近代中国的不平等条约——关于评判标准的初步探讨﹡

侯中军

摘要：近代中国究竟签订了多少个不平等条约，认定不平等条约的标准是什么，学界迄今未达成一致意见。通过系统考证已知的近代约章，在区分条约与非条约的基础上，作者认为，一个条约是否平等取决于两个因素：条约的缔结形式和程序是否平等；条约的内容是否对等，是否损害了中国的主权。其中尤以后者为主要根据。依据该标准来统计，近代中国订立了343个不平等条约，与近代中国签订不平等条约的国家有23个。 关键词： 近代中国 不平等条约 条约保留

迄今为止，还没有专著系统探究什么样的条约属于不平等条约。在论及不平等条约时，每个人头脑中自然有一个标准，但这个标准是什么，有没有科学根据，尚需深入探讨。[①]由于没有一个经过系统讨论并被普遍接受的标准，因此近代中国究竟与外国订立了多少个不平等条约，一直没有形成各方认同的约数。有人认为是1182个，另外一些人则认为是1100多个，也有人认为是745个，还有一种估计是在300—400个之间。本文拟初步探讨不平等条约的标准与数目问题。

首先需要厘清两个概念，即“条约”与“不平等”。应该根据国际法关于条约的定义，对近代的“约章”做全局性考察，然后对不平等概念详加探讨。[②]在区别“条约”与“非条约”的基础上，将不属于条约的涉外文件予以排除，继而对所有已确立的条约文件一一分析，作出平等与否的性质判定，最终得出不平等条约的标准与数量。[③]

条约的缔结者必须是国际法主体，非国际法主体间订立的文件不是条约。因此，公司、银行、个人等法人或自然人之间订立的文件不属于条约。文件缔结双方中有一方不属于国际法主体，该文件也不是条约，但考虑到这样的文件部分地具有条约的性质，本文将之称为“准条约”。[④]条约必须创立缔约国之间的权利与义务关系，凡不是创立国家与国家或国际组织之间权利与义务关系的涉外文件均不是条约。[⑤]本文所强调的不平等是法学意义的不平等，不是政治意义上的，也不是经济利益上的。当然，它们之间紧密相关，难以截然区隔，但界限还是存在的。

法学上的平等，指的是程序和条文上的平等。理想中绝对平等是不存在的。在中外旧约章中，有些条约从字面上看是对等的，但由于旧中国不具备相应的实施条件，所以在实际运作中有些规定其实有利于西方列强。这样的条约究竟如何定性，必须有一个统一标准。在法律领域，平等一般被认为是一种自然权利，或者说是理想和正义的特征之一，是人类社会追求的理想。法律面前的平等对于任何法律制度都是必要的，但它主要体现在程序上，并不意味着实际权力的平等。在国际法中，平等的意义与国内法有所不同，国际法所谓的平等指的是国家平等。[⑥]这种平等与主权原则是紧密联系在一起的，平等与主权不可分割。[⑦]

根据条约内容，本文拟将条约分为政治综合类、通商航海类、租界类、司法类、军事类、传教类、边界类等，分别进行考察。考虑到论文的篇幅和结构，同一章节将考察两类或三类条约。

一 城下之盟与协定关税：政治、通商类条约

政治综合类条约是不平等条约体系的骨干，涉及事项庞杂，头绪繁多。作为建立判断不平等标准的讨论，这里并不准备一一列举所有涉及到某一问题的条约，而是拣选有代表性的文件进行说明，并力争做到每一个类别都有讨论。有一点需要说明，综合性条约涉及到航海通商类、租界类等专门条约的内容，而本文另有专章讨论这些条约，所以在综合类条约的标准中不再详细讨论。

政治综合类条约中有一大类是为结束战争而签订的条约。对中国来讲，可以称此类条约为“城下之盟”，以晚清时期居多。比较典型的有中英《南京条约》，中英、中法《天津条约》，《北京条约》，《马关条约》以及《辛丑和约》。作为战败的产物，此类条约不但缔结背景上有武力威胁，而且条文上也不对等，清政府在条约中被迫出卖中国主权，其不平等性显而易见。[⑧]

作为结束战争的协议，领土割让与赔款是经常出现的内容，割地或赔款是此类条约不平等的显著标志之一。近代中外条约中，凡要求中国政府割让土地或赔付战费的条款均为不平等条约。

需要清楚“割让”与“划界”的联系与区别。一国在他国以武力或别的强制性方法逼迫下被迫出让自己的领土，属于割让。在本质上，割让是一种强迫，属于以大欺小、以强凌弱。边界相邻国家互相协商边界划分，本着互相妥协、互相尊重的原则处理领土问题属于“划界”。如果“划界”过程由一方主导，强迫另一方接受自己单方划定的边界线，“划界”就成了“割让”，不再是正常意义上的“划界”。因此,胁迫性的“划界”与“割让”是一同义语。

甲午战后，帝国主义各国纷纷在中国划定势力范围，要求清政府给予其在势力范围内的各种优先特权。[⑨]这种行为是对中国领土和行政主权的侵犯。近代的约章中，涉及划分势力范围的条约或协议都是不平等的。不论“势力范围”是基于政治性质，还是经济性质，均非出于中国自愿，而且是单方面的条款，违反了国际法。正如周鲠生先生评论的那样，“帝国主义过去在中国争取的势力范围或利益范围，虽然不是像在非洲的势力范围那样作为占有殖民地的初步，但也是帝国主义过去对华侵略政策的极端恶毒的表现，连同租借地的争取，一时造成一种瓜分运动的趋势，这当然是不能找出任何国际法规则来把它合法化的”。[⑩]

为了在华传播基督教，把传教条款强行加入政治综合类条约中，这种以武力为后盾取得的传教特权是对中国主权的侵犯。美国在《五口贸易章程：海关税则》（即《望厦条约》）中最早取得在通商口岸传教的特权，约文中规定，“合众国民人在五港口贸易，或久居，或暂住，均准其租赁民房，或租地自行建楼，并设立医馆、礼拜堂及殡葬之处”。[11]法国紧随其后取得了传教权。法国是在华推行天主教最为卖力的国家，通过第二次鸦片战争后的《天津条约》，获得了更多传教特权，“凡奉教之人，皆全获保佑身家，其会同礼拜颂经等事概听其便，凡按第八款备有盖印执照安然入内地传教之人，地方官务必厚待保护。凡中国人愿信崇天主教而循规蹈矩者，毫无查禁，皆免惩治。向来所有或写、或刻奉禁天主教各明文，无论何处，概行宽免”。[12]根据一体均沾条款，后来签约各国均取得该项特权。

建立外交关系的条约。建立外交关系的条约是否平等，关键在于条约是否符合国际法，双方是否处于对等地位。晚清时期，中国与来华各国缔结的主要是商务条约，而且关系是不对等的，纯粹的建交条约并不存在。西方国家不认为中国具有与其相应的平等地位，他们派驻中国的外交代表也只是公使。近代中国与外国的建交条约大都以“通商航海条约”或“友好条约”命名，以不平等条约居多。

民国时期，中国与瑞士建立的《通好条约》属于不平等的建交条约。虽然条约的正文完全是对等条款，但在附件中，瑞士提出须享有治外法权，“关于领事裁判权（即治外法权），瑞士国领事应享有现在或将来允与最惠国领事之同等利权。俟中国将来司法制度改良有效时，瑞士国即与他缔约国同弃其在中国之领事裁判权”。[13]除此之外，民国时期与外国缔结的邦交条约均属平等性质。

政治综合类条约内容庞杂涉及甚多，但可以断言的是：凡条约条款侵犯中国主权，违反国际法或相关的国际惯例，都是对中国不平等的条款。

协定关税在通商类条约中占据重要位置，体现了该类条约的主要特点。互相或多边的协定税则制度属于平等性质的协定关税；片面的协定关税制度属于不平等性质的协定关税。近代中国的协定关税大多是片面协定关税，强迫中国接受按照他们意愿制定的关税税率，侵犯中国关税主权，进一步控制中国的财政。

片面协定关税与具有保留性质的条款。从晚清开始，历经北洋政府、南京国民政府的努力，最终各国放弃了在华的协定税则特权，中国与之先后订立了新的关税条约。这些新缔结的关税条约承认中国的关税自主权，但各国不是无条件地、立即放弃旧有关税特权，而是提出了相应的附加条件，并要求逐渐提高税率。如何看待这些保留，直接影响到对新关税条约性质的评价。[14]

在条文上，除与日本订立的条约外，南京国民政府与各国订立的新关税条约符合国际法与国际惯例，均为相互的规定。日本在中日《关税协定》（1930年5月6日于南京）中并没有提出额外要求，问题在于协定的附件。附件一提出了一个为期三年的过渡时期税率表。日本在照会中声明“中国政府将于三年期内，维持附表甲部第四款应课之税率，并于一年期内，维持该附表甲部之第一、第二、第三款应课之税率”，但同时日本也提出了对应的条件，维持由中国进口货物的关税税率三年期最高限额：“自本协定发生效力之日起，日本政府将于三年期内，维持附表乙部所列三款之税率。各该税率，为对于中国境内出产品或制成品向日本境内输入之各该款货物在该时期内所课之最高进口税率”。[15] 这样的一个税率最高限额实际上仍然是对中国关税自主的一种限制，但表面上是一种相互规定，日本方面也对自己的最高税率加以“限制”。附件三以照会形式提出了中国裁撤厘金问题：“兹向贵部长提及，当彼此商议海关税则问题时，得悉中国政府拟于最短期内，废除有妨碍在中国贸易发展如厘金、常关税、沿岸贸易税、通过税及其他类似各税等一切税捐。应请贵部长将中国政府现在或将来用以实行上述意见之办法示知”。[16]这里的“示知”实为向中国政府索要外交上的保证，已经暗含干涉中国内政的倾向。

由于最惠国条款的存在，日本所取得的保留亦为各国所享有。虽然名义上只有日本通过条约附件提出了三年的过渡时期税率表以及裁撤厘金问题，但实际上有关各国均参与了该项保留的谈判，只不过没有列入条约当中，形式上避免了将关税自主与裁撤厘金问题挂钩。[17]列强同意将关税自主与裁撤厘金问题分开解决，只是形式上尊重中国的主权，但这种形式上的尊重对判定条约的性质是十分重要的。条约的平等本来就是条文上的平等，至于内容是否真正完全平等，取决于国家间的实力，而不是约文。只有条文上是平等的，才有可能为具备条件的国家提供获得平等权利的机会。笔者认为新定关税条约均属平等性质。王建朗研究员指出，通过新关税条约“列强终于不得不明文承认中国的关税自主权，并明确了中国国定税则的实施日期。这标志着实行了80多年的协定关税即将寿终正寝”，对新约持肯定态度。[18]

虽然把这些新关税条约列为平等条约，并不意味它们就没有问题。条约所暗含的对中国主权的干涉，以及三年的过渡期，都使条约的积极意义打了折扣。由于三年过渡期的存在以及日本所提出的保留，使得中国与列强之间的新关税条约只是形式上的相互协定关税，中国在这个过渡时期并不能真正享受到关税自主权。

片面最惠国待遇条款。在近代中国，具有片面最惠国条款的条约均属不平等性质。互相给予最惠国待遇的条款可以分为两种情况：一是形式上的最惠国条款；二是真正的最惠国条款，二者在判定条约的性质时均属平等条款。废除片面最惠国待遇的条款不一定全是平等的，此种条款应分为两种情形：一是真正完全废除；二是有所保留废除。前者无疑是平等性质，后者还需要再划分类别。有一个原则，即涉及侵犯中国主权的保留均属不平等性质，不论这种保留或多或少。

需要说明的是，学界曾对最早出现在中外条约中的最惠国条款存有异议，焦点主要集中在这个问题上：即到底是外人强行索要还是中国主动给予？蒋廷黻在20世纪30年代初曾著文指出，近代中国的片面最惠国待遇不是外人勒逼夺取的，而是清政府主动给予的。[19]很长一段时期内，学界并不同意该观点。其实，不论是主动出让，还是愚昧送出，片面最惠国条款都构成了对中国的不平等。

内水以及领海航行权问题。内水以及领海都是国家领土的组成部分，是所属国完全的主权区域。[20]在某些情况下，一国可以通过条约或协议允许非本国船只在自己的内水航行，但是这种给予只是根据条约达成的协议。如果条约是在武力威胁的情况下签订，或这种给予只是一个单方面的给予，那么该条约就是一个不平等的条约，由此而获得的特权也就是对内水所在国主权的侵犯了。

在近代，各国取得的片面的内河航行权不仅仅限于商业船舶，甚至还包括了武装船只在内。之所以说列强取得的是“片面的内河航行权”，是因为相关章程中没有规定中国在别国亦有相似的权利。1861年的《长江各口通商暂订章程》第一款规定：“英国各船只欲过镇江口上大长江者，由上海领事官处请领江照，由领事官转请上海海关发给”。在第二款中规定商船还可以携带武器，“凡商船来往长江，准带应用兵器以为保卫之资”。[21]这些规定不是相互的，而且已经侵犯了中国的主权。

各国的实践一般都给予别国船只在自己领海内的航行权，但是这种航行必须是“无害”的。国际法对“无害通过”的定义虽然存在一些争议，但是主要的规则是清楚的。“无害通过是指为了穿过领海但不进入内水，包括停靠内水以外的泊船处或港口设施，或为了驰往或驰出内水或停靠这种泊船处或港口设施的目的而通过领海的航行。虽然通过必须是‘继续不停和迅速进行’的，但它包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限”，[22]这个定义虽然宽泛，但是毕竟列出了原则上的范畴。1982年的《海洋法公约》详细列举了一些可能会“损害沿海国的和平、良好秩序和安全”的穿过领海的船舶的行为。[23]沿海国有权制定法律，用来规范沿海的运输和航行，这些法律必须符合国际法的规定，不能损害“无害通过”规则。

沿海航行权本来属于国际法允许的范围，但是由于取得方式违反了自愿和互惠的原则，所以涉及此类问题的条约属于不平等性质。

通商航海类条约中涉及租界、租借地的条款。由于近代中国特殊的历史背景，即使是涉及正常交流事项的条款也不一定皆为平等性质，在评判时还需要仔细考察。主要是一些特殊背景下的条约，即涉及租界、租借地的条款，或条款是对母体性通商航海条约的解释或补充。背景是否影响到条约的性质不能一概而论，关键要看条约是否属于对既有的不平等权利的确认或具体化，若是，则属不平等条约，否则就是平等条约。

也有一种情况，即条约的规定是关于国际救济的惯例，但由于不平等条约的存在，使得条款的实施多了一层含义。典型的如《洋商躲避收口船钞分别征免章程》（1870年于北京订立），“凡有收口后在本口起卸货物，或零装货物，贩运出口者，自应照约完纳船钞”，由于中国不具有关税自主权，所以“照约完纳船钞”实际上是对中国不利的规定。[24]本文拟把此章程定性为平等文件，主要是基于这种考虑：收留遇险船只是国际通例，无论中国与各国是否订有先前的各项通商条约，这种收留行为都不能构成对一国主权的侵犯。虽然由于条约的存在，使得这种收留行为的后果增加了另一种解释，但是并不影响这种收留的性质。

如果条款属于对不平等条约权利的运用或具体化，那么条款应属于不平等性质。1865年10月27日，清政府与英国订立《上海海关扣留案件条款》，该条款就是对既有条约权利的具体化。根据该条款，如果“英国人，或船、或货，在通商口岸被海关扣留，宜即禀明监督”，监督并不具有最后的处决权，“倘至第六日午刻领事官尚未来文咨请公同查核，该船、该货即可入官”，在审问时，“所有关役、英国人、证人等口供，随时抄录，监督、领事各为书押盖印时，令全案人证退去，监督面告领事官可否如此办理”。[25]英国领事具有海关案件的会审权，这种会审权是对既有条约权利的运用，侵犯中国主权。

二 租界、使馆区与领事裁判权：租界、司法类条约

租界类条约的不平等之处主要体现在对中国行政主权的侵犯，而不是体现在通商贸易上。凡租界类条约出现诸如司法、市政管理以及税收等方面的规定，且为工部局或外国领事所执掌，那么此类条约均为不平等条约。事实上，由于很多开辟租界的条约均为综合类条约，所以单纯的租界类条约主要是就租界管理的具体事务进行规定，比如地契的制定，沟渠的挖掘、电车电灯的规划等等，这些具体事项是否可以构成条约的不平等，关键在于条文是否属于对原有不平等条约特权的继续或具体化，在于是否确立新的侵犯中国主权的规定。

处理租界行政事务的条款。1854年，清政府与英、法、美三国领事订立《上海英法美租界租地章程》，详细规定了三国租界内一些具体行政事务的管理办法。通过该章程，外国领事皆享有管理权。租界内具体的市政管理归领事官管辖，“起造、修整道路、码头、沟渠、桥梁，随时扫洗净洁，并点路灯，设派更夫各费，每年初间，三国领事官传集各租主会商，或按地输税……”。[26]这些具体的行政事务本属于中国主权所辖，且为有效管理租界所必需，但领事以条约形式获得了这种管辖权，其行为属于对中国行政的干涉。上述情形属于确立新的特权。领事官还在该章程中获得了审讯权，对于违反章程者“领事官即传案审讯，严行罚办”。此种“传案审讯”权属于对既有不平等条约特权的具体化。

由于“一体均沾”条款的存在，原来属于确立新特权的条约渐为各国援用，变为对既有条约特权的继续。因此，具体分清二者的区别并不容易，但这些特权均可构成条约的不平等，此为二者共同之处。开挖租界内沟渠并无不妥，设立电灯等公共设施亦属正常，但管理权以及审批权控制于领事手中就属于干涉中国内政了。

收回租界条约中的“永租地契”问题。收回租界的条约不一定都是平等的，涉及租界的条约也不一定都是不平等的。在《收回镇江英租界案来往照会》中，英国提出了“永租地契”问题。[27]英国主管租界时曾发放给英国或外国侨民地租契据，中国收回租界后，英国要求中国政府发放给外国人的新地租契据应该继承原契据的相应规定。为了保证这种地租契据的有效性，英国要求国民政府在收回租界时把此种保证写进中英条约之中。这种保证在本质上是对原来英国管理租界行政有效性的一种追认，但是这种追认涉及的是私法上的事项，而且地契是在中国国内法的管理之下，须向中国政府交纳地税，在国家层面上中国已经收回了完整的租界。地契已经不再构成对中国主权的侵犯。收回租借地的条约一般也有一些涉及处理善后事宜的条款，虽然这些条款不是互惠规定，但亦不能作为不平等条约的根据。

收回租界条约中外人参与市政管理的条款。在收回租界的条约中，除“永租地契”外，还有外人参与市政管理问题。1927年2月19日，中国与英国签订《收回汉口英租界之协定》，规定：“英国当局将按照土地章程，召集纳税人年会于三月一日开会。届时英国市政机关即行解散，而租界区域之行政事宜将由华人之新市政机关接收办理”，旧有市政机关解散后“国民政府即当依据现有‘特别区’市政办法，组织一特别中国市政机关，按照章程，管理租界区域”。[28] “《章程》规定将原汉口英租界改为汉口第三特别区，直属于国民政府外交部……市政局下设董事会，负责管理市政事宜。局长兼任董事长，另有董事六人，中英双方各半……英国人在特别区中也保留了一定的行政参与权”。[29]这种行政参与当然不为中国欢迎，但毕竟控制权在中国，汉口英租界终于收回。章程系国民政府自己颁布，不是条约。3名英国人参与市政局下的董事会不是《收回汉口英租界之协定》直接规定的事项，因此不影响协定的平等性质。

收回租界的条约中一般都含有关于私法项目的规定，如外侨的地位，外侨在华的动产及不动产的保护问题等，这些规定与保留行政参与的条款是性质完全不同的两个问题，必须分开考虑。

使馆区问题。通过《增改扩充北京各国使馆界址章程》（1901年5月30日于北京）和《北京各国使馆界址四至专章》（1901年5月30日于北京），列强在北京强行设立了一个使馆区。

在17世纪的欧洲，使节的住处一般被认为是在驻在国的领土之外，使馆的建筑物甚至周围的区域也被认为享有治外法权，即时人常说的“住区豁免权”或“驻区权”。但即使在17世纪，也有人就这种“住区豁免权”提出反对，有些国家不愿承认豁免权。到18世纪，所谓的“住区豁免权”在欧洲已经完全消失，仅留下使节们在其官邸内的有限庇护权，到19世纪，只在拉丁美洲的实践中，以及在某些非常例外的情况下，它才留下一些残迹。可是到了20世纪初年，列强竟然强迫晚清中国接受早已绝迹的“使馆区”。

使馆区的设立是对中国主权的侵犯。列强在使馆区内享有驻军权、自卫权和一系列的行政管辖权，“大清国国家允定，各使馆境界，以为专与住用之处，并独由使馆管理，中国民人，概不准在界内居住，亦可自行防守”。[30]为了管理使馆区，各国成立了一个委员会，威罗贝（Westel,W.Willoughby）指出：“委员会本身没有什么权力；对每件事只能就外交团或几个外国使馆馆长会议一致决议所授予的特定权力范围内，采取行政措置”。[31]

在近代中国的约章中，涉及领事裁判权的条约可以分为两大类别：一是确立领事裁判权的条约；二是废除领事裁判权的条约。在理论上，不是所有设立领事裁判权的条约都是不平等的，如果条约规定相互享有领裁权，那么就要考虑把其作为平等条约，也不是所有废除领事裁判权的条约都是平等的，如果某些条款有重大保留，则很难视其具有平等性质。

确立领事裁判权的条款。确立片面领事裁判权的条款都是对中国主权的侵犯，涉及此项特权的条约都属于不平等条约。理论上，这样的条约也有可能是平等的，即双方互相享有领裁权的情况。在近代中国外交的实践中的确有一个例外，即《中日修好条规》。1871年9月13日，清政府与日本订立《修好条规》，其中第八条是关于领事裁判权的，“两国指定各口，彼此均可设理事官，约束己国商民，凡交涉、财产词讼案件、皆归审理，各按己国律例办。两国商民彼此互相控诉，俱用‘禀呈’，理事官应先劝息使不成诉，如或不能，则照会地方官会同公平讯断。”[32]通过这个条款，日本在中国取得了领事裁判权。条款虽然侵犯了中国主权，但并不是对中国的不平等，因为条款的规定是对等的，清政府在日本也具有同样的权利。如果中国人在日本的口岸牵涉词讼案件，日本官员不能单独审讯，必须会同清政府理事官共同断诉。

会审公廨是领事裁判权中的一个特殊类别，它的确立标志列强在华领事裁判权体系的进一步完善。各国在华领事裁判权的适用范围一般是所有在华的本国公民，第二次鸦片战争后，通过设立会审公廨，英、美等国逐渐取得了对租界涉案华人的观审权和会审权。会审公廨是各国侵犯中国司法主权的产物，涉及建立以及发展会审公廨的条款都属于不平等的条款。

国际法上的国家主权概念包含三个主要方面：独立、属地和属人权威。三者是一个问题的不同方面，不可分割。依据国际法，当属地管辖与属人管辖发生冲突时，优先考虑属地管辖。列强依据“属人主义”管辖本国的在外侨民，不应违反侨民所在国的“属地权威”。在近代中国，列强的在华领事裁判权不但是单向的，而且根本无视中国的“属地权威”，严重侵犯中国主权。

撤废领事裁判权的条款。撤废领事裁判权条约是否平等，需要注意两种情形下的条款：一是应允撤废的条款；二是具有保留的条款。

《辛丑和约》签订后，英、美等国相继与中国缔结新的通商航海条约。在新订条约中，各国答应在时机成熟时放弃在华领事裁判权。1902年中英《续议通商行船条约》第十二款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。[33]英国答应把放弃“治外法权”条款写进条约，无疑对清政府签订后继条约提供了很好的借鉴。1903年中美《通商行船续订条约》第十五款做出了同样规定。

这种应允撤废的条款，与之前相比当然是一种进步。不过，学者们早就指出，该条款要付诸施行，主动权不在中国手中，英美等国是否放弃领裁权，决定于中国是否已经满足了这样一个前提，“中国律例情形及其审断办法并一切相关事宜”必须“皆臻妥善”，否则，他们就可以不放弃领事裁判权。这样，所谓的“放弃”只不过是枚画饼。[34]领事裁判权本来就是列强强加的，严重侵犯中国的司法主权，任何单方面的保留都是对中国的不平等。英美在新约中答允放弃，从积极的意义来看固然是一种进步。但是，这种条款的实质却是英美可以继续保留领事裁判权，直到他们认为中国律例“皆臻妥善”。这种答允放弃的条款仍是对中国的不平等，包含有这种条款的条约仍属于不平等条约。

具有保留条款的条约可以分为两种情况：一是继续保留原约中不平等特权的一部分；二是不涉及侵犯中国主权的保留。如果新条约属于第一种情况，即使已经收回了大部分的权益，也不是平等条约。如果条约属于第二种情况，虽然某些方面可能有所保留，但是已经不具有不平等条约的特性，应该把其视为平等条约。

1930年2月17日，国民政府与英美等签订《关于上海公共租界内中国法院之协定》，属于第一种情况。根据协定，“所有以前关于在上海公共租界内设置中国审判机关之一切章程、协定、换文及其他文件概行废止”，新设立法院须适用中国法律，“所有中国现行有效及将来依法制定公布之法律、章程，无论其为实体法或程序法，一律适用于各该法院”，旧有的领事观审、会审制度即行废止，“领事委员或领事官员出庭观审或会同出庭于公共租界内现有中国审判机关之旧习惯，在依本协定设置之各该法院内，不得再行继续适用”，中国收回了司法主权。但是，中国收回的主权并不完全。第六条规定，“各该法院之司法警察员警由高等法院分院院长于工部局推荐后委派之；高等法院院长有指明理由将其免职之权；或因工部局指明理由之请求，亦得终止其职务”。[35]外交部长王正廷认为新协定未能达到中国预期，并将其归因于“形格势禁有不能不兼顾事实之处”。[36]

还有一种特殊形式的保留，在本质上应该属于第一种情况，即虽然没有明确规定保留原来的领事裁判权，但是约文的含意已经暗示或明示具有这种保留。明示的情况以《关于上海公共租界中国法院协定延期之换文》（1933年2月8日于南京）为代表，“将该协定及附属换文，自西历一千九百三十三年四月一日起，延长有效期间三年”，明确表示继续保留原来的条款。也有暗示的情况，中国与挪威《关于在华领事裁判权之换文》（1931年4月23日于南京）属于暗示保留。根据换文，挪威承诺放弃在华领事裁判权，但又表示“在华挪国人民在所有民刑诉讼中应享受现在或将来给予任何它国国民之同样权利”。由于这里的“它国”仍然享有领事裁判权，所以这一要求即是暗示挪威仍然要保留在华的领事裁判权。

司法类条约中处理正常交往事务的条款。在近代的中外司法类条约中，有这样一些条约，其目的不是为了在华取得特权，而是为了处理正常交往中的司法问题。由于领事裁判权的长期存在，即使是正常的司法协助条约，有时候也难以完全摆脱它的影响。此种情况有点类似于特殊背景下的通商类条约（即为与租界或租借地开展正常交往而签订的商务及其他协定），但仍然有所差别。

由于领裁权的存在，正常的司法协助条约可能会有两层意义：一是为了协助领裁权的实施；二是正常情形下的司法协助。笔者认为，正常的司法协助条约的目的不是为了协助领裁权的实施，而是为了中国与各国间正常的司法交流，如果条文中没有就领裁权作出专门的解释或保留，不能认为条约侵犯了中国主权；但如果条文是为了变相或直接帮助外国在华的领裁权，那么条约就应该是个不平等条约。中日《关于司法官厅互相协助办法来往照会》（1922年2月16日于北京）就属于这种情况。日本使馆致中华民国外交部的照会中表示“关于请求协助讯问证人一事，准二月十一日照会并附嘱托书各件业经转达本国裁判所，至深感谢”，并进一步表示“贵国司法官宪有必要时，依上述规定委托日本裁判所送达一切民事诉讼事件之文书及调查证据等事，日本裁判所自当应其嘱托”。由于此时的日本仍然享有领事裁判权，所以这里的“民事诉讼事件”必然会涉及到这一特权。中国方面为日本取证，是否是在为日本领事裁判权服务？客观上，这种协助难以摆脱领事裁判权的影响。在民国外交部的照会中还专门提出了协助“并不限于上海、夏口两审判厅”。[37]这已经表示了对领裁权的变相执行，因此该约是一个不平等条约。

外国在华驻军的司法管辖条款。外国在华驻军是一个老问题了，在中美《关于处理在华美军人员刑事案件换文》前，外国在华已早有驻军。[38]由于各国在华享有领事裁判权，所以在有约各国宣布放弃此特权之前，没有条约就驻华外国军队的司法管辖问题做出规定。在这个意义上，该换文已经是一个进步了。

这里以《关于处理在华美军人员刑事案件换文》（1943年5月21日于重庆）为例来说明这个问题。

美军在华犯罪人员不受中国管辖，只接受美国军方的审判，“凡美国海陆军人员，如或在中国触犯刑事罪款，应由该军军事法庭及军事当局单独审判”。[39]但是条约还规定“如中国在美国辖境内驻军，亦以同样办法，担保该中国军队有与在华美军相同之地位”，这虽然是个不可能实现的条款，但在形式上表明该条约是个对等的规定。[40]对该条款做出平等与否的判定，存在国际法上的困难。关于客军的地位问题在国际法上一直没有定论，“作为国际习惯法的一个问题，一个国家的武装部队在另一个国家时的地位是不确定的”；客军是否应该归当地政府管辖也是不清楚的，“接受国同意部队驻在其领土内，是否必然包含同意部队在其领土内行使这种管辖，是比较不清楚的”，因此在外国领土上的武装部队是否具有独立的司法审判权就成为一个有争议的问题。[41]正是由于客军的地位不明确，所以接受国能否审判客军的犯罪人员，也成了一个问题。“现在一般都承认，接受国对客军的内部纪律事项没有管辖权，因此，对这种事项，派遣国有专有的管辖权”。[42]这种国际法上的不确定性，给判断本换文增加了困难。但是可以肯定，在形式上这是个互惠的条款。

如果说与美军的互惠条款是形式上的，那么与英国的条款就具有了实质内容。1945年中华民国政府与英国订立《关于驻在彼此领土内之军队人员管辖权问题换文》。薛穆在致吴国祯的照会中指出“英王陛下之大不列颠与北爱尔兰联合王国政府及印度政府愿与中华民国政府，基于相互原则，协同决定驻在彼此领土内之军队人员管辖权问题……倘将来中国军队驻在英王陛下之联合王国政府管辖下之任何领土，而该领土不在本照会附件所规定之范围内者，英王陛下政府准备将附件中之规定推广适用于驻在任何此项领土内之中国军队”。[43]在换文的附件中详细规定了军队犯罪人员的管辖问题，均属于相互的规定。由于中国国民政府在英属印度领土上驻有军队，所以这里的相互规定具有了实质内容。

三 战争与宗教：军事、传教类条约

是否有武力直接或间接的威胁，是判断条约平等与否的根据之一。停火或停战协定就是战争的结果，是武力威胁的直接产物，似乎都应属于不平等条约的范畴。然而，事情并非如此简单。在理论上，有的停战或停火协议不能作为对中国的不平等条约。比如，中国人民取得反侵略战争的胜利后，也会签订停战或停火的协议，这样的停战或停火协议不应划入不平等条约。

停战或停火协议。近代的中外停战协议或条款，往往是在中国处于军事劣势的情况下签订的。1895年3月，当清军在战场上节节败退时，清政府向日本发出了请求和谈的建议，日本在取得较大军事优势的情况下同意了清政府的和谈要求。3月30日，中日两国代表在日本马关签订了《停战条款》。根据条款，中日两国军队“各自须驻守现在屯扎地方，但停战期内不得互为前进”，而且“并不添派援兵及加一切战斗之力”，但是“惟两国如有分派布置新兵，非遣往前敌助战者，不在此款之内”。[44]这些表面对等条款的背后，是对中国的极大不平等。战争有正义和非正义之分，甲午中日战争对中国来说是一场反侵略的正义战争。由于战场主要是在中国境内进行，在日本军队没有被驱逐出中国领土之前，任何保持现状的停战协定对中国来说都是城下之盟。

“九·一八”事变后，中日之间订立过一些停战协议。问题的实质是，所有的军事行动都是在中国领土上发生的，不论日本方面怎么解释，无法改变日军侵占中国领土的事实。日本不在中国领土驻军，就不会有中日之间的军事冲突，这才是问题的根源所在。如果我们忽视了日军非法侵占中国领土这一严重侵犯中国主权的事实，而把焦点放在别的枝节问题上，那么有些停战协定的性质就不易说清。

1932年中日订立《上海停战及日方撤军协定》，双方停止战斗。协定要求“双方军队尽其力之所及，在上海周围，停止一切及各种敌对行为”，为了监督双方的行动，“关于停战情形，遇有疑问发生时，由与会友邦代表查明之”。[45]为了说明条约的性质，我们不能仅停留在协定的字面意义上，必须详细考察当时的历史环境。日本在上海驻军并无条约许可，中国方面亦未主动邀请日军来华，驻军的存在已经严重侵犯了中国的主权。日军在没有得到允准的情况下派兵来华，而且在中国境内进行了军事行动，这一切都是对国际法的践踏，但是，条款只字未提日本的战争责任问题。郭泰祺在致汪精卫的辞职电文中写到“祺奉命出席停战会议，际此兵燹之后，家破人亡、荡产失业者不知凡几，千万人劫灰犹在，敌兵未撤……，谈判难以理喻。开会以来，对于完全撤退一层坚不肯明定时限”，明确表达了对谈判的不满。[46]

军事类条约中的互助条款。这里的军事互助条约指的是军事领域的互助，不同于一般意义上的军事同盟条约，后者一般被认为属于政治条约而非军事条约。近代的军事互助条约主要是指第一次世界大战爆发后中日之间的几个军事协定。除此之外，还有英美对华的军事援助，这里主要是指人员方面。

在中日缔结的军事条约中，出现了准许日军进入中国领土作战的条款，如1918年订立的《共同防敌换文》。在条约视角下，外国军队进入中国领土可分为两种情况：依条约准许的驻军；非法驻军和侵略。日军宣布对德作战后即派军队在山东龙口登陆，进攻驻扎在胶州湾的德军。日本的军事行动远远超出了中国政府所划定的交战区，严重侵犯了中国的主权，表面上是对德作战，实质上是侵略中国的山东。

1921年中苏订立《关于俄罗斯苏维埃联邦社会主义共和国红军开入中华民国国境以剿灭阿尔泰区白匪部队之协议》，中国政府允许苏俄军队进入中国境内剿灭流窜入中国领土的旧俄军队。巴奇赤旧俄军队在1920年侵越中国边界，盘踞于塔城地区，严重干扰中国内政和安全。面对逐渐坐大的旧俄军队，新疆地方进退失据，不剿则祸起肘腋，剿之并无把握，“我军既无力解卸俄旧党武装，即与俄旧党无交涉余地。且不能阻止俄新党使之不越界追击”，在此种情况下，苏俄红军要求越境剿灭，中国方面表示同意。[47]当然，此时中国允许苏俄入境剿灭白军还有复杂的外交因素的影响，不过，白军渐成祸患，中国希望苏联红军入境对其剿灭也应是原因之一。

这种背景能否成为对中国的不平等，依笔者看来比较牵强。相比“中日军事协定”，红军的入境要更合乎中国的利益。日军的目的是侵占山东，据德国在山东利益为己有；苏俄军队并无侵犯中国的意图，目的是剿灭威胁苏维埃政权的旧俄军队。

派遣军事人员来华的条款。英美曾经派遣军事人员来华，要么帮助训练中国军队，要么对中国军事人员进行培训。这些派遣军事人员来华的条约不同于上文的“中日军事协定”，具有明显不同的性质。理论上也有一种可能，即英美派遣军事人员的目的是干预中国军队事务，这种情况下的协议应属于不平等条约之列。还有一种情况需要考虑，中国方面是主动要求外国派遣军事人员来华，还是外国强行安插自己的军事人员到中国军队内部？如果是外国强迫中国接受军事人员，那么其目的就应是干涉中国军务，二者往往是紧密相连的。

1929年6月，国民政府与英国签订《海军援助协定》，英国海军接受中国海军的学习人员，并派人来华帮助中国海军进行训练。英国同意接收中国海军人员学习是没有问题的，这里需要说明的是英国海军派遣团的权利问题。条约给予派遣团的行政裁决权和执行权有明确的适用范围，其目的是为了保证中国学员学完规定的项目，不是要干预中国军务。虽然二者在形式上难以辨别，但是性质截然相反，不能认为英国海军派遣团侵犯了中国主权。

中美《关于派遣美国陆军代表来往函》（1942年1月30日于华盛顿）为本问题的分析增加了一定的难度。通过该函件，美国拟派高级军官一名来华，充任蒋介石参谋长及中国战区美国陆军司令官，并划定了具体负责事项。一般认为，军队纯属国家内务，通常情况下，如果一国把自己的军事人员安插到别国军队中并对所在国的军事行动有所干预，那么这无疑是干涉别国内政的行为。

但是，此函件是在特殊背景下签订的，不能按一般情况来理解。1942年1月1日《联合国家宣言》发表后，反法西斯国家正式结成了战时联盟。在此背景下，史迪威来到中国，出任盟军中国战区参谋长一职。后来所发生的史迪威与蒋介石之间的斗争，不能简单理解为美国要干涉中国内部事务，虽然斗争的形式在表面看来如此。史迪威事件是同盟国内部不同军事战略之间的冲突。两国总的战略虽然相同，但在具体的实施方式上差别很大，再加上具体的实施人物之间缺乏沟通与了解，史迪威与蒋介石的矛盾就难以避免了。[48]鉴于上面的分析，不能认为《关于派遣美国陆军代表来往函》是美国出于干涉中国内政的目的而抛出的文件。后来所发生的“史迪威事件”不是“来往函”的本意，亦非“来往函”所能预料。二者虽然有联系，但从条约研究的角度来讲，史迪威事件不能影响“来往函”的性质。

撤军条款。军事类条约中，还包含撤军的条款。可分为两大情况加以考虑：一是外国撤退驻华军队；二是中国撤退驻外军队。我们讨论的主要是有关外国撤退驻华军队的条约。

如同其他类列强撤废在华特权的条约一样，评判撤军条约是否平等，主要困难在于条约是否有保留，保留的程度如何。具体到撤军条约上，只要保留条款没有继续侵犯主权，或其他变相继续驻军的条件，都应是平等条约。

下面以中日之间《关于胶济铁路沿线之撤兵协定》（1922年3月28日于北京）为例来说明这个问题。根据协定“各区间日本军队警备之任务，以前项规定中国巡警配置完毕日期后第二日正午终了”，日本军队必须在规定的时间内交出行政权，并准时撤出，“日本军队撤退后，居住铁路沿线日本官民生命财产之保护暨铁路、矿山、电线以及附属财产之保护、警备，全由中国政府负其责任”。[49]虽然在一些善后问题上日本还有不同程度的参与，但主要是为了协调撤离事宜，没有继续干预中国行政主权的意图，因此本协定应是一个平等的条约。用这个条约与1905年的中德《胶高撤兵善后条款》相比较，可以对这个问题有更清楚的认识。该约第5款规定，“如遇德国照约过调兵队，道经胶、高，暂住数日，当于两礼拜前预先知会，俾将余闲之处借住，并不取值”。[50]文字上轻描淡写，实际上蕴涵重大。在中国境内“过调兵队”当然属于军事行动，由于没有任何限制和前提，德国可以随时派军进入中国。这种变相的驻军权是对中国主权的侵犯。

宗教及其相关事宜的管辖权无疑应该属于中国政府，但是列强却通过条约取得了对中国地方行政的干预权。外国传教士在中国地方传教，或者以传教的名义从事别的事业，不可避免地要与中国地方政府打交道，为了取得相应特权，竟然以条约的形式规定了教职与中国行政官职的对应关系。

教职与中国地方官职的对应。1899年，总理衙门与各国公使议定《地方官接待教士事宜条款》，史无前例地规定了教职与中国官品的对应关系，“分别教中品秩，如总主教或主教，其品位既与督抚相同，应准其请见总督、巡抚……摄位司铎、大司铎，准其请见司道”，俨然形成了一套教职与清政府的官职相对应的体系。[51]条款无异于在中国的行政体系中开辟了另外一套行政系统，干预中国地方行政。主教既然已经具有了位同督抚的地位，当然就要在实际事务中表现出来，而不只是一个名义上的虚位，“各省出有重要教案，所在之主教、司铎等须转请教皇钦命保护天主教之国之公使或领事官，同总理各国事务衙门或地方官办理了结，亦可先径向地方官商办了结，以免多费周折。该地方官遇主教、司铎等员来商，应迅速和衷商办拟结”。[52]这种对相应教职的规定，已经干预了中国的行政主权。

清政府后来取消了教职与行政官员相比拟的规定，但是传教士们不以为然，照样干涉地方行政事务。传教类条约中，对中国行政权的干涉是不平等规定中最主要的部分，涉及到此项规定的条款都是不平等性质的条款。虽然部分条款的签订没有武力威胁的因素，在背景上是平等的，但是由于具体条文严重干预了中国的行政主权，依然是不平等条约。

允许传教士在中国内地购买地产的条款。允许教会在内地购买田地、房产是基督教会在华获得的重要特权之一，通过获得房产，可以顺理成章地取得在内地的居住权。实际情形远比约文中的规定要复杂，因居住内地而产生的后继问题是清政府始料未及的。威罗贝（Westel,W.Willoughby）指出：“虽则没有条约上明文的许可，中国当局准许各国基督教教士在全中国许多远离条约口岸的地方安居，并在那里租买土地和建造房屋以供住宅、医院、学校、教堂等用途。这样不但产生了既得的财产权，而且引起了这样的问题：是否已经造成了一种惯例，在要求中国当局准予设立新的传教站时，可以根据最惠国条款来援用这种惯例”。[53]这些依据条约获得以及因此连带而来的特权都是对中国行政的干预，侵犯了中国主权，构成近代不平等条约的组成部分之一。

法国天主教士最早在华取得了购买内地房地产的权利。1865年，清政府与法国签订《法国教堂入内地买地照会》，允许教士以教会的名义购买内地房地产。援引法国成例，美国在1903年通过条约正式取得这项特权：“美国教会准在中国各处租赁及永租房屋、地基，作为教会公产，以备传教之用，俟地方官查明地契妥当盖印后，该教士方能自行建造合宜房屋，以行善事”。[54]

入教华民的地位。入教华民的地位本来不是涉及外交事务的问题，根据近代国际法上的属人主义和属地主义原则，清政府对入教华人的管辖权和对普通华人的管辖权没有区别，任何外国政府和个人无权干涉。威罗贝指出：“入教华人的法律地位问题是很简单的，但在实际上由于教民企图为自己取得不受当地法律和官厅管辖的特别保护，有时也由于外国传教士企图为教民取得这样的特别保护，这个问题竟引起了许多纠纷”。[55]华民与教民发生纠纷时，教士经常以自己的特殊身份为教民赢取庇护，或故意包庇教民。

传教类条约中涉及到了教士护照问题。法国藉条约强取了法籍教士凭护照入内地传教的特权，意大利、德国援引此条，要求本国传教人士获得同一特权。意大利在1888年的照会中要求：“义国教士持有义国公署所发护照，前往内地游历，应为保护及占利益之处与法国所发护照，毫无区别。如有义国教士执有他国公署护照，照内言明系义国人者，地方官不得盖印。请咨行各省大吏限期遵办，昨已谈及，自本日起两个月后，即本年十二月一日起开办”，总理衙门复照“查来照所称义国教士护照一节，本国国家意见相同，已咨令各省遵办”，表示同意。[56]在近代的中外条约中，意大利和德国专门以照会形式提出这个问题，其他国家则是在其他类条约中寓含了此项条款。由于这样的照会不但不是对等的规定，而且确实侵犯中国主权，所以是典型的不平等条约。

收回教堂地产的条款。晚清时期，天主教通过不平等条约取得了在华购地的特权。作为一种条约规定，教士的购地权利是强加于中国的，是对中国主权的侵犯。南京国民政府时期，中国政府开始收回了部分教堂的地产。对教堂地产的收回，国民政府根据不同情况，采取了不同的方式，部分通过购买的方式，部分通过无偿征用的方式。如何看待这些收回部分地产的契约，是我们在判定传教类条约的性质时必须面对的一个问题。

1935年中国与法国天主教堂签订《整理陕西三边天主教产协定》，把“汉、蒙界线以南可耕之地，由天主堂让卖与当地汉族农民”。非可耕或可耕地由于无人承买，“均无价移交各县政府，作为官荒”，汉族农民领买后的土地“须向县政府登记税契”，如果附近非教产农民习惯上不纳税，“俟将来办理附近非教产一般农民税契之时，同时举办”。[57]本来教堂的地产是中国领土内的土地，根据国际法上的“属地主义”原则，所有教堂的在华地产都应接受中国政府的管辖。由于教堂地产是通过不平等条约取得的，因此民国政府可以无偿收回。是否可以因此做出这样的判断：整理天主教产的协定是不平等的契约？笔者认为，事情并不能按照这个逻辑定论。

正如在上边章节中所讲述的那样，虽然教士购置土地的特权是通过不平等条约的方式取得的，但是这种不平等的取得方式，并不影响土地购买的具体行为。在理论上，公法对国家的强迫，与私法上具体的交易行为并无直接的联系。之所以把教士的购地权利视为不平等，原因在于条款的不对等，在于清政府的被迫同意。列强对清政府意志的强迫是我们研究不平等条约时优先考虑的因素之一，但是这种对国家的强迫与后来的买地交易是不同的，二者属于不同的层次。当我们考虑问题时，不能把二者混为一谈。

天主教堂把原来购置的土地让卖与中国农民，或无偿交与中国政府，并没有对中国的国家主权构成侵犯。即使具体的交易价格上存在着贵贱之别，也不属于我们所讨论的“不平等概念”的范畴。

四 边界划分与其他事务性条款：边界与其他类条约

作为一个特别的例外，边界类条约中虽然很大一部分是不平等条约，但不论是民国政府还是中华人民共和国政府，都未能废除这一部分条约。出于历史和现时的双重考虑，中华人民共和国政府对绝大部分历史上的划界条约予以承认，并按照原来划界条约的规定管理边界。新中国的实践是我们在分析此类条约时必须考虑的因素。

1、割让领土与协商边界。领土割让是强国胁迫弱国，边界协商是双方互相妥协。领土割让条款表面上与协商性质的条款没有区别，如1858年中俄《爱珲城和约》第一条规定“黑龙江、松花江左岸，由额尔古讷河至松花江海口，作为俄罗斯国所属之地；右岸顺江流至乌苏里河，作为大清国所属之地”，不清楚条约的签订背景，很难认清此种条款的真正性质。[58]《爱珲城和约》是领土割让的一个典型例子，这种割让还不同于那种战败后的割地条款。战败后的割地条款是战争的直接结果，清政府被迫把领土直接割让给侵略者，规定某地要一次性割让出来，并不涉及具体的划界条款。将之与英国在《江宁条约》中强迫割让香港的条款做比较，就能体现出二者的区别。但不论是结束战争的协议，还是间接武力威胁下的领土协商，二者都具有不平等条约的特征，因此这两种类型的条约都是不平等条约。

并非所有近代中国的边界条约均属不平等性质，主要是这种考虑：有些边界条约确实是相互协商的结果，无论背景还是条文，都不具有不平等条约的特点。

中法战争后的勘界条约、中英之间关于缅甸的界约，这些条约都需要仔细考虑。目前看来，中法之间的勘界没有武力直接或间接的威胁在内，边界的划定是双方协商的结果。在划分领土时，边界国互相退让的情况也是有的，此种结果下的边界条约不应属于不平等性质。笔者暂把中法之间的勘界条约视为平等的边界条约。至于中英之间边界条约的性质判定，可能要复杂一些，因为中英之间订立的滇缅界约涉及广泛，不仅包括边界划分，还有通商等其他事项。虽然边界划分属于双方协商的结果，但由于英国在其他方面向清政府索要了侵犯中国主权的条款，该界约仍然是不平等性质的界约。

2、边界类条约中纯粹技术规定的条款。边界类条约中划分领土的条款涉及到了纯粹的技术规定，有两种情况：一是界标的设立；二是界标的勘修。

界标的设立与勘修属于两个不同的概念，性质不同，法律效果不同，需要分清。界标的初次设立，不但意味着双方划界的结束，而且还意味着从此双方要遵守界标所规定的边界线，这确立了两国之间的权利与义务。这里可以分析两个具体的例子，用以说明设立界标与勘修界标的区别所在。

1882年10月29日中俄订立《伊犁界约》，该界约在划定中俄之间边界线的同时，还明确载明应于何处树立界标，这样的界标涉及的不是简单的技术事项，而是重要的政治决定，意味着对边界的永久划分。[59]而1907年的《勘修塔城中俄交界处所牌博文据》与之相比具有明显的不同，在内容上它只是对原来牌博（即界标）的重新更换。[60]二者的差别就决定了条约性质的不同：设立牌博的条约是对中国领土主权的侵犯，是不平等的；勘修牌博的条约没有涉及到新的利益划分，没有涉及到边界的重新划定。

对不平等条约研究而言，勘修边界标志一类的技术规定有两个层面的意义：一层是具体事务本身的层面；另一层是事务本身所蕴涵的背景因素。这里之所以把第二层意义拿出来讨论，主要是为了寻找一个合适的标准，该标准应该能解释两个层面的意义而互不冲突。这个标准与我们前面所讨论的租界类中的部分条约的判断有类似之处，但是更多的是值得比较的地方。

1907年中俄订立《勘修塔城中俄交界处所牌博文据》，内容如下：

大清国花翎署边防印务处章京承办中俄交涉事宜左翼协领奇兰，大俄国帮办荔普西乌雅孜倭勒结里木叶都阿尔都倭奇散德满等，遵将俄国一千九百七年七月十三日，即中国光绪三十三年七月十八日，在哈巴拉苏达巴干会面，自布尔勘布拉克第五十四牌博起，逐一查看，至图斯赛第三十四牌博止，共计二十一处牌木，均兼书满、汉、俄文换立，是以所派官乌雅孜散德满、协领奇兰等订定，除将第四十四、第四十五、第五十一、第五十二共四处牌木文字从新改书外，其余十七处牌木另换新立，仍遵照喀什噶尔伊犁章程全归设立一牌。以上各节，相定立约，书写清、俄两体文字，彼此互换，各报上司备查。[61]

与原始划分边界的条约相比，该文据并没有涉及边界的具体走向。文据是为了证明中俄双方曾于1907年协议更换了边界的几处牌博，不是单方面的更换。这样的证明对边界标志的更换是必要的，以便确认新的标志没有位置上的移动，没有因标牌的更换而侵占对方的领土。从这个角度上看，文件对双方都是平等的，任何一方不会因新文件的订立而损害已有的领土主权。就单纯的更换牌博本身这一行为来说，没有对中国的领土主权构成侵犯，文件的订立符合国际法的规范。如果我们就此止住对问题的分析，那么完全可以把该文据列为平等的条约。

但是必须把讨论深入到第二个层面，即条约的背景以及其在国际法上的作用。条约确立的是缔约各方的权利与义务，该文据作为一个条约，确立了双方的何种权利与义务？对此进行说明是正确理解第二层意义的关键。表面上看，更换牌博没有变动双方的既有边界，而且限于纯粹的具体事务，没有涉及其他事项。如果双方边界一直相安无事，不会有人注意到这次牌博更换所具有的重大意义，但如果边境果真有事发生，一方对现有的边界划分提出异议，要求重新划定边界，那么这次牌博更换的重要意义就会凸现出来。面对一方重新划界的要求，另一方完全可以以这次文据的订立为根据，驳斥其要求：更新牌博之类的边界标志是双方协议的结果，是一个真正的双边条约，完全具备作为法律证据的条件。双方既然都明白更换边界标志对确立双方边界所具有的重要意义，而无论事后还是在订立文据的过程中，作为缔结者的一方并没有提出异议，这样的事实只能做出这样的解释：双方对现有的边界划分没有异议。既然早就已经承认了现有的边界划分，那么现在提出的重新划定边界的要求是完全没有根据的。事情如果发展到本文所讨论的这一步，该文据所具有的重要意义就显现出来了。因此，文据在确认现有的双方边界上具有十分重要的国际法意义。

以上对第二层意义的讨论是本文在国际法上所预设的一个有益案例，讨论是建立在纯粹的法学理论基础上的。就近代中国的现实和实践来说，这样的讨论只能限于理论层面，在具体的运用方面还有很多因素必须加以考虑。

3、划界善后事宜条款。在判断划界善后事宜的条约性质时，有两种情况需要考虑到：一是平等性质的划界；二是不平等性质的划界。在这两种情况下，都有可能出现关于善后事宜的条约。善后条约的性质是否取决于划界条约的性质？我们以具体事例来进行探讨。

近代中国的条约中，以上两个类别都有具体的例子。1894年中俄签订的《收山未尽事宜续立文约》就属于第一种情况。作为《收回巴尔鲁克山文约》的后续条约，《收山未尽事宜条约》是建立在前一个条约的平等基础上的。该约第一条规定，“自本年九月初三日交还巴『尔』鲁克山之日，所有未经搬回俄境留住该山之户……交给中国管辖，作为中国人民 ……此外册内未开及在九月初三日以前搬回俄境哈萨克，仍系俄国人民，不归中国管辖”，解决了巴尔鲁克山收回后相关人员的国籍归属问题，属于对等的规定。[62]为了解决因国籍变动而产生的归属不同国家之间人员的民事问题，条约规定：“现议仿照光绪十年塔城办过成案，定于光绪二十年……在塔城会办司牙斯一次……由塔城官员与驻塔领事官会商妥办”。[63]这两条规定均属平等，没有侵犯中国主权。因此可以把该善后条约划归到平等条约里面。

《塔城哈萨克归附条约》的依据是《科塔界约》和《塔尔巴哈台西南界约》，此两界约均是对中国领土主权的侵犯，属于不平等条约。然而处理不平等界约善后事宜的《塔城哈萨克归附条约》中并无侵犯中国主权之处。条款详细规定了哈萨克归属中国或俄国之后的一些事项。投奔中国的哈萨克“共一千八百户人口，应由中国大臣等照例查询管辖，此内多少几户，亦即人随地归，均可免问”；投奔俄国的哈萨克“经分界大臣升、巴，所定俄国所属之地，住有前随中国之哈萨克等，应由俄国照例查询，此内或多或少几户，亦人随地归，均可免问”。即使是司法规定也是相互的，没有引用“治外法权”这一条约特权：“俄国之地及巴尔鲁克山地方，如有中国逃走犯法之人以及盗贼到俄国地方，准俄国官员派兵查拏，交中国之官……若俄国有逃走犯法之人以及盗贼到中国地方，准中国官员派兵查拏，交俄国之官” 。[64]这些规定均是对等条款，没有侵犯中国主权。因此，就该条约本身来讲可以划归到平等条约里面。虽然如果没有《科塔界约》和《塔尔巴哈台西南界约》的不平等划界条款，也就不会有这个善后条约，但是笔者认为不应该把不平等划界条约的性质扩延至其正常的善后条款上，只要善后条款本身没有侵犯中国主权就不应该将其定位为不平等条约。

不过，笔者认为这样的条款与第一种情况下的条款具有不完全相同的特性，由于其解决的是不平等条约的善后事宜，所以在很多方面二者具有不同的影响。

其他类条约泛指一些涉及具体事务的条约，不同于上面所讨论的7个类别。上文所讨论的7大类别条约向为国人所关注，对近代中国影响深远，它们或为重大的战败和约，或为显著的侵权条款，而这里讨论的是一些具体的条款。这些条款相比上文的7大类别条约，主要规定的是一些更为具体的事项。判断这些条约是否平等，一方面适用上文所讨论的总标准，另一方面也出现了一些特殊的情形，需要区别对待。

1、财政援助问题

各国对华财政援助可分为不同的类别，有无偿援助，也有有偿援助； 有强行给予的，也有中国主动要求的。给予援助的条约是否平等，关键在于援助所要求的条件是否侵犯中国主权，而不是援助是否需要偿付；在于援助是否自愿，而不是强迫。

反法西斯联盟国内部为相互帮助而提供的财政援助，一般不涉及侵犯主权的条款。中国在反法西斯联盟成立后，曾先后得到欧美诸国的类似财政援助。1944年的中英《财政援助协定》就是在这种背景下签订的。

反法西斯联盟各国间相互订有财政援助协定，这些援助协定一般是出于共同作战的战略需要而签订的。问题在于，与外国缔结的财政援助协定并不都是发生在反法西斯联盟存在期间，在此之前或之后，中外之间也曾缔结财政援助性质的协定。1948年7月3日的中美《经济援助之协定》签订时二战已经结束，协定不是为了打败日本法西斯，而是“乃在推行一种有力之自助计划，俾在中国境内创造较为稳定之经济情况，并改善其与他国间之商务关系”。[65]协定的第十条款历来为研究者所针砭，被认为是对华的不平等规定。通过该条款，国民政府同意“对于为执行美利坚合众国政府依照本协定在中国所负职责之经济合作特别代表团，予以接待”，代表团“将视为美利坚合众国驻中国大使馆之一部分，俾得享受该大使馆及其同等职员所享受之优例及豁免”。[66]

该协定中的第十条款没有侵犯中国主权。作为一种接受美援的惯例，非惟中国，希腊等国在接受马歇尔计划时也要接受美国方面的相应监督。这种监督在形式上可能会有干涉中国内政的嫌疑，但是监督仅限于美援的使用上，并没有扩展至其他方面。中国可以不接受援助，从而也就可以避免监督，但是国民政府是主动要求美援的，而不是美国非要强行加于中国。协定的目的是为了帮助国民党政府内战，抑制共产主义势力在中国的扩展。[67]对此，学界早已阐述清楚。笔者认为，协定提供的款项被用来做了什么，与协定的性质并无直接的联系。国民党用来打内战，并不影响协定本身的平等性质。

2、贷款问题

这里的贷款问题指的是外国对华贷款或借款，且以国家契约的形式出现。近代的约章中还有大量的非国家契约形式的贷款，将另有专文讨论。

外国对华贷款是否平等，关键在于贷款的附加条件是否干预中国内政，是否侵犯中国主权，而不是贷款利率的高低，回扣的有无。当然贷款的利率高低在某种程度上也是关乎平等的问题，但是这样的“平等”不属于我们所讨论的“条约”平等。把握这样一个标准，才能在形式各异、背景殊同的贷款契约中做出合理、科学的判断。

中俄《四厘借款声明文件》是一个典型侵犯主权的条约，侵权之处不在于借款，而在于为取得借款而附加的条件。1895年清政府派许景澄与俄国银号商董订立《四厘借款合同》，举借俄资。俄国为了取得额外特权，支持本国商人向清政府借款，特地与清政府就借款的担保问题签订了此一具有条约性质的文件。以国家间条约的形式为本国商人的商业借贷行为进行担保，在近代条约史上并不多见。声明文件的第四款规定“因此借款之事，中国声明，无论何国、何故，决不许其办理照看税人等项权利。如中国经允他国此种权利，亦准俄国均沾”。[68]中国当然不愿意把“办理照看税人”的权利让与别国，可是这属于中国的内政，俄国却要中国以条约的形式做出保证，是对中国内政的公然干涉。

在中国抗日战争的最艰难时期，苏联贷与中国2．5亿美元，使得中国可以购买苏联的武器和设备。[69]。这3个条约的平等性与《四厘借款声明文件》相比就容易说明。文件规定了苏联所提供贷款的使用方法与条件，贷款的目的是“以供中华民国政府向苏维埃社会主义共和国联盟购买苏联生产之工业品及设备之用”，贷款的利息是年息三分。[70]这样的条件属于正常的要求，条约并无对中国不平等之处。

同样的道理，中美《五亿美元借款协定》（1942年3月31日）亦属平等性质。美国提供借款的目的是帮助中国的抗战事业，“对华之财政的及经济的援助可以增加中国反抗侵略势力之能力，中国之防御亦具有最大可能之重要性，并呈准总统，授权美国财政部长，以财政的援助畀予中国”。美国贷款的条件是“在战后及战时均宜维持中国一健全及稳定之经济的及财政的关系，并改善全世界之经济的及财政的关系”，这样的模糊条款实际上起不到监督作用，中国对于贷款可以根据自己的需要使用。[71]

3、华工问题

允许外国在华招工的条约是否平等，关键在于条款是否侵犯中国主权。问题或许远比想象的复杂，一个本来平等的招工条款，由于伴随武力胁迫而变得不再平等。华工问题在本质上是一种劳务输出，可能输出的形式与现在意义上的劳工输出存在差别，但其目的与内容基本上没有变化。

是否允许华工出国，属于清政府的内政，以条约的形式对中国的行政事务加以规定，已经侵犯了中国的主权。1860年的中英《续增条约》首开以条约形式允许华工出国的先例，“大清大皇帝允于即日降谕各省督抚大吏，以凡有华民情甘出口，或在英国所属各处，或在外洋别地承工，俱准与英民立约为凭，无论单身或愿携带家属一并赴通商各口，下英国船只，毫无禁阻”。[72]条款的缔结不但具有武力威胁的背景，而且干涉了中国的内政。

还有一点需要注意，即虽然允否华工出国属于中国自身的行政管辖，但判断哪些情况下的条款属于中国的内政并非易事，如果一个条款只是就保护华工以及承工的条件进行规定，而非允许华工出国，那么该条款不是干涉中国内政的条款。分清允许华工出国的条约与保护华工的条约是非常重要的，搞清二者的区别有利于我们建立华工类条约的评判标准。当然，这里所讨论的是单方面规定的条款，互惠情况下的条款应该另当别论。中国与西班牙的《和好贸易条约》第九款虽然也允许华工出国，但却是一个相互的规定，“日斯巴尼亚国商民任便觅致诸色华庶勷执分内工艺，中国官毫无限制禁阻。如中国人觅致日斯巴尼亚国人承工，亦照此办理”。[73]虽然这种相互规定对当时的中国来说并无任何实际意义，但在条文上毕竟是对等的，如果条约的缔结没有武力威胁的因素在内，那么此条款应属于平等性质。

4、条约特权形式下的铁路修建

条约特权形式下的铁路修建，意即通过条约的方式给予外人以修建铁路的允许。借款修路或通过竞标方式引入外国公司修建本国铁路，本来是很正常的现象，但在近代中国特殊的历史环境下，无论是“借款”还是“修路”，往往是各种外力干涉的结果，性质并不单纯。列强希望清政府建造铁路，本是一件有益的事情，但由于提出的方式与时间的特殊性，事情就改变了原来的性质。铁路的修筑与否完全是中国的内政，别国无权干涉。鸦片战争后的清政府对铁路等近代工业革命的产物并无兴趣，采取缔结条约的方式迫使清政府建造铁路，属于对中国内政的干涉。

“争夺路权”是甲午战后帝国主义各国对华侵略的主要手段之一，铁路铺到哪里，各国的侵略势力就扩张到哪里，这已经是学界的共识，而且也为历史事实所证明。但“侵略”与“修路”之间并无必然联系，修路本身并没有不平等的内容，贷款修路也无可横加非议，问题在于路权以及相关管理权的掌握。之所以会有“铁路所及”“侵略即至”等观点的出现，是因为“铁路”与“侵略”在历史的表象中的确联系密切，给人以“路”即“侵略”的印象。作为近代工业科技的产物，铁路并不代表着“侵略”，但在近代中国，铁路背后的政治因素与铁路修建本身到底应该怎么区别，确实让人难以辨别。

主张修路的国家可能有扩张本国势力的想法，并力图通过铁路对中国政局施加影响，但是并非所有的国家都抱有“侵略”的意图，只要路权以及相关的管理权属于中国，条约就应该是平等性质。

5、邮政局聘用外人

近代中国的邮政事业是在海关税务司赫德等的建议下逐渐兴办的，虽然在此以前已经有了传递官方文件的驿站和传递私人信件的“民信局”，但都不属于近代意义上的邮政。赫德把持的中国海关力促清政府创办国家邮局，办理近代邮政，虽然一方面扩大了海关的权利，但客观上毕竟挽回了一些邮政利权。邮政局是在赫德的建议下建立的，而且归其一手经管，因此洋员参与邮政局实际上无法避免。邮政初创，清政府需要精通近代邮政的人员，这样的人员也只能从国外聘请。但邮政毕竟属于一国内政，需不需要聘请外籍人员，聘请哪个国家的人员，清政府无需与外国商议，以条约的形式要求清政府在邮局中聘用外人是对中国内政的干涉。清政府在邮政局中聘用外人需要通过条约的形式给外国以保证，对中国来说不但是一种条约义务，而且是一种侵犯中国内政的不平等条约义务。法国最早以条约的形式取得了清政府聘用外籍邮政人员的特许。在1898年的《滇越路及广州湾等事来往照会》中法国公使提出了聘用外籍人员的要求，“中国国家将来设立总理邮政局专派大臣之时，拟聘外员相助，所请外国官员，声明愿照法国国家请嘱之意酌办”，总理衙门竟然复照表示“既以坚固友谊为言，可允照办”。[74]法国取得对清政府邮政干预的特许，照会严重侵犯中国主权。

6、庚子赔款文件的性质判定

首先需要明确一点：庚子赔款是不平等条约的产物，任何一个要求中国偿还庚子赔款的文件都是不平等的文件。之所以把要求偿还庚子赔款的文件一体视为不平等性质，主要是基于这样一种考虑：此类文件在理论上属于对既有不平等条约权利的继续或具体化，这决定了它的不平等性质。但是各国退还庚子赔款文件的性质则不能一概而论，还需要结合各方面的情况综合判断。

各国退还庚子赔款的用途及其对条约性质的影响。退还的庚款一般是用来发展中国与退还庚款国之间的文化交流事业，也有用于建筑中国铁路（如中英庚款）等其他用途的，但基本上都有发展教育事业的规定。规定庚子赔款用途的条约是否平等，关键在于条约是否侵犯了中国主权，或是否对中国构成了新的不平等。[75]1924年的美国《第二次退还庚子赔款换文》可以作为一个案例，用以分析该问题。

中国驻美公使在复美国国务卿的照会中表示“贵国政府一九○八年第一次退款，使中国政府得将每年退还之赔款用于教育之目的。此项试验之结果已使中国政府信认，在此方面所采取之步骤殊为明智… …近年中国对科学教育之需要渐形迫切，中国政府现建议，将贵国政府慷慨提供之基金用于教育及文化之目的，特别重视科学上之需要”。[76]这个换文是否平等，取决于怎么看待换文所提及的“庚款办学”。笔者认为，庚款办学毕竟没有侵犯中国主权，美国亦无武力威胁的成分在内，构不成对中国的不平等。崔志海在谈到这个问题时曾指出：“庚款兴学虽然如许多学者指出的那样，是为美国利益服务的，不完全是一次慈善举动，但同时我们很难说退款兴学在当时损害了中国的国家利益和主权。相反，其对中国国家的发展和社会进步所起的积极作用，却是一个有目共睹的事实”，对美国的庚款兴学“作道德评价是有失偏颇的”。[77]此外，国内还有其他学者对庚款兴学给予积极评价。

除美国外，日本、英国、法国等国家亦提出了庚款办学的提议。如何客观评价各国的庚款办学，《近代史研究》2000年第3期一篇评论性文章中提出了比较客观的意见。文章首先明确各国放弃和“退还”的庚款的所有权属于中国，“属中国国家财产”，中国虽然拥有“退还”庚款的所有权但“不享有完全的使用权、管理权，即不能充分行使用款自主权”。强调，“使用权、管理权与所有权是互相联系但性质不同的概念；使用权、管理权与所有权分离是人间常事。其中，有主动作出的，有被动或被迫而为的，其后果不一；相对而言。所有权总是第一位的，两者不应等量齐观”。在评价各国对庚款所提出的附加条件上， “外国政府放弃和‘退还’庚款的政策，大都从属于并服务于其对华战略目标，旨在远期，也可说这是把原属中国的财产用作对中国的战略投资。所以，比较明智的外国政府为此提出的附加条件都有明显的限度，将该款用于中国的文化教育和实业，不得用作军政费用，便是这样的限度。在本背离其战略目标的前提下，力求兼利双方，是合乎逻辑的，也可说这是西方列强在中国民族解放运动日益高涨的历史条件下，重新调整其对华战略与策略的结果。因此，在这方面中外双方并非处处冲突，事事对立”。[78]

美国等国把庚子赔款“退还”中国，是把“退还”款项的所有权交还中国，但一般都附加了条件，用以监督中国政府对款项的使用，在性质上这种监督是否构成对中国内政的干涉，不能一概而论。首先，各国已经获得庚子赔款，在法理上各国拥有庚子款项的所有权，随着和平主义思潮的兴起以及国际社会对战争的谴责，各国怀着不同的目的表示愿意“退还”庚款，这是我们考虑问题时必须注意的；其次，这种监督限于“退还”庚款的使用，而不涉及其他；再次，监督委员会的管理权隶属于中国政府，外人只是参与其中。基于此，笔者认为这种监督没有对中国形成新的不平等。当然，如果监督的条款超出了庚款使用的范围，从而对中国内政构成了一种干涉，那么条约就是一个不平等条约。

余 论

依据前文所探讨的标准，笔者认为，中国近代总共订立有736个条约。[79]其中，不平等条约343个，占条约总数的47%。近代与中国订立不平等条约国家总共有23个，它们是美国、法国、英国、日本、俄国、德国、奥地利、比利时、西班牙、意大利、荷兰、瑞士、尼泊尔、丹麦、葡萄牙、瑞挪共同体、瑞典、秘鲁、墨西哥、刚果、挪威、巴西，卢森堡。按签订不平等条约的数量多少排列，依次是：日本，77个；俄国，61个；英国，45个；法国，29个；德国，24个；美国，13个；意大利，9个；葡萄牙，7个；比利时，6个；奥地利，3个；丹麦，3个；西班牙，2个；瑞典，2个；秘鲁，2个；荷兰，1个；瑞士，1个；尼泊尔，1个；瑞挪共同体，1个；墨西哥，1个；巴西，1个；刚果，1个；挪威，1个。另外，还订有52个多边不平等条约，几个主要侵华国都赫然在列。

按条约类别划分，在343个不平等条约中，通商贸易、租界与政治综合类占据了所有不平等条约数量的2/3。

近代中国不平等条约数量类别统计一览表

类别

个数

类别

个数

政治综合类

57

电报电信类

9

通商贸易类

100

工程类

6

租界类

59

矿业企业类

11

司法类

14

劳务侨务类

2

军事类

18

民政类

2

传教类

8

铁路类

24

边界类

19

邮政类

5

财政金融类

1

庚款专项

8

注：本文把财政金融、电报电信、工程、矿业企业、劳务侨务、民政、铁路、邮政、庚款专项通称为其他类。

近代中国的不平等条约国有23个，而不是以往所认为的19个。有学者认为，1898年中国与刚果签订的《天津专章》并没有发生作用，其时的刚果已经为比利时国王所私有，因此刚果不能作为中国的不平等条约国。这个问题还需要再行考虑。刚果是否属于近代中国的不平等条约国，取决于刚果是否与中国订立过不平等条约，这里面包含有两层含义：一是刚果是否具有缔结条约的资格，即刚果是否是一个国际法主体；二是刚果与中国订立的条约是否是不平等条约。问题的关键在于刚果是否具有独立的缔约资格。

1885年 8月1日，比利时国王利奥波德通知列强，正式宣布刚果自由邦成立。刚果自由邦是国际协议的产物，虽然它的主权受到相应限制，但仍然是一个独立的国际法主体。《柏林会议关于非洲的总议定书》就是确立刚果自由邦国际法主体地位的国际协议。问题在于如何看待比利时国王兼任刚果自由邦最高统治者这样一个事实。刚果自由邦与比利时的关系是由于共同一个国王而联系在一起的，有国际法学者认为这是一个复合国际人格者，属于“身合国”。“身合国不是一个国际人格者，并且在任何一点上都不能被视为一个国际人格者，而其中的两个主权成员国则仍然各自是国际人格者。在理论上，它们之间甚至可以彼此作战。如果像有时所发生的情形那样，它们是由同一个人充任外交使节，这个人就同时是两个国家的使节，而不是身合国的使节”，作者特别指出“英国和汉诺威于1714年至1837年，荷兰和卢森堡于1815年至1890年，比利时和前刚果自由邦于1885年至1908年，都曾经成立身合国”。[80]

鉴于上面的分析，可以肯定刚果自由邦是近代中国的不平等条约国。由于刚果自由邦与当时的清政府交往甚少，而且条约签订不久即为比利时所合并，所以该约的确没有起到什么作用。但条约毕竟经过双方政府的签署，在双方宣布废除以前，条约的各项条款规定都是有效的。

此外，还有3个不平等条约国需要加以说明：一、虽然与尼泊尔签订不平等条约的是西藏地方政府，但该约已经得到清政府承认，仍然是清政府的对外条约，这与汪伪政权、伪满洲国签订的条约具有本质的不同；二、瑞挪共同体是一个国际法主体，与中国订立的条约是以瑞挪共同体的名义订立的，后来瑞典与挪威的分立并不影响历史上曾存在一个“瑞典－挪威”国家，这个国家虽然消失了，但仍是中国的不平等条约国；三、卢森堡对华不平等条约是1928年的中比《友好通商条约》，由比利时代表卢森堡签订。卢森堡可以享受该约尚未废除的领事裁判权。

〔作者侯中军，中国社会科学院近代史研究所助理研究员。北京 100006〕

（责任编辑：李红岩 雷家琼）

﹡王建朗研究员对本文的写作倾注了大量心血，非感谢二字所能表达。匿名评审人对论文修改提出了宝贵意见，特此致谢。

[①] 虽然不平等条约的标准与数目是不平等条约研究的一个基础性问题，但目前专门探讨不平等条约标准与数量的论文非常少。目前可以见到的论文主要有张振鹍：《论不平等条约——兼析》，《近代史研究》1993年第2期；《再说“二十一条”不是条约》，《近代史研究》2000年第1期；高放：《近现代中国不平等条约的来龙去脉》，《南京社会科学》1999年第2期。王建朗研究员的专著《中国废除不平等条约的历程》一书多处讨论了不平等条约的标准问题，但国内类似的专著非常少，对于这样一个基础性问题，目前的研究过于单薄。

笔者未见到台湾学界专门探讨不平等条约标准与数目的专著及论文。台湾学者在论述不平等条约问题的其它方面时曾间接涉及到不平等条约的标准问题，但论述不够集中、明确，也未提出不平等条约的数目问题。关系比较密切的研究当属钱泰：《中国不平等条约之缘起及其废除之经过》，台北：“国防研究院”，1961年。

限于笔者掌握的语种及精力，未能见到国外专门研究近代中国不平等条约标准与数目的论文及专著。但在条约体系以及条约特权方面，国外的研究获得了一定程度的进展，代表作有：T.Z.Tyau, The legal obligation arising out of treaty relations between China and other states，Shanghai：Commercial Press,1917;John K.Fairbank,Synarchy under the Treaties,Chinese Thought and Institutions,Chicag University of Chicago Press,1957; Peter Wesley-Smith,Unequal treaty, 1898­-1997 : China, Great Britain and Hong Kong’s new territories,Hong Kong : Oxford University Press, 1980; Rodney Gilbert, The Unequal Treaties : China and the Foreigner, London : John Murray, 1929; J.Darroch,China，the Foreign Powers and the “Unequal”Treaties,Shanghai: Presbyterian Mission Press, 1927; Wang Dong, China’s Unequal Treaties:Narrating National History ,Lanham : Lexington Books, 2005.

[②] 不平等条约是一个法学的概念，然而更多的具有政治性质，不论过去或现在，不平等条约都是存在的，王铁崖先生早就指出这一点，“不平等条约曾经被批评为一个太过模糊的概念而且被视为属于政治的性质而不属于法律的性质。然而不可否认，在国家实践中，不平等条约是存在的”，从格劳修斯写作《战争与和平法》起，不平等条约就已经出现在各种经典国际法著作中。参见王铁崖：《中国国际法历史与当代》，邓正来编：《王铁崖文选》，北京：中国政法大学出版社，1993年，第392-393页。

[③] 我们所谈论的不平等条约，并不是指条约所有的条款都是不平等的，当然，在近代中国的条款中也有这样的条约，但一般说来，大部分是指其中一项或几项条款侵犯了中国主权。甚至有的条约并无不对等条款，但由于系武力威胁下的产物，亦属于不平等条约。不平等条约性质判断，不宜于量化，有一条就足可判定。在研究不平等条约的其他领域就不适用于这项标准，特别是在研究条约的影响及其谈判过程方面，否则，体现不出条约背后的丰富内涵及外交上的纵横回旋。由于条款侵权程度与性质不同，在研究条约的影响时就需要区别对待了。

[④] 在《中外旧约章汇编》所收录的文件中，有相当一部分章程与合同不具有条约性质，鉴于其订立一方的国家背景，可以把其划为准条约一类。

[⑤] 关于条约概念的讨论详见侯中军：《不平等条约研究的若干理论问题之一——条约概念与近代中国的实践》，《人文杂志》2006年第6期。

[⑥] 张建华：《晚清中国人的国际法知识与国家平等观念——中国不平等条约概念的起源研究》，博士学位论文，北京大学历史系，2003年，第103页。

[⑦] 关于不平等概念的论述,详见侯中军：《不平等概念与近代中国的不平等条约》，《中国社会科学院研究生院学报》2006年第2期。

[⑧] 以纯粹的军事眼光来看，也曾有中国取得局部军事胜利的实例，比如中法战争。在中法战争中，清军在军事上并不是毫无起色，因此不能简单认为中法战争后的《越南条款》也是战败的产物，但该条款仍为一个不平等条约。直接因战争签订的条约毕竟是很少的一部分，更多的是依附于其上的相关条约，也可以说是间接武力背景下的条约。虽然结束战争的条约是所有条约中最具影响力的组成部分，但这种影响需要通过一系列衍生条约才能真正体现出来。

[⑨] 何国最早在中国划定势力范围，学界目前仍有不同意见。一般认为，1897年法国要求清政府不把海南岛割让与他国是列强在中国最早建立的势力范围。但近年有研究者指出，第一次鸦片战争后英国向清政府要求不割让舟山岛的条约是最早确立“势力范围”的文件。见王开玺：《英军退还舟山与列强在华划分势力范围》，《史学月刊》2003年7期。

[⑩] 周鲠生：《国际法》下册，北京：商务印书馆，1976年，第456页。

[11] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，北京：三联书店，1957，第54页。

[12] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第107页。

[13] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，北京：三联书店，1959年，第1374页。

[14]这里指的是原条约本身是不平等的文件，但是通过谈判或别的方式，中国方面废除了原条约中的部分甚或绝大部分不平等的规定，但是在新缔结的协议中仍然有不平等条款。这样的条约在近代史上为数不少，保留不平等条款程度也轻重不同。是应该根据条约的保留程度而决定文件的平等与否？还是把所有具有保留条款的条约一体视为不平等条约呢？笔者认为后者更具说服力。更详细的讨论，请见侯中军：《不平等概念与近代中国的不平等条约》，《中国社会科学院研究生院学报》2006年第2期。

[15] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，北京：三联书店，1962年，第799—800页。

[16] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第803页。

[17] 南京国民政府与列强谈判关税自主问题时，列强要求裁撤厘金与关税自主问题挂钩。详细过程参见王建朗：《中国废除不平等条约的历程》，南昌：江西人民出版社，2000年，第四章第二节。

[18] 王建朗：《中国废除不平等条约的历程》，第164—165页。

[19] 请把注释加上

[20] 詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，第一卷第二分册，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第9页。

[21] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第154页。

[22] 詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，第一卷第二分册，第32－33页。

[23] 详细情况参见詹宁斯、瓦茨修订，王铁崖等译：《奥本海国际法》，第一卷第二分册，第33页。

[24] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第316页。

[25] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第229页。

[26] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第81—82页。

[27] 这里并不是第一次提出永租地契问题，在之前收回租界的文件中曾经提到过该问题。在这里进行讨论主要是为了对问题进行说明。

[28] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第607页。

[29] 王建朗：《中国废除不平等条约的历程》，第223页。

[30] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第1006页。

[31] 威罗贝著，王绍坊译：《外人在华特权和利益》，第314页。

[32] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册 ，第318页。

[33] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第109页。

[34] 见丁名楠、张振鹍等：《帝国主义侵华史》第2卷，人民出版社1986年版，第164—165页。

[35] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第771页。

[36] 王建朗研究员分析了出现这种状况的原因：“由于工部局坚持法警问题事关租界的行政权力，在整个租界问题未获解决的情况下，中国方面自是无法将这一问题彻底解决”。见王建朗：《中国废除不平等条约的历程》，第287页。

[37] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第224—225页。

[38] 义和团运动时，各国在使馆区以及北京至山海关铁路沿线驻军；俄国在东三省驻军。第一次世界大战时日本借对德宣战为名，在胶东半岛驻军。此外日本在满洲的驻军也一直未见司法管辖问题的文件。

[39] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1273页。

[40] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1274页。

[41]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第一卷第二分册，第583页。

[42]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第一卷第二分册，第584页。

[43]王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1322页。

[44] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第611页。

[45] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第884页。

[46]《郭泰琪为引咎辞职致汪精卫电》，1932年4月，中国第二历史档案馆编：《中华民国史档案资料汇编》，第五辑第一编外交（二），南京：江苏古籍出版社，1994年，第735页。

[47] 《新疆省长兼署督军杨增新致中央电》，1921年7月15日，薛衔天、黄纪莲等编：《中苏国家关系史资料汇编1917—1924》，北京：中国社会科学出版社，1993年，第511页。

[48] 关于史迪威事件的详细分析，请参见石源华：《中华民国外交史》，上海：上海人民出版社，1994年，第599—606页。

[49] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第226页。

[50] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第335页。

[51] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第862—863页。

[52] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第863页。

[53]威罗贝著，王绍坊译：《外人在华特权和利益》，第430页。

[54] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第187—188页。

[55] 威罗贝著，王绍坊译：《外人在华特权和利益》，第432页。

[56] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第535－536页。

[57] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第995页。

[58] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第85页。

[59] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第408页。

[60] 见下文对该文据的分析。

[61] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第二册，第433页。

[62] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第573－574页。

[63] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第574页。

[64] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第461页。

[65] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1615页。

[66] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1621页。

[67] 《经济援助之协定》是美国政府为了实施《援华法》而与国民政府签订的。关于援华法出台的详细背景，请参阅陶文钊：《中美关系史》第八章第三节中的相关论述，重庆：重庆出版社，1993年。

[68] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第630页。

[69]贷款以三个借款条约的形式分批给予，这三个条约分别是：《关于使用五千万美元贷款之协定》，1938年3月1日于莫斯科、《关于使用五千万美元贷款之协定》，1938年7月1日于莫斯科、《关于使用一亿五千万美元贷款之条约》，1939年6月30日于莫斯科。

[70] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1115页。

[71] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第1246页。

[72] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第145页。

[73] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第220页。

[74] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第一册，第744—745页。

[75] 国内学界对退还庚子赔款发展教育文化事业，起初一般持批评态度，认为是对中国的文化侵略。随着研究的深入，已有学者对庚款办学给予了客观积极的评价。崔志海《关于美国第一次退还部分庚子赔款的几个问题》一文是作者见到的近年来庚款研究的代表文章之一，此外，葛夫平《法国退还庚款用途的再考察》一文也对法国退还庚款的用途给予了更多的积极评价。文见中国社会科学院近代史研究所编：《中国社会科学院近代史研究所青年学术论坛》2003年卷，北京：社会科学文献出版社，2005年。

[76] 王铁崖编：《中外旧约章汇编》，第三册，第457页。

[77] 崔志海：《关于美国第一次退还部分庚款的几个问题》，中国社会科学院近代史研究所编：《中国社会科学院近代史研究所青年学术论坛》2003年卷，第333页。

[78] 石楠：《历史研究应以求实存真为要务——〈庚款“退款”及其管理和利用〉评议》，《近代史研究》，2000年第3期，第57页。

[79] 王铁崖编撰《中外旧约章汇编》是迄今为止收录最为完备的约章汇编，本文有关数目的讨论是在该汇编的基础上进行的。可能会有个别约章为该汇编所遗漏，发掘和补遗将是另一个值得研究的课题。

[80]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》，第一卷第一分册，第161页。

《历史研究》2009年第1期