走出去智库观察  

当地时间1月15日，美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）颁布《香港相关制裁条例》，对涉及香港相关制裁的第13936号行政命令的制裁措施予以系统化说明。此前，基于第13936号行政命令被列入SDN清单的主体有35名个人（名单见附件），该等人员的财产和财产权益将根据本条例的规定被冻结。

走出去智库（CGGT）特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明认为，《香港相关制裁条例》将第13936号行政命令的制裁措施落实为联邦法律，以便支持OFAC相应的执法行动。作为美国新设立的经济制裁项目，香港相关制裁很可能成为美国对中国继续实施并执行制裁措施的窗口之一。从事美国-香港业务的相关主体应当积极关注相关立法动态，并及时调整自身合规体系。

今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明律师团队针对《香港相关制裁条例》的分析文章，供关注跨境合规管理的读者参阅。

要 点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、特朗普政府在2020年7月14日签署通过《香港自治法》的同日，还签署了关于有关香港相关制裁的13936号行政命令“关于香港正常化的总统行政命令”。特朗普在该行政命令中称香港特别行政区（香港）不再具有足够的自主性，因此不再足以支持对香港地区与中华人民共和国（中国）实行差别待遇。

2、根据《香港相关制裁条例》的规定，被禁止的交易范围为两类，包括1）第13936号行政命令所禁止的所有交易；以及2）其他依据第13936号行政命令所宣布的国家紧急状态颁布的行政命令所禁止的所有交易。

3、相关主体应当依法建立健全自身的经济制裁合规体系，包括但不限于对交易相关方的尽职调查、制裁风险排查，对交易涉及的敏感相关方与相关业务开展加强尽职调查，以及实施其他针对性风险控制措施与监控措施等。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/蔡开明 阮东辉 陈怡菁 刘红梅 龙洋

一、前言

美国财政部外国资产控制办公室（OFAC）于2021年1月15日通过发布联邦公报颁布了《香港相关制裁条例》（Hong Kong-Related Sanctions Regulations），以执行2020年7月14日颁布的有关香港相关制裁的13936号行政命令。

二、概述

（一） 立法依据：13936号行政命令

2020年7月14日，在特朗普政府签署通过《香港自治法》的同日，特朗普政府还签署了关于有关香港相关制裁的13936号行政命令“关于香港正常化的总统行政命令”（The President's Executive Order on Hong Kong Normalization）。

特朗普在该行政命令中称香港特别行政区（香港）不再具有足够的自主性，因此不再足以支持对香港地区与中华人民共和国（中国）实行差别待遇。此外，特朗普在该行政命令中还称，香港的现状对美国的国家安全、外交政策及经济发展构成了不同寻常的极端威胁，对此，美国进入国家紧急状态并中止或取消对香港的特殊及优惠待遇。

具体而言，该行政命令涵盖了如下两部分制裁措施：

1、取消香港特殊及优惠待遇

特朗普要求美国政府各部门负责人在该行政命令颁布之日起15天内采取一切适当措施以落实以下内容：

（1）根据IEEPA的授权，修订行政命令中所指定的法律[1]中原本对香港适用的区别于中国大陆的优待规定；

（2）取消香港护照持有者相对于中国内地护照持有者的优待；

（3）取消EAR管制物项向香港出口、再出口或转让时享有的区别于中国大陆的许可证例外；

（4）取消香港目前购买美国防务清单（USML）中的防务物项（包括直升机及其部件）的许可；

（5）中止美国与香港地区之间有关移交逃犯及被判刑人员的协议；

（6）终止香港警察部队及其他安全机构成员在美国国际执法学院的培训项目；

（7）中止美国地质调查局与香港中文大学太空与地球信息科学研究所之间关于地球科学的科技合作；

（8）终止美国与中国内地及香港地区之间的富布赖特学者交流计划（Fulbright exchange program）；

（9）终止美国与香港地区之间的船舶国际运输收入或所得免税互惠待遇；

（10）重新分配美国移民法律项下香港难民的年度限额；以及

（11）总统认为必要的其他措施以终止香港的优别待遇。

2、冻结相关主体财产

经美国国务卿及财政部长的商议，美国将冻结以下主体的涉美财产：

（1）负责或参与《香港国安法》的制定、通过、实施，或根据《香港国安法》的要求执法，以及开展其他相关活动的主体；

（2）上述主体现任/往任领导或官员、直接/间接拥有或控制的主体；

（3）曾/欲代表上述主体行事的主体；以及

（4）为上述主体提供实质性协助/赞助或者提供资金、物质或技术支持的主体。

另外，上述被实施冻结制裁的主体以及1）其配偶、子女，2）国务卿认定被其雇佣或实施代理的主体还被禁止入境美国。

（二） 立法目的与性质

通常而言，OFAC在设立新的制裁项目后，均会就该制裁项目颁布执行条例，以通过联邦法规（Code of Federal Regulations，CFR）立法的形式落实制裁相关规定，而此次《香港相关制裁条例》就具有此目的。

根据1月15日联邦公报的阐述，OFAC颁布《香港相关制裁条例》的目的为对有关香港相关制裁的第13936号行政命令的制裁措施予以系统化说明，其中包括具有补充性意义的解释与定义，以及许可证相关的政策声明。

三、具体内容

（一）《香港相关制裁条例》的禁令内容

1、被禁止的交易

（1）被禁止的交易范围

《条例》直接规定，根据本条例被禁止的交易范围为两类，包括1）第13936号行政命令所禁止的所有交易；以及2）其他依据第13936号行政命令所宣布的国家紧急状态颁布的行政命令所禁止的所有交易。

此外，根据第13936号行政命令以及第13936号行政命令所宣布的国家紧急状态颁布的行政命令中被列入、指定或确定为被制裁主体的姓名与名称将通过联邦公报予以公布，并纳入SDN清单。目前，基于第13936号行政命令被列入SDN清单的主体有35名个人，该等人员的财产和财产权益将根据本条例的规定被冻结。（具体名单请见本文附件）

根据上述规定可见，《条例》对第13936号行政命令的被禁止交易范围予以了扩张，即除包括第13936号行政命令所禁止的交易以外，还涵盖了未来依据第13936号行政命令所宣布的国家紧急状态颁布的行政命令。该操作是OFAC管理制裁项目的常见立法技术性操作之一，例如在马里共和国相关的制裁项目有关被禁止交易的范围中有一致的表述。

（2）深入解读

值得注意的是，由于被禁止的交易范围包括第13936号行政命令所禁止的所有交易，我们初步判断此处被禁止交易所指范围具体包括两类：1）指定被制裁主体财产冻结相关的交易；以及2）因取消香港特殊及优惠待遇而导致的被禁止交易，例如通过区别于中国大陆的许可证例外向香港出口、再出口或转让EAR管制物项的交易等。根据《条例》的规定，“被冻结账户、被冻结财产”指属于任何基于第13936号行政命令以及第13936号行政命令所宣布的国家紧急状态颁布的行政命令所制裁的个人名义持有的被禁止的交易范围内的账户或财产，因此我们理解，因取消香港特殊及优惠待遇而导致的被禁止交易所涵盖的财产权益在此同样应理解为被“冻结”。

此外，违反第13936号行政命令的反规避及禁止共谋条款的交易也属于被禁止交易的范围内。该行政令禁止共谋条款的受限对象不仅是“美国主体”，而是任何主体。因此，非美国主体在违规交易流程中的提供服务的行为，将有可能被认为是与美国主体共谋违反行政命令的行为，从而构成被禁止交易。

2、涉及违规的转让活动的效力

《条例》还对涉及违规的“转让”活动的效力进行了不同情形下的认定。总体而言，该条例通过限制涉及违规的转让活动的效力以助于落实财产与财产权益的冻结。

（1）“转让”的含义与定义

根据《条例》的相关内容，此处“转让”（transfer）指违反本条例的任何规定或违反根据本条例发布的任何法规、命令、指示、裁定、指示或许可证，且涉及第13936号行政命令以及第13936号行政命令所宣布的国家紧急状态颁布的行政命令所禁止的交易的转让活动。

关于此处“转让”的具体定义，《条例》提供了十分广泛的解释，即指任何实际的或声称的行为或交易，无论是否有书面证明，也无论是否在美国境内进行或履行，其目的、意图或效果是直接或间接地创设、交出、解除、让与、转移或改变任何与财产有关的任何权利、救济、权力、特权或权益。

具体而言，根据本条例，其可能包括：作出、履行或交付任何转让、权力、让与、支票、声明、契据、信托契约、授权委托书出售契据、抵押、收据、协议、合同、证明、赠与、出售、宣誓书或声明；支付任何款项；抵销任何债务或信贷；指定任何代理人或受托人；设立或转让任何留置权；在任何判决、法令、查封、禁令、执行或其他司法或行政程序或命令项下发布、立案、备案或征用，或送达任何扣押；根据任何外国的判决或法令取得任何性质的任何利益；任何条件的满足；行使任何委任权、授权委托书或其他权力；或取得、处置、运输、进口、出口或撤回任何证券。

（2）《条例》生效后的转让效力认定

根据《条例》的规定，在本条例生效日期之后的任何转让，若违反本条例的任何规定或违反根据本条例发布的任何法规、命令、指示、裁定、指示或许可证，且涉及上述被禁止交易范围内的被冻结财产或财产权益，则属无效转让，因此不得作为主张或承认与相关财产或财产权益有关的任何权利、救济、权力、特权或权益的依据。

此外，除非拥有或持有财产的人在本条例生效日期之前已收到转让的书面通知或有已经承认该转让的任何书面证据，在本条例生效日期之前的转让同样不得作为主张或承认与相关财产或财产权益有关的任何权利、救济、权力、特权或权益的依据。

（3）转让的无效豁免条件

《条例》对满足某些条件的转让予以无效豁免，即若能够以令OFAC认可的方式证明满足以下所有条件，根据本条例规定本应无效或不可强制执行的财产转让不得被视为无效或不可强制执行：

a.该转让并不具有拥有或曾持有该财产的个人故意违反本条例规定的属性；

b.拥有或曾持有该财产的个人没有合理的理由知道或怀疑该转让需要根据本条例发布的许可或授权进行，而该转让并未获得此许可或授权；或者，若某许可或授权确实涵盖该转让，该等许可或授权是通过第三方的虚假陈述或隐瞒重要事实获得的，或以其他欺诈方式获得的；

c.拥有或曾持有该财产的个人在发现违规情况后立即向OFAC提交一份报告，主动披露与该转让有关的违规情况。值得注意的是，仅向OFAC提交主动披露报告并不直接构成提供了支持满足上述条件的证明。

3、冻结资产的管理

任何持有符合本条例被禁止的交易范围的货币、银行存款或已清算金融债务等资金的美国主体，应将此类资金存放于美国的冻结计息账户中，并仅可于法定范围内进行资金运作。若被冻结资产在其被冻结时存放于美国境外账户，在该账户利息属于合理范围之内的情形下，可继续以相同形式的账户或工具存放。此外，存放被冻结资产的主体可以在合理范围内收取管理费用。

4、可豁免交易

《条例》将两类交易认定为可豁免交易：1）个人通信交易，即不涉及任何有价物品转让的任何邮政、电报、电话或其他个人通信交易；2）美国政府公务交易，即美国政府雇员、受让人或承包商为从事美国政府公务而进行的交易。

（二）许可证申请

相关主体可根据自身的需要，向OFAC申请许可证，以合法开展被禁止的交易或转让。许可证包括通用许可和特定许可两类，通用许可申请适用于受OFAC经济制裁项目所禁止的某类交易，即除非OFAC特别排除，则满足相关条件的所有交易均获得许可；而特定许可适用于某项未经通用许可授权的受OFAC禁止的交易，由交易相关主体单独向OFAC申请。

（三）处罚和违规认定

根据《条例》的规定，本条例依据《国际紧急经济权力法》（IEEPA）第206条规定处罚相关违规行为。

具体而言，OFAC可对违反本条例的主体处以不超过307,922美元（按通胀调整）的定额罚款或违规交易金额数额的两倍的民事罚款，且违规主体自身也可能会被列入“SDN清单”，使得美国自然人、企业乃至全球的自然人、企业不能与其开展交易（在对违规主体的制裁具有次级效力的情况下）。

对于故意违反、故意企图违反或故意共谋违反本条规定，或帮助或教唆他人违反本条规定的，一经定罪，应处以不超过1,000,000美元的刑事罚金，且犯罪的自然人或负责的高管可能会面临最长20年的监禁。

四、实质性意义

《香港相关制裁条例》首先将第13936号行政命令的制裁措施落实为联邦法律，以便支持OFAC相应的执法行动。其次，该条例明确了有关被禁止交易的范围，澄清了香港相关制裁财产冻结、被禁止活动的边界。此外，该条例还固化了相关法律程序，包括交易无效豁免申请程序与许可证申请程序等，以便于公众结合自身的情况选择合法可行的应对方式。

五、对相关主体的影响与建议

（一） 关于相关交易活动排查与合规体系建设

由于《条例》的颁布，涉及违规的相关“转让”在美国法律下的效力认定将受到直接影响。从事美国-香港业务的相关主体应当立即排查自身所开展的交易，以确认该交易是否属于《条例》的规制范围，且不属于可豁免交易的范围，从而导致该交易在美效力为无效交易，甚至导致制裁风险。

若相关主体经判断认为从事的交易被《条例》规制导致其无效，并且相关主体希望该交易的有效性在美国法律项下拥有保障，则应根据无效豁免条件进行进一步判断，结合自身情况确认是否满足所有OFAC提出的善意条件，并向OFAC提交有关该受规制交易的主动披露报告以及支持性证据，向OFAC申请该交易的无效豁免。

此外，相关主体应当依法建立健全自身的经济制裁合规体系，包括但不限于对交易相关方的尽职调查、制裁风险排查，对交易涉及的敏感相关方与相关业务开展加强尽职调查，以及实施其他针对性风险控制措施与监控措施等。

（二） 许可证申请

对于无法通过上述方式获得OFAC对自身交易的无效予以豁免以及希望继续从事被禁止交易的相关主体，还可以通过申请并获得通用许可和特定许可的方式继续开展相关交易。相关主体可以在OFAC官网相应入口[2]直接申请许可证。另外，由于通用许可具有普适性，我们建议相关主体同时关注OFAC所公布的通用许可是否能够涵盖自身所希望继续开展的交易。

（三） 中间服务商风险

由于根据第13936号行政命令以及《条例》的规定，非美国主体在违规交易流程中的提供服务的行为，将有可能被认为是与美国主体共谋违反行政命令的行为，从而构成被该条例禁止的交易。因此，从事香港-美国业务的中国中间服务商同样应当根据《条例》禁止交易范围，对自身的相关业务进行排查，已确认是否存在可能引发制裁的业务。

同时，中国中间服务商在履行合规义务的同时应当关注过度合规的可能性，以确保在义务范围内完整履行合规措施后仍可继续提供相关服务。具体对于中间服务商而言，共谋责任是过错责任，即若能证明没有主观故意则可进行有效抗辩，避免美国的相关处罚。我们认为，良好的合规体系以及个案中充分的尽职调查是证明服务商不存在主观故意的重要证据，因此存在美国-香港业务的中国中间服务商应即刻开展合规工作，排查可能违反行政命令以及《条例》的风险事件。

（四） 关注后续立法动态

香港相关制裁作为美国新设立的经济制裁项目，很可能成为美国对中国继续实施并执行制裁措施的窗口之一。从事美国-香港业务的相关主体应当积极关注相关立法动态，并及时调整自身合规体系。

除此之外，由于美国现阶段对华制裁政策仍处于频繁出台更新的状态，例如近期关于禁止美国主体投资“中方涉军企业”证券的经济制裁项目，出口管制法领域军事最终用户清单制度的建立等，存在涉美业务的相关主体还应当积极关注美国各领域针对中国的新近立法，关注美国立法动向，以便于及时调整企业战略、开展合规建设，以最大程度降低风险。