■当代中国刑法与宪法协调发展 

    一、宪法和刑法的关系。“宪法规范对刑法规范具有强制作用，而且宪法规范对刑法立法与司法也有引导作用”，北京师范大学教授赵秉志还提出，刑法对宪法的发展也会形成影响。武汉大学法学院教授康均心也认为，虽然宪法与刑法是上位法与下位法的关系，宪法是刑法规范的依据和指导，但我国宪法发展与刑法变迁存在“互动”关系，比如实践中存在刑法规范的修正带来宪法文本修改的现象。对于两者的“互动”，浙江省金华市人民警察学校教授傅跃建补充说，其还体现在刑法原则宪法化上，即要实现刑事法律对人权的最佳保护，不仅要对刑事法律自身进行完善，更重要的是要将相关刑法原则在宪法上有所规定。南昌大学法学院院长利子平认为，作为公共治理的重要组成部分之一，宪政模式的变迁自然会对包括刑法在内的其他公法乃至私法领域产生极其重要的影响，而当前超越上下之争的统合宪政建设模式的提出回应了当前我国公共治理的社会现实。他建议由此出发迈向“多核治理的刑法社会化实践”。 

    二、宪法对刑法的引导。很多人将宪法对刑法的引导重点放在理念更新层面。“刑法规范的价值取向应当顺应宪法的目的，宪法所蕴涵的控权思想和人权保障价值应当被贯穿于整个中国刑事立法之中。”河南师范大学法学院副教授王鹏祥认为，自我国1982年宪法制定以来，宪法所确立的法治原则、基本人权原则、权力制约原则等对我国的刑法制度产生了深远的影响，使我国的刑法理念发生了深刻的变化，而当前，应当重视罪刑法定、适度犯罪化、注重惩罚效果等基本理念的确立。中国人民大学教授肖中华认为，在宪法发展背景下，我国刑法理念的更新主要体现为:人权保障下的秩序维持，即我国刑法的价值取向经历了“秩序优先、兼顾人权”到“人权优先、兼顾秩序”的发展;公正理念下平等保护各类经济主体的法益;谦抑观念下的适度犯罪化。苏州大学王健法学院教授彭文华提出，为了平衡公共利益与个人利益之间的关系，比例原则受到重视，而比例原则在我国宪法中初具轮廓，成为宪法的基本价值取向，这就要求在刑法立法、司法活动中转变以控制犯罪为主的观念，树立保障人权和控制犯罪并重、以保障人权为主的刑法观，具体而言就是:从国权刑法走向民权刑法，从制裁刑法走向自治刑法，从形式刑法走向综合刑法。浙江工业大学法学院院长于世忠认为，应当根据宪法发展所体现的基本精神，着重从两方面更新刑法理念:一是切实实现平等保护，包括对各类经济主体予以平等保护和对各类犯罪主体予以平等处罚;二是严格贯彻罪刑法定，包括杜绝以法理定罪量刑、杜绝类推定罪、杜绝适用不利于被告人的事后法和杜绝口袋罪。 

    也有学者提出了宪法对刑法的具体引导方向。广西政法管理干部学院教授欧锦雄认为，在数不胜数的犯罪构成理论中，有些犯罪构成理论在定罪上存在着结论迥异的情形，因此，若在司法实践中允许犯罪构成理论多元化，就可能出现同案异判的状况，为了全面实现宪法的法治、平等、人权等理念，我国刑法应构建一个系统的、科学的犯罪构成制度。 

    三、合宪性。“刑事立法权的行使必须符合宪法的精神和内容，这是刑事法治的内在要求”，中南大学法学院副教授詹红星认为，宪法对刑事立法权的限制可以从四个方面展开:刑事立法主体的限制;刑事立法目的的限制;刑事立法数量的限制;刑事立法条件的限制。对于立法主体问题，中国人民公安大学法学博士李怀胜提出了全国人大及其常委会刑法立法权的界限问题，并建议在涉及基本法律修改的法律草案说明中，全国人大常委会应当加上对自身修改基本法律权力正当性的说明，说明对基本法律的修改是否属于“部分补充和修改”，没有“违反法律的基本原则”。沈阳师范大学法学院副教授李凤梅提出，我国现行刑法中“基于法律经济性的考虑”的立法拟制，作为“一种立法性弥补手段”，赋予具有类质性的拟制事实与原事实以相同的法律后果，以形式合法的名义实现了立法类推，有悖宪法人权保障的精神与原则。 

    对于剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利，浙江工商大学法学院教授吴平认为，“在宪法没有对公民的上述自由权作出例外规定的情况下，其他法律法规无权作出例外的规定，我国刑法剥夺上述自由权规定的合宪性存在问题。”而北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥则提出，在对宪法和刑法视野中政治权利这一概念所包含的上述自由的权利进行理解时，应将其限定在具有政治性质的上述自由的权利范围内。 

    作为下位法的刑法应当与宪法规范及宪法精神保持一致，具体到刑法解释领域，就体现为对刑法规范的合宪性解释。北京师范大学法学院教授左坚卫认为，在我国现有法治语境下探讨合宪性解释的问题，将合宪性解释理解为“在普通法律案件的审判中，法官通过解释法律而将宪法的精神纳入普通法律的规范体系”是可取的。河北大学政法学院教授苏永生提出，为了使罪刑法定原则能够在我国深入人心，应当把合宪性解释贯彻到所有的刑法解释方法中，“在这种情况下，合宪性解释不应当是一种独立的解释方法，而应当是一种最为重要的解释限度。” 

    ■民生领域刑法保护问题 

    刑法修正案(八)从多方面加强了民生的刑法保护。在此基础上，如何从宪法中“国家尊重和保障人权”的精神出发，进一步加强民生的刑法保护，理论界和实务界给予极大关注。 

    一、食品、药品安全的刑法保护。近年来，食品安全犯罪波及范围之广，影响恶劣程度之深，迫使人们从刑事政策的角度考虑应对。北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授储槐植认为，食品安全犯罪刑事政策有其特有的价值维度，并具体表现为优先保障人的生命权、健康权和偏重防患于未然。我国当前采取“厉而不严”的刑事政策，并不能有效地治理食品安全犯罪。他提出，食品安全犯罪的治理是一项全方位的系统工程，需要树立国家和社会双本位的犯罪控制理念，同时确立复合化的食品安全犯罪刑事政策。中国社会科学院法学所研究员刘仁文也认为，刑事立法应从“厉而不严”走向“严而不厉”，由于食品安全犯罪作为一种典型的法定犯，还会不断地处于修改和发展之中，而且与其密切相关的食品安全法等法律也会不断地面临修改，为此应当实行真正的附属刑法与刑法典相结合的立法模式。 

    就食品安全犯罪刑事立法之“不严”，讨论比较激烈。北京师范大学刑事法律科学研究院教授刘志伟认为，目前现有刑法对危害食品安全犯罪的主要规制环节仍局限于“生产、销售”两个环节，对于其他环节中可能危害食品安全的行为却鞭长莫及，这人为阻断了食品安全危害结果与真正风险制造者的危害行为之间的因果关系。中国人民公安大学法律系教授黄华平提出，食品安全刑法保护的不足在刑罚设置上表现为罚金刑规定缺乏可操作性和没有设立资格刑。昆明理工大学法学院教授贾凌、西北政法大学教授郭洁均认为，现实中不少食品安全事故都是由生产者、经营者的过失行为引起的，但后果很严重，因此应将过失犯罪引入食品安全犯罪。 

    “将刑法作为应对社会问题的主要治理手段，不符合刑法的谦抑性原则，”中南财经政法大学刑事司法学院教授童德华提出，将食品安全犯罪当做一种危害公共安全的犯罪，甚至上升到危害国家安全的层面，将助长滥施刑罚的恶果。西南政法大学法学院教授刘霜也表示，食品安全的刑法保护必须坚守刑法的谦抑，审慎刑法立法的延展和刑事司法的扩张，本着以“民行优先”为原则、以“刑法提前”为例外的原则来创设食品安全的刑法保护规范。 

    “毒胶囊”事件仍受到较多关注。海南大学法学院教授童伟华认为，虽然胶囊以治疗为目的，但是并不能以此肯定胶囊就是药品，毒胶囊在本质上可归属于伪劣产品，但与一般意义上的伪劣产品显然不能同日而语，对此只有修订立法才能加大打击力度。华东政法大学副研究员叶慧娟则认为，药用空心胶囊完全符合药用辅料的界定，而药品管理法第32条将药用辅料解读为药品之同类也符合逻辑，因此应将药用空心胶囊视为药品，药品生产企业购进问题胶囊应被视做假药。 

    为加强对食品药品安全的刑法保护，很多人提出在食品药品犯罪中应增加行为犯的规定，如浙江省人民检察院检察官余知越认为，危害食品与药品安全刑事犯罪的社会危害性与危害公共安全的犯罪一样严重，已经不能以危险犯作为构成犯罪的定罪要件，所有危害食品与药品安全的犯罪，一经实施，都可能对人体健康造成危害，均应构成犯罪予以惩处。华东政法大学教授刘宪权表示，虽然刑法修正案(八)第23条取消了刑法原第141条中“足以严重危害人体健康”的规定，但这并不意味只要行为人实施了生产、销售假药的行为，就一律构成生产、销售假药罪。 

    如何确保食品、药品安全，多数人认为应该综合治理，不能过于依赖刑法。中央司法警官学院法律系教授江献军认为，食品安全事件频发，政府监管部门的消极监管、被动监管、事后监管是公认的深层次原因，刑法修正案(八)虽然规定了食品监管渎职罪，但法条设计过于简单、没有吸纳风险刑法的合理因素，仍不能适应实践的需要。澳门大学法学院教授赵国强认为，实现食品安全监管制度的统一是非常重要的，必须彻底解决监管制度“多元化”的问题。上海市虹口区检察院检委会专职委员张建提出，改变食品、药品安全领域“事前、事中执法真空，事后突击式执法”的现象，应树立和践行行政刑法化意识，即在行政立法以及行政执法等环节按照刑法处理问题的意识和模式去进行。 

    二、环境资源的刑法保护。关于环境刑事立法的价值取向，学界一直有“人类中心主义”与“生态中心主义”两种对立的理念之争。河北大学刑事法律研究中心主任冯军建议，环境污染犯罪的治理应当以整个地球生态平衡为中心来设计治理机制;在环境污染犯罪中，区分罪与非罪、重罪与轻罪以及刑罚裁量的依据或标准应该是人类环境可能遭受的破坏程度。北京师范大学教授张远煌认为，无论是双重客体，还是环境法益、生态法益都是在人与自然和谐相处立法理念下的产物，只是重心各异，并不存在所谓的“人类中心主义”与“生态中心主义”的对立，这两种提法都不科学。 

    贵州省社会科学院院长吴大华提出，风险社会视角下我国环境犯罪刑事立法可考虑采用附属刑法立法模式，增加危险犯，引入严格责任，设置资格刑。郑州大学法学院副院长马松建进一步建议增设环境犯罪过失危险犯、规定单位环境犯罪危险犯。浙江大学光华法学院副教授叶良芳也表示，构建和谐社会要求，环境刑事司法政策要从宽松向严格转变，司法机关要积极适用严格责任原则。但浙江工商大学法学院教授楼伯坤则认为，在罪刑法定原则的指导下，在我国刑法总则对刑事犯罪采取故意和过失的罪过心理要求下，环境犯罪的认定不宜实行严格责任原则。新疆大学法学院副教授陈靖认为，要坚持可持续发展的环境刑法理念，环境刑法就应当发挥其“最后防线”的功能，在法网的设置上将人类活动限制在生态环境系统可以承受的范围之内，并注重实现环境刑法的严密化而不是重刑化。 

    三、民生刑法保护的其他问题。“民生安全问题在刑事领域内呈现新特点，即范围广泛、社会危害性大、受关注度高和调控趋‘严’倾向明显。”华东政法大学教授苏惠渔、孙万怀均认为，公共安全尤其是涉及到民生领域的司法防控呈现出扩大化的趋势，一方面体现出司法实践对公共安全问题的关注程度高，另一方面，也体现出司法实践中对公共安全的防控更多倚重的是刑罚的威慑作用。这不仅不符合轻刑化的趋势，也违背了罪刑法定原则，为此刑事政策在制定运用过程中应予以必要限制，严格贯彻合法性原则。北京市人民检察院第一分院检察官车明珠认为，构建民生刑法，是解决民生问题与刑法学研究的绝佳交汇点，实现民生刑法需要从刑法理论的创新、刑法制度的完善和刑法的有效执行三方面来保证。