法律并不限制同人作品的创作自由，而是对它的传播加以规制；我们通过上述案例分析同人作品创作的法律风险，明晰同人创作与侵权的边界，给予同人创作者启示，即为了规避著作权和不正当竞争的侵权风险需要创作者守法、自律，创作同人作品最好向原作者取得相关授权，或是在非商业的目的下借鉴优秀作品的抽象要素为标识创作全新的优质同人作品，创作者才可以没有后顾之忧地进行创作，真正实现新的同人作品展示新的信息、新的审美和新的洞见，与原作形成良性互动，作为思想的传播而丰富文化市场。

❖

案例一 对原作品独创性部分的改编使用侵犯原作著作权

——完美世界（北京）软件有限公司、明河出版社有限公司与北京昆仑乐享网络技术有限公司、北京昆仑在线网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案

〖提示〗改编作品以其特有表现形式使用原作的独创性表达，不属于脱离于原作的新表达，构成对他人作品改编权的侵犯。

〖标签〗著作权| 改编权 | 独创性表达

〖审理法院〗 北京市高级人民法院

〖案号〗（2018）京民终226号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：明河社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司

上诉人（原审被告）：北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑万维科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司

〖案情概述〗

明河社是《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》等作品在中国境内的专有使用权人。经明河社同意，查良镛（金庸）将上述作品部分区域和期间内移动终端游戏软件改编权及后续软件的商业开发权独家授予完美世界公司。

被诉侵权的武侠Q传游戏由火谷网开发，昆仑乐享公司经授权可在中国大陆等多个国家和地区独家运营该游戏。昆仑万维公司为涉案游戏的运营者。涉案游戏共有人物卡牌、武功卡牌、配饰卡牌和阵法卡牌等四类卡牌，经比对，涉案游戏在人物描述、武功描述、配饰描述、阵法描述、关卡设定等多个方面与涉案武侠小说中的相应内容存在对应关系或相似性。火谷网认可开发时借鉴和参考了权利人作品中的元素。

一审法院认定被告现有证据不能证明涉案游戏软件构成对权利人任意一部作品的改编，但从侵害商品化权的角度认为被告构成不正当竞争，判令被告停止侵权、消除影响，并赔偿明河社等经济损失16319658元。双方当事人均不服一审判决，提起上诉。

二审法院认定涉案游戏构成对权利人作品的改编，火谷网构成对明河社和完美世界公司享有权利作品移动终端游戏软件改编权的侵害，便也不再适用反不正当竞争法对被诉侵权行为进行评述。据此判决驳回上诉、维持一审判决。

〖裁判要点〗

针对小说的游戏改编权侵权边界的认定，二审法院认为主要在于行为人是否属于以改编的方式使用了他人作品中的独创性表达，并从以下三个层面对被告的行为构成侵害改编权行为进行了论述。

第一，涉案游戏对涉案作品相关内容的使用是以卡牌游戏形式对涉案作品中独创性表达进行的截取式、组合式使用。涉案游戏在卡牌组合规则设计中直接使用了涉案作品对人物角色、武功、配饰、阵法以及具体场景相互关联关系的设计和安排，使得涉案游戏与涉案作品中相似度关联度极高。

第二，涉案游戏对涉案作品中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的新表达。

第三，若对涉案游戏的改编行为不予制止，将导致涉案作品的移动终端游戏改编权及相关权益难以实现。

因此《武侠Q传》作品虽采用了卡牌游戏这一新表现形式，但所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案作品中的选择、安排、设计并不存在实质性差别，并未形成脱离于涉案作品中独创性表达的新表达，属于未经许可利用他人作品元素进行游戏改编开发的行为，构成改编权侵权。

❖

案例二 二次创作达到独创性表达属于新作品，独立于原作品

——曾演与陈少颖、浙江淘宝网络有限公司著作权权属、侵权纠纷案

〖提示〗原作品经二次改编创作，使作品有一定的独创性，能体现作者的取舍与独特的表达的，独立于原作品，属于新的作品。

〖标签〗著作权| 同人画作 | 独创性 | 新作品

〖审理法院〗浙江省杭州市中级人民法院

〖案号〗（2020）浙01民终7417号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：曾演

被上诉人（原审被告）：陈少颖、浙江淘宝网络有限公司（简称“淘宝公司”）

〖案情概述〗

曾演以《守望先锋》游戏中人物为主题创作出涉案权利作品，于2017年2月13日通过微博发表内容“@守望先锋CP头像来一套”并发布了涉案图片中的九张卡通人物头像图片，于2017年2月14日又发表“@守望先锋CP第二套补齐了”并附涉案图片中另外九张卡通人物头像图片；于2017年2月17日附剩余六张卡通人物头像涉案图片并发表内容“@守望先锋CP第三套23位终于全部奉上咯”。

2019年5月17日，曾演通过查证发现，陈少颖在淘宝公司经营的“淘宝网”上开设名为“Hondayuuhei本多熊平”的店铺，未经其许可，生产、销售侵权产品。遂将陈少颖和淘宝公司诉至杭州市余杭区人民法院。

陈少颖在案件审判时主张曾演画作为同人画作，未经原版权方明确授权，并无据以进行商业获利的权利。

其中查明原著为暴雪娱乐有限公司版权所有的游戏《守望先锋》内角色的同人作品，且在游戏《守望先锋》的官网《法律条款》中，明确声明不支持对游戏创建任何衍生作品。

一审法院判决被告陈少颖停止生产、销售侵犯原告曾演涉案美术作品著作权产品的行为，并且被告陈少颖于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾演经济损失（含合理费用）10000元。上诉人陈少颖不服一审判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉。

二审法院与一审法院查明的事实一致，驳回上诉，维持原判。

〖裁判要点〗

针对本案曾演所创画作应受著作权法律保护，两审法院均认为曾演的案涉作品虽系根据游戏角色创作而来，属于游戏《守望先锋》同人画作，但两者整体比较，游戏角色形象表达更加拟人化，而曾演人物形象偏向卡通化；各部分比较，游戏角色的面部五官刻画更加形象、细致，而涉案作品中人物五官则使用简洁的线和点来代替，脸型更为圆润，在面部添加了表现腮红的圆圈，给人以萌态的感觉，可见曾演的作品在人物面部轮廓、表情及对五官的描绘方面与游戏中角色存在较大差异，表现了作者的取舍与独特的表达，因此涉案美术作品具有一定独创性，属于新的作品。

曾演作为涉案作品的著作权人，可以依法行使著作权利，其合法权益受法律保护，他人未经许可，不得复制、发行、传播上述美术作品。因此陈少颖将曾演美术作品制作手机壳侵犯了曾演对涉案美术作品依法享有的著作权。

❖

案例三 续写类同人作品可能构成著作权侵权和不正当竞争

——王晓頔（笔名九夜茴）与北京搜狐互联网信息服务有限公司、浙江梦幻星生园影视文化有限公司等侵犯著作权及不正当竞争纠纷案件

〖提示〗同人作品中使用原作品中结合具体故事情节的角色要素侵犯原作者所享有的著作权，非法使用原作知名特有名称构成不正当竞争。

〖标签〗 作品续写 | 著作权侵权 | 不正当竞争

〖审理法院〗北京知识产权法院

〖案号〗（2017）京73民终2113号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（一审原告）：王晓頔（笔名：九夜茴）

被上诉人（一审被告）：北京搜狐互联网信息服务有限公司、浙江梦幻星生园影视文化有限公司、天津金狐文化传播有限公司

〖案情概述〗

王晓頔（笔名：九夜茴）创作了小说《匆匆那年》，并于2013年6月创作完成《匆匆那年》小说续作（下称“番外篇”）。2012年4月5日，金狐公司与王晓頔订立《〈匆匆那年〉电视剧改编权转让协议》，约定王晓頔向金狐公司转让《匆匆那年》小说的网络剧改编权。

由于《匆匆那年》网络剧的热播，金狐公司又继续组织拍摄了16集网络剧《匆匆那年：好久不见》，每集片头注明“本故事根据九夜茴同名小说《匆匆那年》改编”，金狐公司为出品单位，梦幻星公司为摄制单位。

经比较，《匆匆那年：好久不见》中使用了《匆匆那年》小说中方茴等五个主角名称，《匆匆那年》小说“番外”中的部分情节。因认为天津金狐公司、搜狐公司等的行为侵犯了小说《匆匆那年》以及其番外的著作权及构成不正当竞争等，王晓頔(笔名九夜茴)遂诉至北京市海淀区人民法院。

一审法院审理判决《匆匆那年：好久不见》未经许可使用了《匆匆那年》番外篇的部分内容，构成侵害著作权；同时被告在宣传过程中擅自使用知名小说特有名称，并且做虚假宣传构成不正当竞争。最终做出判决，金狐公司赔偿王晓頔100万元及合理费用4940元并赔礼道歉，梦幻星公司就其中5万元承担连带赔偿责任，搜狐公司就其中20万元承担连带赔偿责任。

二审法院北京知识产权法院对案件事实及新证据进行了审查和判断，确认一审法院查明的案件事实无误，驳回上诉，维持原判。

〖裁判要点〗

关于作品续写是否侵权以及侵犯什么权利的认定，法院裁判分析如下

（一）是否侵害了《匆匆那年》小说的保护作品完整权、改编权

一审法院认为《匆匆那年：好久不见不见》仅使用小说人物名称、未使用小说主体故事情节和内容的行为，而使用原作人物名称并未表达较为完整的独创性思想，无法实现作品的基本功能，不属于对小说的使用，不构成对小说的著作权侵权。

二审法院也认可了这个观点，并强调侵犯著作权需要以使用作品为前提，虽然金狐公司标注“根据九夜茴同名小说《匆匆那年》改编”，但并非法院认定构成著作权法意义上使用作品行为的当然依据。

（二）是否侵害了“番外”的署名权、改编权、摄制权和信息网络传播权

一审法院认定该剧涉案内容属于对该小说“番外”中对应内容的使用，剧中涉案内容从人物设置、情节设计、故事场景等方面，与小说"番外"中的对应内容构成实质性近似，构成了版权的侵权，也没有为王晓頔适当署名，并许可他人将该剧通过信息网络传播，侵害了王晓頔对该小说“番外”中涉案部分内容的署名权、改编权、摄制权和信息网络传播权，且番外不是《转让协议》授权范围内的作品

（三）关于反不正当竞争

《匆匆那年》小说为知名小说，其小说名称“匆匆那年”可以认定为该知名小说特有名称。《匆匆那年：好久不见》未经许可，在名称中使用“匆匆那年”，足以使人误认为该剧经王晓頔授权改编自《匆匆那年》小说，或与该小说有关，该行为属于仿冒王晓頔知名小说特有名称的行为。

同时，由于《匆匆那年：好久不见》不属于对《匆匆那年》小说的改编，故片中冠以“根据九夜茴同名小说《匆匆那年》改编”，属于虚假宣传。金狐公司应就上述不正当竞争行为承担法律责任，故作出以上判决。

❖

案例四 同人作品使用原作品中具有独创性的“表达”构成实质上的剽窃，侵犯原作著作权

——庄羽与郭敬明等侵犯著作权纠纷案

〖提示〗在同人小说中直接借用充分描述角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而构成与原作在表达上的实质相似，而构成侵权。

〖标签〗著作权 | 独创性情节 | 实质性相似|思想表达二分法

〖审理法院〗北京市高级人民法院

〖案号〗（2005）高民终字第539号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：庄羽

上诉人（原审被告）；郭敬明

上诉人（原审被告）:春风文艺出版社

原审被告：北京图书大厦有限责任公司

〖案情概述〗

2002年8月，庄羽在天涯社区网站发表了自己的原创小说《圈里圈外》；2003年2月，《圈里圈外》由中国文联出版社出版，作品署名“庄羽”；2003年8月，春风出版社就出版郭敬明的《梦里花落知多少》一书订立图书出版合同；

2003年12月，庄羽向北京市一中院起诉，称郭敬明所著《梦里花落知多少》一书，以改头换面、人物错位、颠倒顺序等方法，剽窃了其《圈里圈外》一书的构思、故事线索等，甚至照搬了《圈里圈外》的片断以及部分语句。

一审法院判决认定《梦里花落知多少》一书中剽窃了《圈里圈外》中具有独创性的人物关系，而且在12个主要情节上均与《圈里圈外》相同或者相似，判决郭敬明赔偿庄羽经济损失20万元同时停止出版、销售《梦里花落知多少》一书。

双方均不服判决，相继向北京市高级人民法院提起上诉。

二审法院综合涉案作品的题材类型以及作品内容的整体认定和综合判断认定郭敬明未经许可，剽窃了庄羽作品中具有独创性的人物关系的内容及部分情节语句判决郭敬明的小说《梦里花落知多少》剽窃作家庄羽作品《圈里圈外》，郭敬明和春风文艺出版社共同赔偿庄羽经济损失20万元，追赔精神损害抚慰金1万元，停止销售《梦里花落知多少》、公开道歉等。

〖裁判要点〗

一审市中院认为：（1）作品构思和语言风格不属于作品的“表达”，且郭敬明作品中对人物特征的一般性描写，不足以使该人物特征属于抽象化的“思想”。

(2) 从两部小说的人物关系看，《梦》中部分人物关系与《圈》中部分人物关系相似度极高，已经影响到情节的展开，属于受著作权法保护的“表达”,侵犯了庄羽的著作权。

(3)具有独创性的故事情节应当受到著作权法的保护,法院本院认定《梦里花落知多少》中多处主要情节和数十处一般情节、语句系郭敬明抄袭庄羽《圈里圈外》中的相应内容。

同时二审市高院认为:（1）判定两部作品是否构成“抄袭”，要结合原作者指控对两部作品的内容进行整体认定和综合判断。(2)采用“接触+实质性相似”的侵权判定标准。（3)著作权法只保护表达，不保护思想。

在庄羽诉郭敬明案中法院分别审查了涉《梦里花落知多少》和《圈里圈外》中的故事情节、人物关系、内容梗概、逻辑顺序，并依次抽离作品中的思想，判断作品中的公有领域素材，认为涉诉两作品在抽离了公有领域素材及思想后，仍然有较多内容雷同，虽然二者有着不同的大结局， 但几乎完全一致的表达主线已然构成实质性相似，同时结合郭敬明在创作《梦》之前已经接触过《圈》的事实，可以推定《梦》中的这些情节和语句来源于庄羽的作品《圈》，认定侵权事实。

❖

案例五 同人作品中使用大量原作中的独创性情节，侵犯原作著作权

——陈喆（笔名：琼瑶）诉余征（笔名：于正）等侵害著作权纠纷

〖提示〗同人作品中使用他人传作的文学作品中的故事情节或人物形象等构成独创性表达的构成要素，达到一定量构成“实质性相似”，侵犯原作者享有的著作权。

〖标签〗著作权| 独创性情节 | 实质性相似

〖审理法院〗北京市高级人民法院

〖案号〗（2015）高民（知）终字第1039号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审被告）：余征（笔名：于正）、湖南经视文化传播有限公司、东阳欢娱影视文化有限公司、万达影视传媒有限公司、东阳星瑞影视文化传媒有限公司

被上诉人（原审原告）：陈喆（笔名：琼瑶）

〖案情概述〗

陈喆，笔名琼瑶，于1992年至1993年间创作完成了电视剧剧本及同名小说《梅花烙》，并自始完整、独立享有涉案作品著作权（包括但不限于改编权、摄制权等）。涉案作品在中国大陆地区多次出版、发行，拥有广泛的读者群与社会认知度、影响力。

余征（笔名：于正）于2012年至2013年间，未经陈喆许可，擅自采用涉案作品核心独创情节进行改编，创作电视剧剧本《宫锁连城》。本案上诉人（一审被告）湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司共同摄制了电视剧《宫锁连城》（又名《凤还巢之连城》）。并在电视频道及网络大量播出。

陈喆以余征、湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司侵害其涉案作品的改编权、摄制权为由，向北京市第三中级人民法院提起诉讼。

一审法院认定剧本《宫锁连城》、电视剧《宫锁连城》侵害了陈喆的改编权,判定五名被告构成共同侵权，要求被告立即停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行和传播行为，赔偿原告人民币500万元，于正向原告公开赔礼道歉，消除影响。

一审判决后，被告均表示不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2015年12月16日，“琼瑶诉于正案”二审维持原判，琼瑶胜诉。

〖裁判要点〗

在琼瑶诉于正案中，法院提出了认定“实质性相似”的方法，判决从区分“表达与思想”入手（排除创意、素材或公有领域的信息、必要场景和唯一或有限表达的基础上），对两部作品的表达从人物、人物关系、事件发展、因果关系等方面进行了比对。

判定剧本《宫锁连城》、电视剧《宫锁连城》在人物设置及人物关系、情节上与陈喆涉案作品均存在对应关系。剧本《宫锁连城》相对于陈喆涉案作品在整体上的情节排布及推演过程基本一致。

在情节方面，陈喆主张剧本《梅花烙》中的21个情节（小说《梅花烙》中的17个情节），通过对比，3个情节属于公知素材，9个情节不构成实质性相似，9个情节构成实质性相似。在情节串联整体方面，通过对比，剧本《宫锁连城》在情节排布及推演上与陈喆涉案作品高度近似，且基本包含陈喆涉案作品的故事架构。

经过层层抽象过滤，认定《宫锁连城》与《梅花烙》之间存在十几处重要情节的相似，且逻辑推演、整体内容都具有一致性。而这些情节前后串联构建起整个故事的推演，已经占到了涉案作品的足够充足比例，以致于受众足以感知到来源于涉案作品，因此，《宫锁连城》与《梅花烙》整体上构成实质性相似，超越了合理借鉴的边界，构成对陈喆涉案作品的改编。

❖

案例六 已进入公共领域以及缺乏独创性的情节不受著作权法保护

——上海华严文化艺术有限公司与上海沪剧院、罗怀臻、陈力宇等侵害作品改编权纠纷案

〖提示〗当对作品的故事情节概括抽象到一定程度时，其已脱离表达范畴，属于作品的思想，不受著作权法保护。

〖标签〗著作权| 情节 | 独创性 |思想表达二分法

〖审理法院〗上海市第一中级人民法院

〖案号〗（2012）沪一中民五(知）终字第112号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：上海华严文化艺术有限公司

被上诉人（原审被告）：罗怀臻

被上诉人（原审被告）：陈力宇

被上诉人（原审被告）：上海沪剧院

〖案情概述〗

小说《胭脂扣》系香港著名作家李碧华创作的经典小说，李碧华通过协议转让的方式，将《胭脂扣》小说在大中华地区的著作权转让给了上海华严文化艺术有限公司（以下简称“华严公司”）。

2010年，华严公司发现罗怀臻、陈力宇未经许可擅自将《胭脂扣》改编成了沪剧剧本《胭脂盒》并公开发表，并由上海沪剧剧院多次公开进行了演出。华严公司认为，小说《胭脂扣》与沪剧剧本《胭脂盒》在作品名称、主人公、人物关系、场景、情节等方面均有相似，遂提起诉讼，主张沪剧剧本《胭脂盒》构成对小说《胭脂扣》的改编，上海沪剧院、罗怀臻、陈力宇侵害了其对作品《胭脂扣》享有的作品改编权。

一审法院结合故事主线的抽象性以及作品主题、人物塑造的差异，认为华严公司主张权利的小说《胭脂扣》与被控侵权剧本《胭脂盒》在基本表达上不存在实质性相似，驳回原告华严公司的诉讼请求。

华严公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，二审法院依法审查，认为涉案两部作品，除去思想范畴和惯常表达，在表达上所表现出来的独创性存在重大差异，不构成实质性相似，认定《胭脂盒》非改编作品，驳回上诉，维持原判。

〖裁判要点〗

一审法院认为，两部作品在相遇、相爱、父母反对、殉情自杀、获救、重逢各个情节的描述及展开方面均不类似，已构成两个完全不同的故事，两者相似之处仅能抽象到身份地位不同的两人相遇，冲破家庭阻挠相爱，爱情历经曲折，最终一方殉情一方独自存活但该相似之处过于抽象和普通，已经脱离表达成为情节思想的独创，难以认定仍属受《著作权法》保护的表达。

二审法院认为，通过采用三步检验法判断是否为改编作品。首先，确定两部作品的相似之处属于作品的思想还是表达，剔除思想部分；本案中主张上诉人主张两部作品名称即人物关系以及部分情节主线的相似依法认定为思想范畴，不属于著作权保护客体。

其次，确定相似的表达是原作品独创的表达还是惯常的表达，过滤惯常表达部分。而两部作品在家庭阻挠恋情及恋人相约许晴等具有独创性具体情节上难谓相似。

再次，比较独创性表达在两部作品中是否构成实质性相似，种种不同使两部作品在独创性表达上体现整体性差异，部分感觉相似更多体现为借鉴而非演绎。

❖

案例七 难以认定被诉侵权人是否接触过权利人作品，不构成侵害著作权

——陈友明与安徽广播电视台、安徽金涛影视制作有限公司等侵害著作权纠纷案

〖提示〗认定侵害著作权需同时满足接触和实质性相似两个条件，法院在难以认定被诉侵权人是否接触过权利人作品时被诉侵权行为不构成侵害著作权。

〖标签〗著作权| 接触 | 实质性相似

〖审理法院〗安徽省高级人民法院

〖案号〗（2013）皖民三终字第00048号

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：陈友明

被上诉人（原审被告）：安徽广播电视台、芜湖市广播电视台、芜湖江南梦工场影视有限公司、安徽海顿心韵影视文化传播有限公司、安徽金百合影视文化传播有限公司、方义华、陈鹏

〖案情概述〗

陈友明于1994年创作出以上个世纪八十年代后期安徽省凤阳县地区农村为背景，小岗村人为原型的26集电视连续剧剧本《皇天后土》（简称《皇》本），后联系导演王金声，又把剧本交给潘富荣，请其帮忙运作剧本投拍事宜。

电视剧《苍天厚土》剧本（简称《苍》本）讲述淮河岸边的花冈村生活着世代积怨的朱、常两姓村民，文革结束后为摆脱贫困自救，抛弃大锅饭分田到户，拉开了我国农村改革的序幕的故事，其创作时间晚于《皇》本，是方义华根据案外人王栋的邀约完成，王栋先后约请周月亮、央歌儿对剧本进行修改。

2008年，安徽省广播电影电视剧准许芜湖江南梦工厂影视有限拍摄《苍》剧，并与安徽金百合影视文化传播有限公司合作。陈友明称其与王金声就其作品通信之初，方义华与王金声相识，且《苍》剧与《皇》本在背景及内容上存在实质性相似，认为王栋、方义华接触并剽窃其作品，遂向安徽省中级人民法院提起诉讼。

一审法院认为，陈友明作品《皇》本未达到发表的状态，且无明确证据证明王栋等接触过《皇》本，所以不能认定被告方侵害其著作权。

陈友明不服一审判决，遂上诉。二审法院对此维持原判。

〖裁判要点〗

关于《苍》本是否构成剽窃。

法院认为，我国著作权法将“剽窃他人作品”规定为侵犯著作权的行为之一。按照侵权法理论，对剽窃他人作品的事实的认定方法，采用“接触＋实质性相似”来认定。

接触的判断以行为人曾世纪见过或可能见过权利作品来判断，后者以行为人是否有接触的机会和可能来决定，一般以推定接触来认定。

因陈友明的《皇》本不构成发表，不能以有利充分的证据推定王栋等人基于合理事实构成法律意义上的推定接触。作品属于智力活动成果，有无独创性是关键，即使是不同作者就同一题材创作，只要具有不同的表达形式，体现独创性，就各自享有独立的著作权。而二者不构成实质性相似。

鉴于采用“接触＋实质性相似”来认定侵害著作权的行为，二者缺一不可。因本案不能认定王栋与方义华接触过《皇》本，故对两作品是否构成实质性相似再无对比的必要。综上在难以认定被诉侵权人是否接触过权利人作品时被诉侵权行为不构成侵害著作权。

❖

案例八 同人作品的人物形象特征与原作构成实质性相似侵犯原作品的著作权

——北京四月星空网络技术有限公司、天津仙山文化传播有限公司等与上海美术电影制片厂有限公司等著作权权属、侵权纠纷案

〖提示〗作品中的人物形象特征与影视作品中的原人物形象特征具有独创性的表达部分构成实质性相似，侵犯原作品著作权人所享有的著作权。

〖标签〗著作权| 人物形象 | 实质性相似 | 独创性表达

〖审理法院〗上海知识产权法院

〖案号〗（2019）沪73民终391号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审被告）：北京四月星空网络技术有限公司（简称“四月星空公司”），天津仙山文化传播有限公司（简称“仙山公司”）

被上诉人（原审被告）：上海美术电影制片厂有限公司（简称“美影厂公司”）

原审被告：北京搜狐互联网信息服务有限公司（简称“搜狐公司”），上海卓悠网络科技有限公司（简称“卓悠公司”），飞狐信息技术（天津）有限公司（简称“飞狐公司”）

〖案情概述〗

1986年至1987年期间，原上海美术电影制片厂创作完成动画片《葫芦兄弟》并通过电视台、电影院播映。七个葫芦娃动漫角色形象造型一致，四方脸型、赤足、头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶项圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙。

北京四月星空网络技术有限公司（以下简称四月星空公司）经案外人授权，将漫画《十万个冷笑话》改编成系列动画片，四月星空公司、仙山公司、妙趣公司、蓝港公司共同开发运营涉案游戏《十万个冷笑话》《十万个冷笑话番剧版》。

《十万个冷笑话》第一季第4、5、6集为被控侵权作品《福禄篇》，于2012年11月至2013年2月期间上线。《福禄篇》以搞笑的方式演绎了福禄娃救爷爷的故事，六个福禄娃均为少年形象，身穿坎肩短裤，腰围葫芦叶围裙，与对应的葫芦娃的服饰基本相同。

上海美术电影制片厂有限公司（以下简称美影厂）认为，《福禄篇》大量使用《葫芦兄弟》动画片元素，且通过恶搞歪曲并篡改《葫芦兄弟》动画片及葫芦娃动漫角色形象，侵犯了其对《葫芦兄弟》动画片以及葫芦娃动漫角色形象享有的复制权、改编权、信息网络传播权及保护作品完整权，便诉至法院。

一审法院认为，四月星空公司侵害了美影厂对葫芦娃美术作品享有的改编权，判决四月星空公司、仙山公司停止侵权、刊登声明以消除影响、赔偿美影厂经济损失150万元；四月星空公司、仙山公司、搜狐公司、飞狐公司赔偿美影厂合理费用2万元；驳回美影厂的其余诉讼请求。

一审判决后，四月星空公司、仙山公司不服，提起上诉。二审法院判决驳回上诉，维持原判。

〖裁判要点〗

(1)关于动漫形象著作权侵权

二审法院认为，服饰是拟人化的动漫形象的重要组成部分，如果整套服饰作为一个整体具有独创性，符合美术作品所需具备的美感，则整套服饰可作为美术作品获得著作权法的保护。葫芦娃的服饰的材质、款式、颜色、搭配等方面体现了作者独创性的表达，表现了葫芦娃的身世及葫芦娃淳朴的性格特征，作为一个整体具有独创性，可获得著作权法的保护。福禄娃动漫形象与葫芦娃动漫角色形象构成实质性相似。

(2)关于动画片著作权侵权

一二审法院均认为，在《葫芦兄弟》动画片中，正派（爷爷、葫芦兄弟等）、反派（蛇精、蛤蟆精等）的人物关系设置，爷爷被蛇精囚禁，七个葫芦兄弟先后去救爷爷，葫芦兄弟在救爷爷过程中各自展现出不同的超自然能力等具体的故事情节，已不再属于思想的范畴，而是体现了作者个性的独创性表达，受著作权法的保护。

《福禄篇》同样有正派（爷爷、福禄娃等相关）、反派（蛇精、蛤蟆精等）的人物关系设置，在具体的故事情节方面，也有很多与《葫芦兄弟》动画片相似之处。《福禄篇》使用了《葫芦兄弟》中具有独创性的人物设置、人物关系、故事情节等表达，两者构成实质性相似，四月星空公司侵害了美影厂公司对《葫芦兄弟》享有的改编权。

❖

案例九 同人作品未使用角色造型实质性部分不构成著作权侵权

——上海美术电影制片厂有限公司与宸铭影业（上海）有限公司、海宁壹线影视文化有限公司等著作权权属、侵权纠纷案

〖提示〗“葫芦娃”服饰元素非作品实质性部分，角色扮演与原动漫角色造型区别表达明显，存在实质差异，不构成实质性相似，故不构成侵权。

〖标签〗著作权| 角色扮演 | 实质性相似

〖审理法院〗上海知识产权法院

〖案号〗（2019）沪73民终82号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司（简称“美影厂”）

被上诉人（原审被告）：宸铭影业（上海）有限公司（简称“宸铭公司”）、海宁壹线影视文化有限公司（简称“壹线公司”）、君竹（上海）影视文化有限公司（简称“君竹公司”）、华谊兄弟电影有限公司（简称“华谊公司”）、华人文化有限责任公司（简称“华人公司”）、东阳捷成瑞吉祥影视传媒有限公司（简称“吉祥公司”）、北京微影时代科技有限公司（简称“微影公司”）、深圳市东方富海投资管理股份有限公司（简称“东方富海公司”）、长城影视股份有限公司（简称“长城公司”）、上海尚孰投资有限公司（简称“尚孰公司”）

〖案情概述〗

《陆垚知马俐》是由文章执导的爱情喜剧电影，出品方为宸铭公司、壹线公司、君竹公司、华谊公司、华人公司，联合出品方为吉祥公司、微影公司、东方富海公司、长城公司、尚孰公司、旗舰影业有限公司。

在涉案电影中，曾出现演员身着类似“葫芦娃”服饰参加一场生日宴会的情节片段，涉案形象与“葫芦娃”角色造型特征中的“头顶葫芦冠、颈戴葫芦叶顶圈、身穿坎肩短裤、腰围葫芦叶围裙”相似。并且影片方还将出现在该片段的角色形象制作为剧照进行宣传。

美影厂作为享有“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权人，认为影片方的上述行为侵犯了其著作权并构成不正当竞争，遂诉至法院。

一审法院认定被告行为构成合理使用且并不构成不正当竞争，判决驳回美影厂的全部诉讼请求。

美影厂不服，提起上诉。二审法院审理认定被诉侵权电影角色未使用“葫芦娃”角色造型的实质性部分，不构成著作权侵权，判决驳回上诉，维持原判。

〖裁判要点〗

关于是否构成著作权侵权，二审法院纠正一审中“合理使用”的认定。

二审法院认为，在判断是否构成合理使用之前，应当先审查判断被诉侵权电影角色形象与权利人享有著作权的作品是否构成实质性相似。本案中，上诉人权利作品“葫芦娃”美术作品为卡通形象，而被诉侵权电影角色形象为采用葫芦娃的服饰元素的真人造型，两者在整体造型形象的表达上存在实质差异。

同时葫芦娃”人物造型中包括头部、身体、四肢为作品实质性部分，而服饰部分并非该权利作品实质性部分，被诉侵权电影角色虽采用葫芦娃的服饰元素，但由于该些服饰元素部分并不单独构成作品，而且被诉侵权电影角色形象在脸型、眉形、眼睛、五官、四肢比例等多个方面与权利作品区别明显，未使用“葫芦娃”角色造型的实质性部分。

综上被诉侵权电影角色未使用“葫芦娃”角色造型的实质性部分，两者在整体造型形象的表达上存在实质差异，不构成实质性相似，不构成著作权侵权。

❖

案例十 角色的单纯标识性使用不构成侵犯著作权

——上海玄霆娱乐信息科技有限公司、北京新华先锋文化传媒有限公司等与上海新华传媒连锁有限公司、张牧野著作权权属、侵权纠纷

〖提示〗同人作品中，原作人物形象等要素只是情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，难以作为“表达”受著作权法的保护。

〖标签〗著作权 | 角色使用 | 标识性| 思想与表达

〖审理法院〗上海知识产权法院

〖案号〗（2017）沪73民终273号二审民事裁定书

〖当事人〗

上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司（简称“玄霆公司”）

上诉人（原审被告）：北京新华先锋文化传媒有限公司（简称“先锋文化公司”）、北京新华先锋出版科技有限公司（简称“先锋出版公司”）、群言出版社

被上诉人：张牧野（笔名“天下霸唱”）

原审被告：上海新华传媒连锁有限公司（简称“新华传媒公司”）

原审第三人：万达影视传媒有限公司（简称“万达公司”）

〖案情概述〗

被告张牧野创作系列小说《鬼吹灯》，并于2006年4月与原告玄霆公司签订协议，将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。2011年7月，原告与第三人万达公司签订著作权许可使用协议，原告将系列小说中的《鬼吹灯II》的复制权、改编权及摄制权授予第三人使用。第三人遂根据该小说改编拍摄了电影《寻龙诀》，该电影于2015年12月18日上映并获得了良好的口碑和票房。

2014年4月12日，张牧野与被告先锋出版公司就小说《摸金校尉》（下称被控侵权图书）签订协议，张牧野授权先锋出版公司独家享有该小说的出版发行权及转授权等权利。

2015年9月27日，先锋出版公司授权群言出版社以纸质图书形式出版发行上述小说。

2015年11月23日，第三人将电影《寻龙诀》海报授予先锋文化公司用于被控侵权图书相关宣传。被告先锋文化公司负责设计了被控侵权图书的封面，被告先锋出版公司则负责被控侵权图书文字内容的制作，两公司将被控侵权图书的文字和封面内容制作完毕后再交由被告群言出版社出版。

2015年12月1日起，被控侵权图书在京东、当当等网络销售平台上销售，同时在全国各大书店全面销售纸质图书。

玄霆公司认为，张牧野、先锋文化公司、先锋出版公司、群言出版社的行为侵犯了其著作权或构成擅自使用其知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为，遂诉至上海市浦东新区人民法院。

上海市浦东新区人民法院判决新华文化公司、先锋出版公司、群言出版社的行为构成不正当竞争，并赔偿90万元人民币。

被告不服，向上海知识产权法院提出上诉。后各方以达成和解为由向二审法院撤回上诉。

〖裁判要点〗

上海市浦东新区人民法院认为：被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系，不构成对原告著作权的侵犯。

本案原告所主张的人物形象等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在没有约定明确排除张牧野相应权益的情况下，张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作出新的作品。

本案裁判指出，文学作品中的人物形象往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，离开作品情节的人物名称与关系，难以作为表达受到著作权法的保护；判断新作品创作时对原作人物形象的使用是否正当并构成不正当竞争，要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由。所以单纯的使用原作中的人物角色不属于对原作构成独创性的表达的使用，不侵犯著作权。

❖

案例十一 文字作品抄袭侵权纠纷的证明重点在于作品间的“表达”是否相似或近似

——查良镛与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷

〖提示〗脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素不应当属于著作权所保护的“表达”的范畴。

〖标签〗不正当竞争 | 思想与表达 | 实质性相似

〖审理法院〗广州市天河区人民法院

〖案号〗（2016）粤0106民初12068号一审民事判决书

〖当事人〗

一审原告：查良镛（笔名“金庸”）

一审被告：杨治（笔名“江南”）、北京联合出版有限责任公司（简称“联合出版公司”）、北京精典博维文化传媒有限公司（简称“精典博维公司”）、广州购书中心有限公司（简称“广州购书中心”）

〖案情概述〗

原告金庸系知名作家，创作并发表了《射雕英雄传》和《神雕侠侣》等15部武侠小说，作品及其人物名称具有极高的知名度。

2015年，金庸发现在中国大陆地区出版发行的小说《此间的少年》所描写的人物名称均来自于原告作品《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》等，且人物间相互关系、人物性格特征及故事情节与原告上诉作品实质性相似。该小说由杨治署名“江南”发表，由北京联合出版有限责任公司出版统筹、北京精典博维文化传媒有限公司出版发行，在中国大陆大量销售。

金庸认为，江南未经许可，大量使用其作品的独创性元素创作《此间的少年》并出版发行，照搬其作品中的经典人物，严重侵害了其著作权。同时，其作品拥有很高的知名度，江南通过盗用原告作品中的人物名称、人物关系、人物形象、故事情节等元素吸引读者、谋取竞争优势，获利巨大，严重妨碍了原告对原创作品的利用，构成不正当竞争。

广州市天河区人民法院审理认定,江南创作《此间的少年》没有侵犯金庸的著作权,但江南就其创作的《此间的少年》出版发行销售，其行为构成不正当竞争，判定江南赔偿金庸188万元，停止出版发行小说并公开道歉。

〖裁判要点〗

对于《此间的少年》是否侵害查良镛的著作权，法院认为，著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达，即思想的表现形式，不包括作品中所反映的思想本身。脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达。

《此间的少年》并没有将情节建立在金庸作品的基础上，基本没有提及、重述或以其他方式利用金庸作品的具体情节，是创作出不同于金庸作品的校园青春文学小说。且存在部分人物的性格特征缺失，部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与金庸作品截然不同，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。

因此，《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似，并未侵害查良镛所享有著作权权益。

❖

案例十二 使用知名商品特有名称创作的同人作品构成不正当竞争

——北京晋江原创网络科技有限公司诉北京腾飞克科技有限公司不正当竞争案

〖提示〗具有显著性的商品名称将被依法认定为知名商品特有名称，若所创作作品攀附其知名商品特有名称，将依法判定构成不正当竞争。

〖标签〗不正当竞争 | 知名商品特有名称| 混淆误认

〖审理法院〗北京知识产权法院

〖案号〗(2019)京73民终3114号二审民事判决书

〖当事人〗

上诉人(原审被告)：北京腾飞克科技有限公司

被上诉人(原审被告): 北京晋江原创网络科技有限公司

〖案情概述〗

《花千骨》作者江晨舟与晋江公司签订了《数字版权作品授权合同》及《数字版权签约作者补充协议》约定江晨舟将签约作品《花千骨》的独家电子版权授予晋江公司，晋江公司经营文学文学作品《花千骨》的同时进行了游戏、电视剧等改编，已为广大的消费者知悉并获得较高的市场知名度。

随后，晋江公司发现，腾飞克公司在其经营的“飞卢小说网”中运营了《花千骨》同人作品。晋江公司认为，小说《花千骨》的作品名称、人物名称、武器道具、门派及场所等构成知名商品特有名称之行为，腾飞克公司在其网站中运营100余部《花千骨》同人作品的行为系使用其上述知名商品特有名称之行为，涉嫌构成不正当竞争。据此，晋江公司将腾飞克公司诉至北京市海淀区人民法院。

一审法院判决考虑到涉案作品《花千骨》的知名度，腾飞克公司应知其网站中存在使用他人享有权益的作品名称、搭他人便车的不正当竞争行为，腾飞克公司仍然予以放任，未尽到注意义务，构成间接侵权，构成不正当竞争，腾飞克公司应发表声明、消除影响并赔偿损失。其不服，向北京知识产权法院提起上诉。

二审法院经审理认为，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，驳回腾飞克公司上诉，维持原判。

〖裁判要点〗

在审理判决中针对利用知名商品特有名称创作的同人作品，构成不正当竞争法院判决集中于两点分析：

第一，小说《花千骨》是否为“知名商品特有名称”。

法院认定涉案作品《花千骨》出版后销量显著，后被改编成同名电视剧，也取得了较高收视率，可以认为是其是具有一定市场知名度的商品。而作品名称“花千骨”非现有通用词汇，具有独特性，因此，“花千骨”为知名商品的特有名称。

第二，腾飞克经营的网站上发布100余部同人作品是否构成不正当竞争。

法院认为晋江公司及腾飞克公司均经营网络文学作品相关业务，二者之间存在竞争关系。小说作品《花千骨》为晋江公司签约作品，晋江公司对该作品享有相应经营权益。

关于腾飞克公司涉案的100余部作品中，有9部为签约作品，系腾飞客公司认可作者与其签有书面协议并共同获益的作品，腾飞客公司与此9部作品作者的共同行为侵犯了晋江公司享有的对知名商品“花千骨”的权益。其余的98部涉案作品，系作者自行上传，但腾飞克公司旗下小说网站经营方式为在作者自行上传的作品中择优签约，且因此对于网站中的作品内容是知晓的，但腾飞克公司仍给予放任，构成间接侵权。

同时考虑到涉案作品《花千骨》的知名度，因此，本案中腾飞克公司的行为属于直接或间接擅自使用他人知名商品名称混淆误认的行为，构成不正当竞争。

〖作者信息〗贾紫涵、申玉瑶，石家庄学院法学专业2020级本科生

主办单位 上海大学法学院 / 知识产权学院

承办单位 上海大学知识产权协会

上海大学法学院知识产权应用研究中心

上海市知识产权培训基地（上海大学）

支持单位 百一知识产权

媒体支持 法务收藏家

上海知产观察

返回搜狐，查看更多