摘要：1997年刑法将旧有流氓罪分解为几个罪名，其中便有寻衅滋事罪，也正是因为寻衅滋事罪其独特的前身，以及1997年刑法对寻衅滋事罪罪状描述使用的"情节严重""情节恶劣"及"严重混乱"字眼，使得它依然摆脱不掉被人称之为"口袋罪"的命运。随着刑法罪刑法定原则的深入人心，口袋罪必然与此理念格格不入，那么司法机关在对寻衅滋事罪的适用过程中存在种种顾及，以至于司法实务对寻衅滋事罪的应用不大。理论界一直发出对寻衅滋事罪的讨伐声， 2010年发生的方舟子打假遇袭一案更是将寻衅滋事罪推向风口浪尖，一时间寻衅滋事罪被称为司法机关追求打击效果的替罪羊。笔者就是在这种背景下，着手对寻衅滋事罪研究并希望能从现有的理论和实务界研究成果中寻找到其正确定位。 　　关键词：寻衅滋事；故意伤害；随意殴打 　　2010年10月，"民间打假斗士方舟子遇袭"一案在北京石景山法院开庭审理，一审认定肖传国等5名被告构成寻衅滋事罪，肖传国不服上诉。当年11月，北京市一中院维持原判。打假一案的宣判结果一时间把寻衅滋事罪推到风口浪尖上，学术界、司法界以及社会舆论均站在各自的立场上各执一词。寻衅滋事罪是1997年《刑法》修定时对1979年刑法中流氓罪的分解，1979年刑法第160条规定："聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制"，分解流氓罪：一是为了符合刑法罪刑法定原则的要求，旧刑法中160条流氓罪规定：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的构成流氓罪，针对"其他流氓活动"这种保留性含义的法律用语给司法部门带来很大自由空间，也不利于刑法理论研究的发展；二是为了刑罚裁量的统一，从而适应刑法罪刑相适应的原则，1979年刑法流氓罪的法定刑从管制到死刑一应俱全，不同地区对类似流氓案件的审理结果相差太大；三是而且流氓罪中的某些行为内容已根本不符合社会现实和伦理观念，如流氓罪以封建的性伦理观念来苛求今天的性关系，把诸如聚众奸宿、诱奸女性、跳淫乱舞等纳入刑法调整范围，将道德与法律混为一谈，侵犯本应为道德调整的范围，那么分解流氓罪而确立何种行为应受刑法处罚是时代的迫切要求。 　　寻衅滋事罪写入1997年刑法之后，发挥了预防、打击破坏社会秩序犯罪行为的作用，有关司法解释、调整寻衅滋事行为的法律法规相继出台，然纵观法律法规，除现行刑法第二百九十七条规定寻衅滋事罪客观方面的四类情形，尚无进一步明确规定的司法解释。正因为如此，司法实践中经常出案件既符合寻衅滋事罪的特征又无法将之与故意伤害罪明确区分开来，笔者通过理论上的分析方法并结合实际案例，为司法实务提供一些有益的建议。 　　一、寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别 　　寻衅滋事罪的行为方式之一"随意殴打他人，情节恶劣的"与故意伤害罪往往因为行为的复杂导致二者之间出现模糊与交叉，从而导致司法适用上的争议，但是在理论上区别有如下。 　　首先，二者保护的法益不同，寻衅滋事罪保护的是与社会公共秩序相联系的一般人交往的人身权利，而故意伤害罪则保护的是特定人与人交往中人身安全权，二者的本质区别就是对他人的伤害行为是否危及到社会公共秩序。 　　其次，二者的犯罪行为表现方式不同，寻衅滋事行为人往往是因为无所事事或小题大做而殴打他人：多表现为临时起意殴打他人，殴打地点、时间的选取大多是没有事先预谋的，殴打手段、方式、使用的凶器也并非能给人带来重大伤害，殴打对象在犯罪预备之时往往是不确定的；而故意伤害罪行为人多为事先有所预谋：在犯罪预备阶段就将犯罪时间、地点、手段、使用器物准备好，在对被害人打击时所打击的部位、使用的力度都足以造成伤害，被害人往往是与行为人有非同社会交往中一般人与人之间的关系。 　　第三，二者的行为结果不同，寻衅滋事罪的"随意殴打"往往是只给受害人带来疼痛的感觉，但并不排除造成轻伤害的结果；但故意伤害罪既遂的行为后果是轻伤害以上包括死亡。 　　除了以上区别，2010年方舟子打假被袭一案涉及到关于寻衅滋事罪与故意伤害罪更深层次的问题。 　　案情介绍 　　方舟子与肖传国的交恶甚久，自2001年，肖传国向《科学》杂志社举报方舟子抄袭之后，二人便展开了持续长达八年之久的口水战，期间肖传国控诉方舟子侵犯名誉权最终胜诉，且法院强制从方舟子妻子账号上划走罚款及利息4万余元，之后二人之战升级，肖传国找到了其妹夫的堂兄弟戴建湘，要其找人教训方舟子、方玄昌2人，报仇为10万元。戴建湘用5万元找来许立春、龙光兴和康拥军，分别在北京海淀区和石景山区袭击方玄昌和方舟子。康拥军负责踩点、望风和前期准备工作，由许立春、龙光兴实施袭击殴打。8月29日下午5时许，许立春见方舟子送两名记者上车后，尾随其道达作案地点。随后，许立春向方舟子面部喷辣椒水，并挥铁锤砸向方舟子被对方躲过，龙光兴手持钢管准备袭击方舟子未得逞。许立春再次抛出铁锤砸向方舟子，随后逃跑。10月10日，北京市石景山区人民法院对方舟子和方玄昌遇袭案开庭审理，并当庭宣判，肖传国等人构成寻衅滋事罪，分别判处5个半月到一个半月不等的拘役，而方舟子和肖传国均不服一审判决，分别提出申请检察院抗诉和上诉，二审裁定维持一审判决，方、肖两人均向最高人民法院提交刑事申诉状，希望案件被重新审理，但至今还没有结果。 　　对于最后的判决结果，当事人不服、社会舆论反响强烈，回顾整个案件确实存在以下几点颇具争议的因素：首先，肖传国雇凶打人；其次，凶手使用辣椒水、锤子等足以造成身体伤害的凶器；第三，犯罪人打击对象非常明确，直接指向方舟子、方玄昌；第四，作案时间、地点都比较隐秘；第五，肖传国与被害人之间有达十年之久的矛盾。从这几点因素可以看出本案确实有明显的故意伤害意图，而并不是寻衅滋事罪中的"随意殴打他人，情节严重的"。然而，权威机关的理由是，之所以认定寻衅滋事罪，是有事实和法律依据的：在网络上反对和攻击肖传国的，不仅仅是方舟子和方玄昌两个人，而是一个群体，这其中包括手术失败的患者、持有不同意见的专家等等，肖传国供述，之所以选择向"二方"下手，不单纯是为了让方舟子、方玄昌两人身体受到伤害，也不是为了打死或者打伤某个人，只是为了吓唬人，起震慑作用，其本意是想让反对他的人在公共场所出丑，唬住其他人也不敢攻击他了。官方解释方玄昌、方舟子是具有代表性的群体多少有些牵强，而且有意混淆了故意伤害罪与寻衅滋事罪在行为表现、侵害法益方面的区别，此案更多的表现为有意性，从当事人之间的矛盾引发的犯罪动机、预谋雇凶杀人、选择犯罪场所、打击手段、使用凶器，根本没有体现出"随意殴打他人"、"扰乱社会成员生活的共同体秩序"，相反司法机关最终选择了寻衅滋事罪，其实司法机关有其自己的目的：其一，刑法规定故意伤害罪定罪需达到轻伤以上，本案司法鉴定是轻微伤，故如若定性为故意伤害，被告人将只能根据《治安管理处罚法》受到行政处罚；其二，社会舆情也是司法机关必须考虑的因素，当时舆论一边倒，支持方舟子而反对肖传国众多，司法机关对于此类热点敏感刑事案件的审判一直力求在司法公正独立和舆情干扰之间寻找到一个平衡点，本案的终审结果也是这种司法平衡的体现；其三，因为寻衅滋事罪本身罪状的高度抽象，以及其行为表现与故意伤害罪有时难以区分，导致其成为司法机关解决政治敏感问题的一个手段。 　　二、寻衅滋事罪案件之司法认定