀缺的，如果资源是稀缺的意味着竞争不可避免，而竞争会带来必不可少的不可避免的结果就是垄断。所以意味着如果出现了垄断，反垄断的问题就一定会在社会中给予足够关注，在这样的案件中能够进一步的提升人们对竞争文化的认识。 　　

　　史际春：

　　商务部禁止可口可乐并购汇源本案具有里程碑意义。可口可乐是一个家喻户晓的知名的国际大公司，俗话说店大欺客，客大欺店，本案是考验我们执法机关的水平的，非常遗憾的是我对商务部决定的评价不是太正面。 　　

　　徐孟洲：

　　政府管理经济不能以行政手段为主，必须遵循法制优先的原则。政府的行政手段、经济杠杆手段要纳入法制的轨道，通过这个案件我们可以看到政府管理经济这种观念由行政手段、政策手段转到以经济法规制为主的手段，这是深远的意义。 　　

　　吴宏伟：

　　我是赞同商务部的决定的。现在为什么有这么多人关注这个案件？因为《反垄断法》确实属于市场经济体制的一个标志，没有这种法律制度，没有法律制度的正确执行，就谈不上市场经济体制。通过这个案例，竞争文化很可能会传导给社会，告诉社会，我们的竞争法律制度在实施，市场经济体制在完善。 　　

　　王丽：

　　我认为这次是一个正当程序下的法律结果，法律和执法者都受到了尊重，也受到了社会的尊重，也受到了被监管者的尊重。商务部决定即出，双方都公开表示意愿尊重商务部的裁决。

　　为了保证一个自由、公平的竞争环境，我们有竞争法，包括《反不正当竞争法》和《反垄断法》，来规制市场主体的竞争活动。反垄断审查的根本目的是为了维护市场公平竞争秩序，保护消费者的权益。由于市场本身不具备天然的“反垄断机制”，因此需要反垄断审查机构进行一定的干预，这是客观必要的行为。

　　邓峰：

　　我们现在很难说这是正确还是错误的，因为反垄断的裁判常常需要很长时间才能看出对经济影响的效果。《反垄断法》带有很大的政治性，因此如果从政治层面上来看，政治存在着价值冲突，你就很难判断它是否是正确的，甚至正确与否都不重要。如果从法律层面来讲，尽管法律上的价值是多元的，但可以从实用主义的角度裁量。那么看一下这个案件，首先，手段能不能实现目标。你禁止别人通过正规程序向你申报并购，能不能禁止真正的并购，能不能禁止真正的控制？如果可口可乐想控制汇源还有没有其他办法？这一点是不满足的，在现行的中国很多漏洞的法律制度下，这个条件是不满足的。第二是，在时间上，你的决策是否是一贯的、连续的。《反垄断法》保护国内市场竞争状态，按照本案考虑是对市场竞争状态的判断，那么以前被占领的市场要不要通过事后诉讼的方式解决？很多产业已经被控制，怎么办？如果说过去是过去，今天是今天，那只能够说职权不够，这是在时间上满足不了条件。第三是在地区或主体上也满足不了条件。国有企业实行一个标准，民营企业里一个标准，给外资实行一个标准，给两家外资公司又是一个标准。所以说，这个案件的意义就在于：过去你不重要，小孩子，每个人来了就摸摸你的头，很乖啊。突然有一天这个小孩子咬了别人一口，他一下变得很重要了。我觉得大致上这个案件的作用就是这样的。

　　姚海放：

　　对于本案经过商务部决定后即已终结的情形有点遗憾，因为对此决定本来还可以通过司法裁决的方式寻求救济，但本案双方当事人均表示服从，从而无缘司法对经营者集中启动审查程序，丧失了案件全程演绎的机会，则反垄断司法层面的操作还需要借助其他案件另行展示。当然，这种行政裁决最终生效的情形，为商业企业、学术界进行评说、研讨预留了充分的空间，百家争鸣有利于经营者集中制度的进一步完善。 　　

　　议题二

　　对禁止集中的三个理由的评价

　　■观点一：三个理由有理有据，完全符合推断的需要。

　　■观点二：从竞争和产业的经济分析的角度，三个理由无法让人信服。

　　■观点三：判断方法有经验可循，在缺乏充分数据和经济分析的支持的情况下，不能够进行实体法上的评判。

　　■专家意见

　　黄勇：

　　三个否决的理由。实际是两个传导效应、一个挤压效应。传导效应一个是从碳酸饮料向果汁饮料市场支配地位的传导；再一个从可乐的名牌的品牌传导效应，这也是所谓的经济杠杆作用；第三是得出一个结论，对中小企业会有挤压的作用。大家可能争论最多的是，根据这两个传导效应和一个挤压效应得出上述结论是否科学？实际上，执法机构所运用的分析思路和方法就是支配地位的传导，这在方法上是有经验可循的。当然，根据这种分析方法所得出来究竟这个结论是对还是错，还是可以接受？其实我个人认为我没有看到任何的具体的商业信息和具体的数据以及经济学的分析推导的具体的方法，包括它的相关市场的分析方法，我个人不能有一个主观的判断。

　　徐孟洲：

　　我觉得从27条到第28条，裁决是依据这个法条的，也就是根据的那三点理由，实际上是我们28条里的规定。经营者集中具有或者可能具有排除甚至竞争效果的，执法机构就可以作出禁止竞争者集中。前面几个证据，那三个方面的理由是可以说明有可能或者是已经具有可能，导致限制或者排除效果的。

　　吴宏伟：

　　这三个理由，从理论上看是可以站住脚的，让我不能信服的是数据在哪里，经济学分析在哪里。我们都是用语言表述，这样很可能被外界认为是臆断性的，主观的。可口可乐自己的果汁饮料有美汁源，这两个一合很可能占70%、80%的份额。这就如同比赛场一样，打擂台赛，拳击，他300公斤我才50公斤，我能跟他比赛吗？赶紧撤了算了。所以我觉得三个理由理论上可以的，是按传统的套路，关键缺数据分析。

　　张野：

　　从律师的角度来讲，我们在看到案件的裁决时，第一反应是希望从裁决中获得导致裁决结果发生的裁决原因。所以商务部应在裁决书中将裁决原因作进一步分析，包括从立案到裁决整个过程，商务部就可口可乐收购汇源案审查结果的细节和禁止此项收购的具体原因。这样，就能够更加让人信服于此项裁决。

　　理由一：集中完成后，可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场，对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果，进而损害饮料消费者的合法权益。

　　观点一：可口可乐和汇源都是中国饮料市场上的大企业，特别是可口可乐具有非常强的市场地位，因此其在收购汇源之后极有可能会通过捆绑等行为将可口可乐在碳酸饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场中。

　　观点二：果汁市场是一个高度细分的市场，而且汇源在整个果汁市场中所占的份额不会大，所以不存在什么支配地位传导的问题。

　　王晓晔：

　　可口可乐和汇源在中国软饮料市场上都是大企业，特别是可口可乐公司，大家知道可口可乐生产的芬达、七喜或者是其他产品，在中国的碳酸饮料市场上具有很强的地位。我看到很多报道说已经占到50%以上的份额，它应该是一个占市场支配地位的企业，大家知道可口可乐这个品牌是全球最有价值的品牌，当然在全球的碳酸饮料市场上是占市场支配地位的企业，我认为其在中国的地位同样存在。

　　合并案中的被并购方是汇源，我看到的资料是汇源在纯果汁饮料市场上和中度果汁饮料市场上占到了42%，我原来还看到资料说占48%份额，不管48%还是42%，份额都比较大。可以说是在这个市场上有着显著市场地位的企业，我们不说市场支配地位，但是是具有显著市场地位的企业。所以，由于在这个市场上份额很大，可口可乐和汇源其实存在一种竞争的关系，因为可口可乐非常想尽快地进入果汁饮料市场，现在汇源有42%的份额，一旦可口可乐进入这个市场，我认为可口可乐很快可以在果汁饮料市场上也取得市场支配地位，这种可能是非常可能存在的。

　　比如微软公司案件，占有市场支配地位，如果它想进入第二个市场，会把第一个市场的地位，通过杠杆作用导入第二个市场。比如我在上世纪90年代初家里装电话，当时电话服务只有一家。电话局就说你要装电话必须买我的电话机，这种捆绑销售就是传导。因为在电信市场上有市场支配地位或者垄断地位，如果它想进入第二个市场，而第二个市场是竞争性的，那么当然可以凭借第一市场力来影响第二市场的竞争，其实这恰恰是我们所担心的。如果可口可乐并购汇源，可能会通过捆绑交易进行传导。

　　黄勇：

　　王老师提到的澳大利亚并购Berri那个案件，实际用的分析思路就是我们今天讲的第一个思路，就是支配地位的传导，而且非常相近，这是澳大利亚的做法。我们再看欧盟做法，例如GE并购Honeywell案，美国两家公司在欧盟市场里并购被阻止，虽然该案涉及的是一个发动机问题，但是所适用的思路和原理和可口可乐并购汇源案是类似的。有人批判说商务部的这种推论是不科学的，但是商务部在本案中所使用的思路和方法实际上在欧盟和澳大利亚的反垄断执法中都使用过；当然，美国的一些专家是坚决反对这种传导效应的，尤其是近年来他们对此持非常严厉的批判态度。这种立场的分野，主要是基于经济学的分析来作出的，这些专家反对的原因是认为这种推论在经济上是不能成立的，因为并不是所有的传导都会构成这样的结果。

　　史际春：

　　果汁市场是高度细分的，100%、90%的，50%、30%的，10%、5%的，还有不同的水果，同一浓度、同种水果的果汁，还有不同口味的。汇源充其量在所谓纯果汁市场占40%的份额，在整个果汁市场上，其份额恐怕不会超过10%。所以和Berri比，Berri在果汁市场占50%，完全是不一样的。这样细分、充分竞争的市场，碳酸饮料市场的支配地位怎么传导过来？搭售吗？那么多品种和选择，不合特定消费者口味偏好的他不买，可口可乐不是害了它自己吗？产品高度细分，企业相应地也是高度细分的，比如餐馆和小型商店提供鲜榨果汁，在中国来说市场也不小，可口可乐的任何行为都无法对其产生影响。可口可乐会不会用品牌来传导支配力？一不可能把汇源改成可口可乐品牌，可口可乐品牌用于非碳酸饮料那是它自毁长城；二是用别的牌子替换汇源的话，对消费者的号召力还不如汇源，可口可乐如果这样做只是自己害自己。

　　王丽：

　　企业之间的联合、并购是一种市场行为，政府权力介入市场务须谨慎，应尽量尊重市场主体的自主权，否则很容易落入贸易保护主义或投资保护主义的樊篱，损害的是正常的国际贸易和投资活动。公司法是促进发展的，而反垄断绝不是扼杀发展，也是要促进发展。《反垄断法》禁止的是借助垄断滥用市场支配地位，维护公平竞争的经济秩序。监管当局在进行经营者集中的审查时，应在充分调查的基础上，明确对市场结构的判断。一般垄断企业是在激烈的市场竞争中获胜的有效率的企业，是自由竞争的结果，也是竞争达到的极端状态。在完全竞争型市场中，不存在进入障碍，即便在可替代产品的国内市场上存在高度集中，甚至是绝对支配地位只是一种暂时的情况，并不会对该市场的竞争性结构造成破坏。法律要保障的是消除市场的进入障碍，保障市场主体的公平竞争，而不能单纯地依靠限制经营者集中来维持市场的竞争性结构。因此，对企业并购的审查，不应单纯以市场占有率、企业规模大小为判断标准，关键要看是否滥用了垄断资源，是否实施了或可能实施垄断行为。在完全开放市场中，处于市场支配地位不是垄断，只有利用垄断资源采取了不正当手段限制竞争才构成垄断。

　　理由二：

　　品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素，集中完成后，可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。

　　相反观点：

　　果汁市场中不存在任何形式的壁垒，因此合并不会给市场造成任何进入障碍。

　　史际春：

　　果汁市场没有事实上的工业标准，没有任何法律的壁垒，可口可乐并购汇源以后怎么能够对果汁市场产生限制进入的效果？微软、Intel的市场支配力为什么能产生限制竞争进入的效果？比如Windows，因为它成了事实上的工业标准，谁要做操作系统，你不和它一样根本不行，跟它一样也不行，所以没法做。法律上也没有壁垒，生产果汁没有什么审批，符合开公司的条件就可以去干，生产出来的果汁能够通过卫生检验，不腐败、细菌和添加剂不超标就好。在坐的你我，都随时可以去开一家小型果汁厂或者一家餐馆、饮料店卖鲜榨果汁。在这种条件下，不管可口可乐有多大魔力都限制不了市场进入。

　　理由三：集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力，给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响，不利于中国果汁行业的持续健康发展。

　　观点一：如果并购被批准，将会不利于果汁市场的竞争，导致很多中小企业被排挤出市场，对果汁产业中的竞争造成不利的影响。

　　观点二：可口可乐并购汇源给广大中小企业带来机遇，有助于改善竞争结构，提高竞争效益，果汁产品及其市场竞争上档次，有利于消费者，是利大于弊的事。

　　王晓晔：

　　我认为可口可乐取得汇源之后不利于果汁市场的竞争。大家都知道，可口可乐现在在软饮料市场上具有重要地位，是软饮料的批发商或是零售商必须要储备的一种产品。卖饮料，如果没有可口可乐产品这个几乎不可能的，所以可口可乐这种产品外国人称之为master stock，就是一般饮料批发商或者零售商必须有的产品。如果可口可乐取得了汇源，非常可能凭借在碳酸饮料市场的地位或者市场势力通过一揽子交易，我们不一定说是捆绑交易，但是非常可能要买就买两种产品，一箱可口可乐配一箱汇源打折多少钱，非常可能，而且在生活中也是司空见惯的。一旦可口可乐买到汇源这个产品，我觉得汇源现有的一些竞争对手，当然这些竞争对手主要是中小企业，非常可能被排挤出市场。当然这是一种假设，但是是理性的假设，这样的可能性就非常大。

　　我看到一些外国人他们也给我写Email说他们的观点，说中国商务部的决定出于产业政策考虑。因为我们商务部关于并购理由里说，这个并购可能会损害中国果汁市场中小企业的利益。商务部的决定肯定考虑到中小企业的利益，但这不是什么产业政策，我觉得商务部在案件里考虑果汁市场中小企业的利益，最关键的动机是考虑市场竞争，因为一旦可口可乐进入果汁市场，一旦把汇源的市场份额拿到手，由于可口可乐财力这么强，本来汇源市场上是规模很大的企业，近乎市场支配地位的企业，通过可口可乐的财力，中小企业很难在市场上生存，我不是说全部生存不下来，但有相当部分企业可能会退出市场，特别是可口可乐的销售网络，或者给那些销售场所免费安置的冷藏柜，这对可口可乐和汇源产品的销售太重要了。

　　汇源果汁的竞争对手，因为没有财力配备这些方面的东西，通过这样的并购活动那些企业处于非常不利的地位。《反垄断法》目的不是为了保护中小企业，但不能不考虑这些中小企业。有人说果汁有什么垄断性？谁都可以进入这个市场。如果真的都是可口可乐产品，中小企业真的能和可口可乐对抗吗？ 　　

　　史际春：

　　可口可乐并购汇源给广大中小企业带来机遇，可以使我们的果汁市场升级、上档次，竞争结构进一步合理化，怎么会损害竞争格局？首先，并购以后围绕着大的果汁生产商的产业链会更进一步完善，因为可口可乐与汇源不可同日而语，围绕可口可乐建立的产业链一定大于、优于围绕汇源建立的产业链，这就给广大中小企业提供了一个非常好的机遇。

　　我们现在的果汁市场是一种“山寨”式的竞争，企业、生产线、品牌、包装、口味都真是太土了。可口可乐进来以后，果汁可以上档次，竞争更规范，竞争结构更合理。非常土的产品，不上档次的企业就没有立足之地。多好的事情，禁了是弊大于利，并购有利有弊，但是可口可乐并购汇源是利大于弊，它有利于改善果汁市场的竞争结构，提高效益，促进果汁市场上档次，提升消费者福利。

　　议题三

　　横向并购混合并购的问题

　　■观点一：碳酸饮料和果汁饮料之间具有可替代性，而且可口可乐有自己的果汁产品。因此，可口可乐和汇源之间存在竞争关系，所以他们之间的合并应当被视为一个横向的合并。

　　■观点二：碳酸饮料和果汁饮料之间的可替代性较差，因此他们之间是一个混合并购。

　　■专家观点

　　王晓晔：

　　首先，可口可乐生产的碳酸饮料和汇源生产的果汁饮料，这两个产品虽然有差别，但是这个差别不像生产计算机和纺织品差别这么大，就是说这两个产品相互之间具有可替代性，虽然我承认他们不是相同的产品。

　　但是，比如今天晚上开宴会，服务员端上的饮料一般既有可口可乐产品也有汇源产品，我们没有可乐喝就喝汇源，没有汇源就喝可口可乐，这种替代非常明显。我承认这是两种不同产品，但是和我们一般的混合合并的产品差别不一样，这两个产品有相当大的可替代性。

　　另外，可口可乐生产的碳酸饮料，已经进入果汁饮料市场，因为它有自己的产品，叫美汁源。不管美汁源市场份额多大，有人说8%什么的，不管怎么说已经进入果汁饮料市场，可口可乐和汇源两个企业或者两个产品其实有竞争关系，既然它们之间存在竞争，这个合并相当大程度上我们可以看成是一个横向的合并。纵向合并或者混合合并因为不像横向合并对市场竞争影响大，所以反垄断执法机关对这样的合并一般来说比较严格。 　　

　　黄勇：

　　我个人看法跟王老师有一点不同，我觉得还是一个混合市场，我个人认为碳酸饮料和果汁饮料可替代性很差，有一定的限制，所以我觉得是混合的，在此之上所实施的并购应为混合的并购。

　　张野：

　　根据商务部《关于相关市场界定的指南(草案)》，被需求者视为紧密替代商品的存在，对经营者行为构成最直接、最有效的竞争约束，因此，界定相关市场主要考虑需求替代。需求替代是从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。

　　据调查，随着人们对健康日益重视，曾经风靡全球的碳酸饮料正逐渐被非碳酸饮料所取代，未来将是非碳酸功能性饮料的天下。非碳酸饮料中，包括果汁饮料、茶饮料、功能饮料以及饮用水。因此，从消费者角度来考虑，这些饮料从其功能、质量、价格及获取的难易程度上来说，都有很强的相互替代性。

　　议题四

　　相关市场的界定问题

　　■观点一：商务部没有公布足够的细节，因此无法判断其对相关市场是如何界定的。

　　■观点二：果汁市场虽然高度细分，但是其是完全可以充分替代的，因此果汁市场是一个相关市场。从商务部的公告看，也可以推断其认定的相关市场不会很窄。

　　■专家观点

　　黄勇：

　　究竟这个结论是对还是错，还是可以接受？我个人认为，在没有看到任何具体的商业信息和基础数据，以及经济学分析推导的具体方法和过程的前提下，不能作出一个主观的判断，我也特别希望能够看到更多关于本案的信息。我认为在理论和实践上，本案的整个过程应该是一个有非常典型、非常有意思的分析过程，从数据收集和处理，到相关市场的分析，再到竞争效率的分析和推导，直至最后达成三个结论，都应当包含丰富的经济学分析甚至是模型的推导。 　　

　　史际春：

　　果汁市场的特殊性就在于高度细分的产品是可以充分替代的，鞋类市场也是高度细分但其产品的相互替代性就远不如果汁市场，因此整个果汁市场是同一个相关市场。从商务部的决定看，商务部也不认为可口可乐并购汇源后就直接在果汁市场取得支配地位，而是将碳酸饮料市场的“支配力传导”过来。所以在本案中，相关市场不会很窄，是指果汁市场，但不包括碳酸饮料市场。 　　

　　吴宏伟：

　　本案做得不够的地方，就是在这个过程中应该有数据的分析。比如说相关市场什么概念？我们理论上讲地域性的，时间性的空间的都可以，但是一定要有实施细则，或者条例或者什么规定。还有控制力如何解释，两者什么关系，不是取得相关市场就取得控制力。有这种可能，但是不全部。相关市场上仅占4%、5%的份额，但是我仍然可以有控制力。

　　常　健：

　　可口可乐要在果汁市场真的形成垄断，只有两种可能性：第一，它垄断了果汁的原料，譬如，它垄断了国内的苹果、橙子或葡萄基地和果汁原浆的生产，这种情况的可能性几乎没有。第二，它垄断了果汁销售的通路，这当然也决不可能发生。而且，可口可乐收购汇源后不太可能导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。这种情况只可能发生在替代性不强的生产生活必需消费品方面，如自来水等。果汁只是众多饮料中的一种，可替代性很强，在商场里如果果汁涨价，并不会因此影响消费者的选择，其还可以选择茶饮料、矿泉水、酸奶等，甚至可以买水果自己榨汁。 　　

　　议题五

　　经营者集中的经济分析与合理性判断

　　■观点一：商务部给出的公告中没有明确的经济分析与合理性判断，但是这些都是审查过程中十分重要的内容。

　　■观点二：尽管商务部没有给出明确的经济分析，但是商务部已经作出了各种努力，也借鉴了外国的先进成果，相信他们应当还是进行了经济分析与合理性判断过程的。

　　■专家观点

　　黄勇：

　　《反垄断法》第28条明确规定，“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。

　　这条实际规定的是一种在复杂并购中的效率抗辩的过程。因为，任何一项并购都有利有弊，通过这种抗辩的程序，执法机构可以判断该并购究竟是有利因素大于不利因素，还是得出相反的结果，从而得出允许并购、附条件的并购和禁止并购三种结论。从专业的角度来看，我们也希望能够看到在本案中的效率分析及抗辩过程。

　　吴汉洪：

　　另一方面刚才几位都说了，在这个案件中也涉及到一些经济方面的问题。我个人觉得，在我们国家，经济分析实际上已经被三个执法部门给予了重视，商务部反垄断局其中有一个处叫经济分析处，实际上就是用经济学的方法来研究一些并购案件中的相关问题。所以在这种情况下我们可以看到，我们国家反垄断的工作虽然起步比较晚，但是起点比较高，起点高主要是借助于很多国家的一些有益的做法，结合我们国家的国情来进行发展和加强。

　　尽管在报告中详细的经济学的分析没有作出明确的说明，像通告中三点理由并没有明确说明并购相关市场到底是什么，以及市场份额是什么，以及传导机制怎么做，商务部发布的公告中没有看出来，但是我相信商务部相关工作人员已经在着手这个工作，只是由于各种各样原因不便公布，所以没有在这方面做进一步说明。 　　

　　徐孟洲：

　　审查的行为非常复杂。一般用客观的事实和数据来说话，具有或者可能具有。我们现在条文比较粗。竞争者集中，对于经济有两个方面影响，一个方面是有利方面，还有不利方面。有的时候某种情况某个阶段很难分清界限。从现在披露的信息来看，虽然不充分，还是有根据的，有事实根据的。

　　孟雁北：

　　需要注意的是，尽管《反垄断法》是为了实现社会整体利益而对市场主体的财产所有权、经营自主权进行限制的法律，但是，这种限制不是任意的，反垄断法执法机构在实施这种限制的权力时，一定要特别谨慎，必须有限制的合理性基础。

　　议题六

　　经营者集中规制的目标

　　■观点一：反垄断法的立法目的是保护市场竞争，提高消费者的福利。反垄断法不是万能的，不能给其赋予过多的责任，对竞争以外其他因素的保护，应当由其他的法律来承担。

　　■观点二：反垄断法保护的不是市场竞争，而是竞争的权利。

　　■专家观点

　　王晓晔：

　　商务部的决定是正确的，因为是出于市场竞争考虑，是出于对消费者利益的考虑。《反垄断法》作为一个竞争规则，应该平等适用于国有企业和私营企业，也应该平等适用于国内企业和跨国公司，《反垄断法》不应当保护某个特定企业利益，它的任务只是保护市场竞争，只是为了提高消费者的社会福利。 　　

　　黄勇：

　　我想表达的意思就是：《反垄断法》不是万能的，具体到经营者集中规制而言，其主要考虑的应当是市场的竞争效率问题，不能够也不应当承受过于繁复的责任。对于维护竞争之外的目标，应当由其他的制度、其他的法律来实现。例如，就并购与国家安全审查的问题，已经在《反垄断法》第31条中表达得相当清楚；就并购中的外资政策问题，包括中华老字号的问题，我们在《关于外国投资者并购境内企业的规定》中也已明确规定，应当交由专门的主管机关审批。

　　就当前的社会舆论来看，许多观点都是从非专业的角度考虑这个问题，杂合了其他许多因素的考虑。对于该案，网民们一开始82%反对，为什么反对？这背后主要混合了民族品牌问题、外资的问题，还有甚至提出国家经济安全、国家安全的问题。然而，我个人觉得如果站在专业角度，本案是因《反垄断法》的并购审查而引起的，而从《反垄断》专业审查的目的和内容来看，并不包括上述因素。

　　吴宏伟：

　　现在经常说《反垄断法》也好，竞争法也好，关注的是竞争行为，保护的是竞争，但是我觉得这种观点是站不住脚的。我觉得保护的是竞争者的竞争权利。包括报告理由第三点讲的，由于这种兼并有可能阻止中小企业进入市场，所以实际保护的是中小企业的竞争，进而在推导出在竞争行为中保护中小企业的合法权益。

　　孟雁北：

　　1、《反垄断法》不是保护财产所有权的法律。尽管市场经济中的运行要求对财产所有权进行保护，但这并不是《反垄断法》的立法目的，而应是《物权法》、《侵权行为法》等法律的立法目标。因此反垄断法执法机构在对可口可乐收购汇源案进行审查时并不需要考虑裁决结果可能对并购双方财产利益的影响。

　　2、《反垄断法》不是保护企业经营自主权，尤其是契约自由权的法律。尽管并购协议是双方在自愿、平等基础上达成的，但协议的订立、履行以及其他问题应是《合同法》规范的内容，因此反垄断执法机构在对可口可乐收购汇源案进行审查时并不需要考虑合同订立时当事人的意愿以及该意愿是否发生了变化。

　　3、《反垄断法》不是专门对外资并购行为进行审查的法律。我国对于外资并购行为的审查存在外资准入审查、国家安全审查和反垄断审查。我国目前外资准入审查制度的实施，主要是通过商务部从外资在中国境内设立企业的角度，发改委从项目的角度对外资进入中国市场进行审查；我国《反垄断法》虽然对国家安全审查制度作出原则性规定，但其实施却是发改委、商务部以及其他行业主管部门组成的联席会议来完成的；而我国反垄断审查制度是从维护竞争的角度实施，并不会针对外资并购或内资并购建立不同的标准或程序。因此反垄断执法机构在对可口可乐收购汇源案进行审查并不是因其是外资企业才进行的，即便可口可乐与汇源都是内资企业，只要达到反垄断法规定的申报标准，反垄断执法机构同样要依法对其进行审查。

　　4、《反垄断法》是为了实现反垄断法的立法目的，即为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，而对市场主体的财产所有权、经营自主权，尤其是契约自由的权利进行限制的法律。

　　目前许多关于可口可乐收购汇源案的评论与意见，可能是由于不太了解反垄断法本身的定位而出现的。 　　

　　议题七

　　商务部的决定是否考虑了民族品牌保护、产业政策、经济安全等外部因素？是否存在民族情结？

　　■观点一：商务部可能是出于保护民族品牌、产业政策、经济安全的考虑而禁止合并。

　　■观点二：商务部的决定主要是基于市场竞争的考虑，按照《反垄断法》关于经营者集中的相关规定作出，并不涉及其他外部因素的考虑。

　　■观点三：反垄断执法机构在对并购行为进行审查时，应当了解民意，但是只能将民意作为影响比较微小的考量因素。

　　■专家观点

　　王晓晔：

　　有一些人反对商务部的决定，其中一个理由认为商务部可能是出于保护民族品牌而禁止合并，因为要保护汇源品牌。

　　我认为这个观点是不正确的。因为在我看来，汇源品牌现在是很重要，但是也没有重要到这个程度，要商务部通过禁止并购来保护汇源品牌。

　　其实我看来即便是商务部批准合并，可乐可口和汇源合并之后也可能会保留汇源品牌。我看到原来的一个表态，合并之后汇源品牌能够保留下来。其实我认为商务部要保护民族品牌这个理论站不住脚。商务部的陈部长还说，汇源这个企业其实是在国外经过注册的企业，应该说严格意义上不是我们的国家的一个企业。另外汇源这个品牌，叫汇源或者叫源汇都无所谓，这个品牌到底有多重要？如果认为商务部是出于保护汇源品牌禁止并购，这个理由太不重要了。

　　一些外国人说中国商务部的决定出于产业政策考虑。因为我们商务部关于并购理由里说这个并购可能会损害中国果汁市场中的中小企业利益。商务部的决定肯定考虑到中小企业的利益，但这不是什么产业政策，我觉得商务部在案件里考虑果汁市场中小企业的利益，最关键的动机是考虑市场竞争。

　　黄勇：

　　正像前面所讨论到的，我个人觉得如果站在专业角度，本案是因《反垄断法》的并购审查而引起的，我们还要回归《反垄断法》来进行专业审查，《反垄断法》是一个婴儿，我们的执法目前也处于婴幼期，如果给婴儿过多的营养负重，可能会起到适得其反的效果。

　　除此之外，是不是具有中国字商标的品牌就算民族品牌呢？我们要看品牌的背后是什么。汇源公司在开曼群岛注册，生产基地是在北京顺义，是在香港上市，公司的资本结构既包括了法国达能、朱新礼个人以及香港投资公司等，主要的销售市场在中国境内。因此，关于这个品牌背后的内涵，我们也要进行案外思考。实际上，在经济全球化的时代，资本是无国界的，商人随着市场追逐利润，而品牌背后的含义也变得更加丰富。

　　通过这个案件，我们可以进一步探讨对市场的认识：首先，我们要考虑政府作为监管者的定位和职责。其次，作为市场的主体，广大企业应该如何面对市场竞争，是靠提高自身的核心竞争力，还是动辄请求政府介入市场。最后，对于广大的民众、消费者来说，我们如何面对身处的市场，如何理性地看待市场经济下的企业行为，客观地区分应属于自由竞争的合法行为和应当受到政府干预的非法行为。

　　最后，我们必须追问的是：今天中国经济发展取得现有成果的来源是什么？实际上是改革开放的政策带来的。那么，改革开放政策的核心是什么？应当是１９93年《宪法》所确立的社会主义市场经济体制。进一步的，市场经济体制的核心内涵是什么？就是有效的竞争。我们相信，只有竞争才能带来今天的繁荣。因此，必须标举和正确认识以《反垄断法》为中心的竞争规则体系，让市场经济规律下的公平、自由竞争有更大的作用空间。

　　吴汉洪：

　　媒体上包括一些非专业人士的评价，把这起反垄断案件和贸易保护主义联系起来。我个人认为将商务部的决定和贸易保护主义的举措联系起来是毫无根据的。事实上商务部部长已经在中国发展高峰论坛上明确说明，我们国家对可口可乐和汇源的反垄断案的结论和贸易保护主义没有任何关系。我特别希望媒体，尤其是稍微专业点的媒体在报告中能够明确强调我们国家现实的实际情况。

　　事实上无论是国外，包括国内一些观点都认为反垄断的案件实际上更多应该是关注竞争本身的问题，就是说《反垄断法》所关注的范围和贸易保护主义实际上应该是完全不同的问题。这个案件正好处在特殊的宏观经济环境下，可能容易引起人们联想和猜测，但是猜测实际没有依据。

　　其次，关于所谓的国家安全以及民族品牌问题，商务部部长也明确说明，这个问题也和商务部的禁止的决定和民族品牌没有任何的必然联系，这点我完全同意。

　　我国的《反垄断法》规定外资并购如果损害国家安全，我们可以进行国家安全审查。但我个人认为可口可乐并购汇源的案件可能在一般意义下很难把它和国家安全问题联系在一起。法律并没有明确规定商务部的反垄断局能够进行国家安全审查。这点我希望各位，包括媒体的一些报道能够明确划清界限。

　　实际上反垄断审查和并购中的国家经济安全审查，我在一些场合已经写了一些东西谈论这个问题，我认为这两者实际不是一个层次的问题。这个方面如果是一个非专业人员，普通人士的话可能容易有这个想法，但如果让我表态，我认为竞争性问题和国家经济安全问题实际是两个不同层次的，不同着眼点的问题，除非本案如果真的还涉及到国家安全，那是另外一个问题。但是现在我得到的信息中，我认为是两个不同的问题，我个人认为目前没有涉及到国家经济安全问题。

　　很多网上的评价或者是国外一些媒体报道都说反垄断案件，商务部的结论似乎有过多的政府干预的因素。我不了解整个的商务部的决策过程，但我个人认为商务部的决策实际上主要是从竞争角度考虑的，实际和现有条件下，比如在我们国家陷入了一些经济不太理想的状态中，比如说扩大内需，或者是其他的国际方面问题所作出的一种选择，这和国家干预的问题尤其是更宽泛的国家干预没有必然联系。

　　总而言之，不应该把可口可乐并购汇源案件和贸易保护主义和国家安全联系在一起。 　　

　　史际春：

　　对于可口可乐并购汇源案，除了舆论中的一些非理性、非专业的声音外，早在案件受理之初就形成了高度的共识，即它无关国家安全，无关国计民生。 　　

　　吴宏伟：

　　市场经济是由国家政府监管的或者是管制的社会状态，这种社会状态里肯定有市场因素和政府因素。竞争法和一般的民商事法律不一样，这种法律隐含这两种要素。这次商务部根据《反垄断法》对并购案进行反垄断审查，并得出的禁止并购的决定是根据《反垄断法》作出，我们可以看所列出三个理由都是从市场因素来说的，跟市场有关系。所以从这个意义上说，我觉得此案和目前社会中炒作的、忽悠的品牌保护、产业政策、经济安全等，都没有直接的关系。总的来说我赞同，而且我在大力的宣传我们商务部的公告，因为它具有里程碑式的意义。

　　 孟雁北：

　　在可口可乐收购汇源一案的广泛而热烈的讨论中，社会公众以极大的热情在参与讨论。例如，根据新浪网18日发起的即时调查，72.8%的网友对此案未通过审查表示赞同。反垄断执法机构在对并购行为进行审查时，要依据合理原则进行判断。但是，在进行合理判断过程中，民意是否应该属于反垄断审查时需要考虑的要素值得我们进一步深思。

　　首先，《反垄断法》的实施具有不确定性，这种不确定性给了执法机构较大的自由裁量权。因此，反垄断执法机构在审查可口可乐收购汇源案时，在根据《反垄断法》第二十七条，对参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力，相关市场的市场集中度，经营者集中对市场进入、技术进步的影响，经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响，经营者集中对国民经济发展的影响，汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响进行分析时，需要了解民意，了解社会公众对可口可乐收购汇源的直观感受。

　　但是，《反垄断法》的实施具有专业性，可口可乐收购汇源案中无论是相关市场的界定、收购行为可能产生的后果分析等无不显示出这一点。由于社会公众在形成民意时缺少充分而准确的分析资料，缺少足够的专业能力；由于社会公众在形成民意时会受到非反垄断审查所能包容的许多外部因素的影响，如个人经历、民族情感等，因此，反垄断执法机构在对并购行为进行审查时只能将民意作为影响比较微小的考量因素。 　　

　　常健：

　　在果汁饮料市场，处于产业链上游的是果汁原浆的生产和加工，这也是产业链中利润最丰厚的部分；而在下游做果汁灌装出售，则在行业并没有太多发言权。汇源在2008年的销售已经出现了一定的危机，其销售模式也十分落后，在果汁灌装出售方面其已经在走下坡路。而此次汇源出售的也只是其灌装销售业务，而不涉及汇源在全国十多个省市拥有100多个、300多万亩生产基地和果园等果汁原浆生产加工项目。可口可乐承诺收购后将在同等条件下优先采购汇源的浓缩汁，汇源的果汁原浆打入可口可乐全球采购系统，打败现在可口可乐最大的浓缩汁和果浆供应基地巴西、匈牙利和智利的理想有了实现的可能。这正是汇源实现产业升级和转型的大好时机。掌握了产业链的上游还有利于我国果农的利益。这正与我国的产业调整政策不谋而合。但商务部否决了收购，这个决定是否有违国家的产业政策是值得深思的。

　　张野：

　　从我个人角度讲非常赞成这个决定。如果被收购的话，非常可能汇源品牌今后几年不会存在，就是我们的民族品牌就此会消亡。我给大家介绍一些民族品牌被外资收购结果，比如１９94年美加净、活力28，乐百氏、小护士、大宝，实际上被收购后，这些民族品牌短短几年在市场销声匿迹。所以作为国人来讲我赞成这次的禁止，从个人情感，从保护汇源品牌的角度是合理的。

　　议题八

　　结构主义与行为主义

　　■观点一：控制经营者集中是出于对垄断地位的担心，因为具有垄断地位或市场支配地位的企业会滥用其地位。

　　■观点二：控制经营者集中关键是担心可能出现反竞争的后果。因为即使出现了垄断的地位，《反垄断法》中还有其他规则，对限制竞争行为进行规制。

　　■专家观点

　　王晓晔：

　　我们《反垄断法》上所以要控制经营者集中是担心垄断地位。因为垄断地位或者市场支配地位企业会滥用地位。有人问，刑法里有一个无罪推定，可口可乐并购汇源你怎么要禁止，你知道人家有罪吗？在这方面，美国《谢尔曼法(Sherman Act)》和《克莱顿法(Clayton Act)》有非常大的区别。《谢尔曼法》禁止的是垄断协议或谋求垄断，或者是维护垄断行为，也就是那种行为本身是违法的。根据《谢尔曼法》如果一个人背着枪，他杀了人是违法行为；但是《克莱顿法》是预防性的措施。

　　比方说你背着枪，但是你背着枪可能会杀人。那么你背枪的行为就是一种违法的行为。这是《谢尔曼法》与《克莱顿法》的很大的区别。《反垄断法》的立法目的之一就是预防垄断行为。我们现在说禁止可口可乐并购汇源，是因为这样的行为可能会引起严重的排除竞争行为，所以我们要限制他。当然并不是说他肯定。但是我们要通过一个合理预期，通过合理思考，因为可乐已经在一个市场占有支配地位，并购后非常可能在另外一个市场会具有市场地位，所以才需要禁止。

　　黄勇：

　　从传统上看，并购控制是《反垄断法》的三大支柱制度之一，相关联的还有支配地位滥用的规制制度和垄断协议的规制制度，当然我国也包括另一项重要的制度即行政垄断的规制。经营者集中制度实际上更注重的是预防功能，应当通过市场结构、市场进入与创新的难易程度等多种因素，根据客观的数据和经济学的分析方法，评估出经营者集中之后的市场竞争状态是否有利于公平的竞争及消费者整体福利的提高。 　　

　　吴汉洪：

　　反垄断领域中在我们国家的反垄断规制的垄断行为四个领域。这四个领域当中，应该说每一个领域都是迷人的。就是说由于法律不确定性，所以案子出来以后肯定会引起争议。但是退回到并购领域中，并购和其他三个领域最大不同的是一种事前推定。因为并购发生之前，事实没有出现，结果我们只能是推测。所以在并购的案件中肯定会引起不同的看法。不同看法最重要的是经济证据和经济推理。

　　议题九

　　在当前金融危机的背景下，商务部的作出

　　禁止并购的决定会引起什么样的担忧和疑惑？

　　■观点一：商务部选择在这个时机禁止并购对中国企业走出去非常不利。

　　■观点二：监管者有可能被被监管者俘虏了，中国人失去了一笔好买卖。

　　■观点三：《反垄断法》作为一个竞争规则，应该平等适用于国内企业和私营企业，也应该平等适用于国内企业和跨国公司，《反垄断法》不应当保护某个特定企业利益，不应该保护可口可乐，不应该保护汇源，它的任务只是保护市场竞争，只是为了提高消费者的社会福利。

　　■专家观点

　　王晓晔：

　　还有一个反对商务部决定的理由是，现在是金融危机，经济困难时期，我们中国的企业要走出去，要到国外去并购外国的企业，选择这个时间禁止可口可乐并购汇源对中国企业走出去非常不利。我认为就这个理由来说商务部的决定是不对的更站不住脚。因为企业走出去，特别是我们中国的企业走出去，没有《反垄断法》，没有反垄断执法机构对可口可乐和汇源做的禁止决定，同样存在很大挑战。

　　大家知道2004年中海油要并购美国的优尼科就受到了挑战，美国国会不批准这个并购，其实外国政府对于中资参与的并购，特别是对于中国政府参与的并购非常考虑国家的安全问题，好像中国的政府考虑外资并购考虑国家安全是同样重要的，外国政府禁止中国投资并购当地的一些企业，如果以可口可乐案件作为理由充其量是一个借口，绝对不是真正的理由。如果拿这个说不利于中国企业走出去是错误的，这是个完全不相干的问题。

　　还有人说现在汇源遇到了这么大的困难，如果没有禁止并购，汇源可以以三倍的价钱退出他自己企业，因为卖掉一只大猪可以赚很多钱，禁止并购对于中国企业也不利。但这种观点更站不住脚，因为中国的《反垄断法》不会说保护可口可乐，也不会保护汇源。汇源到底通过并购禁止性决定受到了什么影响，或者是可口可乐受到什么影响，是反垄断执法机关不应该考虑的问题。反垄断执法机关考虑的应该是一个问题，就是说中国市场的竞争会不会受到影响，通过并购，老百姓在果汁饮料或者对软饮料市场上会不会有选择权。如果我们要求中国的反垄断执法机关保护中国的民族品牌，又要照顾跨国公司的情绪，还要保证中国企业能不能走出去，这对反垄断执法机关要求太高了。如果反垄断执法机关又要照顾这个人情绪，又要照顾那个企业利益，还要照顾跨国公司利益，在那种情况下反垄断执法机关可能不能很认真的执行《反垄断法》，不能很认真的执行国家的政策。

　　《反垄断法》作为一个竞争规则，应该平等适用于国内企业和私营企业，也应该平等适用于国内企业和跨国公司，《反垄断法》不应当保护某个特定企业利益，不应该保护可口可乐，不应该保护汇源，它的任务只是保护市场竞争，只是为了提高消费者的社会福利。

　　王丽：

　　让一个机构在作出决定之前去充分的考虑所有的因素是不可能的，让反垄断局同时考虑发改委因素，考虑外管局因素，考虑工商局因素再说做这个决定是不可能的。因为权力是根据不同职能配置的，反垄断局同样具有局限性。但是根据中国经济发展的特点和行业特殊性，在某方面适当给予多一点考虑是必要的。在反垄断框架下，有必要从被监管者的角度出发进行考虑，兼顾民营企业的持续发展之路。

　　史际春：

　　对于此案我有一点担心。监管者有没有被被监管者俘虏？金融危机了，整个市场行情跌了，可口可乐还愿意不愿意按它原先承诺的对价来买汇源？如果不想并购而商务部又批准它并购，企业会采取违约的方式来减少损失。打官司或者去仲裁，都需要付出时间、精力、成本。商务部的决定简直是协助了它的商业行为。说这个话不是空穴来风的，汇源方面的人士在不同场合、不同时间都表示说商务部不会批，批了可乐也不会买了，我相信他们没有串通，他们最了解情况。

　　我们再看结果。可口可乐非常大方地说我们尊重商务部的决定，如果真是损失一桩好买卖，它还可以提起行政复议，不服还可以起诉，一家精明的国际大公司它为什么不这样做？

　　但愿我的担心不是问题，如果是问题的话，监管者被被监管者俘虏也是一种腐败。结果就是反垄断执法机构丧失公信力，无法建立权威。美国、日本、欧洲的反垄断执法机构为什么这么权威，因为它公正，不腐败。否则的话你就没有权威，企业大事小事都要去复议都要起诉，我们的反垄断执法机关就会变得一点威信都没有。

　　议题十

　　在反垄断审查程序方面还有哪些问题？

　　■观点一：商务部对这个案件从受案开始到最后决定的公告，应该说是做的非常完美。

　　■观点二：如果此案具有既判力，那么反垄断法中30、60、90天的时间规定就是日历日而非工作日。

　　■专家观点：

　　黄勇：

　　从法律的程序上讲，针对商务部这个案件，从程序上来讲我个人认为商务部对这个案件从受案开始到最后决定的公告，应该说是做的非常完美。如果我们搞《反垄断法》案例研究，通过这个案例从程序上可以看到这几点：第一，受案问题。受案的时间，什么时候提交的，最后什么时候受案，案件受理时间问题是一个程序问题。商务部网站公布的5个规定，其中关于申报的规定讲的比较详细。这个案件受理以后经过了法律上规定的30天的初步审查，一般情况下，绝大多数案件都会在这30天内审查结束。

　　我们在开研讨会的时候，企业经常提问这30天究竟是工作日还是日历日，我们也不清楚，立法的时候也讨论过，最后没有明确。大家可以看到反垄断审查是30天、90天、60天，一共180天，我个人的意见是：要是提高市场的运营效率出发，这么长的审查时间应该是日历日，结果到现在为止立法机关还是没有一个明确答案。但是大家如果仔细看这个案件，商务部所公布的结果似乎是按照日历日计算。如果有既判力的效力的话，我们可以拿这个案件作为参考。

　　进入90天的审查之后，又涉及到一个程序，即听证会程序。这种听证会的召开是应当公开还是保密，是我们接受媒体采访的时候经常被问到的一个问题？听证会为什么不像我们今天在座的有摄像机、媒体，甚至还有直播，像老百姓车票的价格，水电费价格听证那样，因为这是两种完全不同的听证会制度。并购审查的听证会，在国外也不会公开，因为涉及到专业问题，更涉及到企业商业秘密问题。

　　最后是一个公告，法律规定这类案件要“及时向社会公告”。我们也看到，审查部门在作出审查结果之后，当时就已经及时向社会作出公告。现在有一个争论，也是我们思考的问题，究竟公告的内容应该有多少？我们看到欧盟的网站和美国网站公布的资料要比我们详尽的多。但这就意味着执法机构的做法违法了吗？我个人认为，没有违法。因为法律只规定及时公告，并没说公告内容的多少，从这个角度说没有违反法律。

　　姚海放：

　　我们应当充分肯定反垄断执法机构对本案采取慎重态度的做法，公告中表明其已经采用听证会等方式征求各界意见。但从公告内容中并未见执法机构征求消费者代表意见的做法，不免有些遗憾，因为从反垄断法宗旨上讲，其维护竞争秩序的最终目的仍然是保护消费者，因此在案件审查过程中也应当尊重专业消费者代表或团体充分表达意见的权利。

　　张　野：

　　这里就有一个建立信息披露制度的问题。一个案件从立案到审查到最后裁决，会涉及大量的案件材料，虽然调查机关的裁决结果不可能涵盖所有材料，但我认为建立案件信息披露制度是必要且可行的。考察欧盟、美国等国家对案件审理过程的透明度，我们可以看出，对于一项案件，从立案到材料提交到调查机关审查到补充提交材料到最终裁决，国外调查机关对案件审理过程会在其官方网站上作出详细的案件材料信息披露，对需要保密的材料则作出公开版予以披露，这样不仅使公众对案件审理过程有一个清晰的脉络，同时也让民众信服于调查机关所作的裁决是公平、公正、公开的。根据《反垄断法》第二十七条，商务部对此项集中进行了全面审查，但并未披露审查的细节。因此，调查机关是否可以考虑建立信息披露制度，适时披露案件审理细节及相关材料，给外界展示一个严谨而清晰的程序过程，使审理变得公开、透明、清晰可查。

　　议题十一

　　反垄断法审查还存在哪些不足？应该如何完善？

　　■观点一：对于企业申报材料的提交应该规定的更加详细，增加透明度，减轻企业负担。

　　■观点二：本案的后续问题是要制定很多的细则性规定，需要更加精细化的立法。

　　■专家观点：

　　王晓晔：

　　有人说中国的《反垄断法》是一个婴儿，我说中国的反垄断执法机关也是一个婴儿，我们这方面其实经验很欠缺。这个情况下，我们的决定里存在一些问题是难免的，我们有必要研究这样的问题，改进执法工作。一个是可口可乐公司在去年9月18日开始申报，但是到了11月20日才开始正式立案，跨度两个月。而且这个期间可口可乐进行4次补充材料。立案这么难可能有两方面问题。一方面，可口可乐公司也可能没有很好地准备，在申报方面存在问题。另一方面，也可能是《反垄断法》这方面规定不很清楚，企业不知道申报到底需要什么样的材料。对于后一个方面我们的《反垄断法》确实需要改善，应该说要增加透明度，让企业明确知道他们要申报的时候要提供什么样的材料。我个人认为，为了减轻企业负担，初次申报的时候应该是必要的资料，其后，为了使反垄断的审查能够有效进行，应该提供充分和足够的资料，保证反垄断执法机关能够得到一个比较完善的信息。

　　《反垄断法》的准确适用，需要一个客观的和中立的程序方面的规定，如果没有程序方面的保证，比如不能保证当事人的听证权，如果相关人没有发表意见的机会，该决定可能会存在问题。我们现行的法律制度里这些方面需要作出很多的细则性规定，需要进一步的完善。 　　

　　吴宏伟：

　　本案之后的延续问题是，相当多的条例、实施细则要制订。包括我们谈到的价格协议、相关市场怎么认定，程序怎么办，实效在哪里等等问题，需要精细的配套立法。

　　还有，在反垄断执法过程中，需要考虑几个问题：反垄断案件是不是有行政前置程序？反垄断的案子是不是有举证责任分配的问题？举证责任如何分配，是倒着还是正着，都是一些问题。

　　王丽：

　　我们的法律要更精细，执法更严密更精细。目前来看我们还是一个很小的婴儿，我们都在摸索，可是我们执行的时候要清晰。美国对我们提起反垄断诉讼的时候，依据的正是法律的具体的法条。美国对中国几大制药企业提起反垄断诉讼已经好几年了，现在还在收集证据。而所有证据都必须完全按照他的要求，要电子化，不交这样的证据不被接受，不被接受就没有充分证据。我们现在的《反垄断法》看不见精细的东西在里面。所以我们提醒有关监管部门考虑是不是进一步精细化细则，并且使它能够真正在法律救济的时候能够支持。我们感觉到在这一点上应该进一步完善。

　　张野：

　　在公告里包括立案过程，可口可乐公司申报材料5次。从去年9月18日开始，到11月19日，两个月一共向商务部递交5次材料。这里从我们做实务角度讲，就是说政府部门在做审查具体文件的时候有欠缺的地方。申报材料经过前后5次不断的反复补充，可能会给申报者带来一些不必要的成本。我觉得如果从立案完善的角度上，建议能够制订一个更详细的规则。另一方面就是在案件透明度上需要进一步的加以完善。我记得在网上看到消息，18日当天中国欧盟商会公开提出来，希望商务部能在近期公布可口可乐收购汇源的细节，还有具体原因。

 来源: 法制网——《法制日报周末》报