我院民一庭员额法官韩亚光撰写的《大数据杀熟的法律问题分析——从法院审判的视角》刊登于2021年第7期《人民法院信息化工作通讯》。

大数据杀熟的法律问题分析

——从法院审判的视角

日前，浙江省绍兴市柯桥区人民法院一份判令上海某商务有限公司“退一赔三”的民事判决再一次把大数据杀熟推到了舆论的风口浪尖。在该案中，柯桥法院认定某公司对用户数据的采集和使用不当，构成消费欺诈。该判决可被视为当下保障信息安全众多“组合拳”中的一式，同时也宣示了人民法院对待包括大数据杀熟在内的网络数据安全问题的态度。

由于幅员辽阔、人口众多，我国互联网用户所创造的海量数据让各大网络平台受益匪浅。一方面，通过对大数据的分析，平台可以向用户精准推介更具个性化的产品和服务，提高使用体验和平台黏性。另一方面，部分平台“无序扩张”，非法采集和滥用用户数据，也形成了包括大数据杀熟在内的一系列新的权利侵害模式。

结合既有案例，从司法审判的视角来看，大数据杀熟所涉及的法律问题主要有以下几点：

PART-1

行为隐蔽取证难

由于平台提供的是“点对点”服务，处于“信息茧房”中的用户，往往很难意识到自己被“宰”；即使有所察觉，在其想要取证时，也会遭遇“手机在手，数据没有”的窘境。虽然《电子商务法》第24条规定了电子商务经营者收到用户信息查询申请的，应当在核实身份后及时提供查询服务。但在实践中，各方对个人数据的界定尚存在争议，而对相关数据的调取则更是难如登天。

此外，《电子商务法》第18条还规定“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”因此，用户是否有权选择不针对其个人信息的推介，也是判定是否构成大数据杀熟的重要条件。而在现实中，真正能提供此类选项的平台少之又少。

在某公司案例中，柯桥法院判令该公司需提供用户在不同意现有服务协议和隐私政策条件下仍可继续使用的选项，或者修订相关协议，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容，且修订版本需经法院审定同意。该判决无疑是一次大胆的尝试，而未来的审判和执行如何衔接则更加令人期待。

PART-2

数据安全保障难

很多人可能都有过这样的体验，当你在电话或社交平台中提到某种商品后，再使用某些购物平台时就会“恰好”看到此类商品的推介。

当今的手机终端和互联网平台早已脱离了单纯的工具属性，而更像是个人数据的采集器和“蓄水池”。《民法典》第1035条规定“处理个人信息的,应当遵循合法、正当、必要原则,不得过度处理”。但大量的网络平台在客观上都存在着对用户数据进行非必要采集甚至是非法采集的情形。因此，如果数据安全的“堤坝”不能及时构建，那么数据滥用的“洪水”将滔滔不绝，而敏感数据的滥用或泄露甚至会危害国家安全。

PART-3

主体多样担责难

大数据杀熟是通过对用户数据进行分析，对不同的用户采取差异化定价的销售模式。此时，产品定价权既可能在销售端，也可能在平台，亦或二者都有。因此，大数据杀熟的侵权主体呈现出多样性特点。

虽然对侵权行为的救济以损失填平为原则，但《消费者权益保护法》第55条规定的三倍赔偿则是一个例外。由于网络平台既有经营属性也有中介属性，因此当用户通过平台购买产品时，平台是否是适格的经营者，是否能对其适用三倍罚则，就成了一个有争议的法律问题。在某公司案例中，柯桥法院将携程公司认定为经营者并构成消费欺诈，对其适用三倍罚则，可以看做是一种积极的突破。

PART-4

地位失衡维权难

在大数据杀熟的维权过程中，用户首先要面对来自互联网巨头的法律部门的挑战，陷入复杂的法律拉锯战。同时，由于部分平台已具有一定的垄断属性，用户还可能还会面临来自平台的“制裁”（包括但不限于封号、限流、删帖、下架、禁言等），而这些都在无形中增加了维权的成本。

因此，司法机关应联合有关部门探索该领域的公益诉讼制度和用户权益保障机制，切实维护广大且不特定的互联网用户的数据权益。

原标题：《法学研究 | 大数据杀熟的法律问题分析——从法院审判的视角》