单位｜恒都律师事务所 资本市场事业部

作者｜反垄断专业组 王珊

前言：为顺应国际经济发展的客观趋势，“一带一路”和国际产能战略合作在我国改革开放的政策背景下不断被推行，因而对外直接投资管理的简政放权就成了国家外汇管理局及其分支局（以下简称“外汇局”），为满足境内企业国际化发展和境外资产配置的内在需求。尤其值得提出的是，近几年外汇局及相关职能部门对内保外贷规制的逐渐放宽。

一、什么是内保外贷？

“内保”即境内担保，“外贷”可以简单理解为境外贷款或境外融资。根据外汇局发布的汇发［2014］29号文，按照担保当事各方的注册地划分，内保外贷是跨境担保中的一种形式，指担保人注册地在境内，债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。通俗来讲，就是由境内的主体为境外的借款人做担保，一旦境外的借款人无法偿还国外的债务，那么境内的担保人就要履行担保义务，将资金汇出境外用于向海外的贷款人偿还这笔境外债务。也正是因为内保外贷业务中一旦保函履约会发生实际的资金出境，外汇局必须对内保外贷业务进行管理。担保人办理内保外贷业务，在遵守国家法律法规、行业主管部门规定及外汇管理规定的前提下，可自行签订内保外贷合同。常见形式如下图所示：

跨境担保，指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。外汇局负责规范跨境担保产生的各类国际收支交易。

二、相关政策规定解析

2014年5月19日，外汇局出台了《关于发布的通知》（汇发[2014]29号），其中包括《跨境担保外汇管理规定》及《跨境担保外汇管理操作指引》两项新规，于2014年6月1日生效，取代了原有的一系列有关对外担保的规定，包括外管局于2010年7月30日发布的《关于境内机构对外担保管理问题的通知》（汇发［2010］39号）。

银行业金融机构

非银行业金融机构

非金融机构

内保外贷

审批要求

按照行业主管部门规定，具有相应担保业务经营资格

不适用

可自行签约

登记要求

向资本项目信息系统报送数据

15个工作日内办理内保外贷签约登记手续

资金用途

1、仅用于债务人正常经营范围内的相关支出。

2、原则上不得直接或间接调回境内使用。（汇发［2017］3号文已放开）

3、用于直接或间接获得对境外其他机构的股权或债权时，该投资行为应符合国内相关部门有关境外投资的规定。

4、被担保的债务为境外机构衍生交易项下支付义务时，债务人从事衍生交易应当以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过股东适当授权。

注销登记

向资本项目信息系统报送数据

15个工作日内办理内保外贷签约登记手续

发生担保履约

自行办理

凭登记文件在银行直接办理

成为对外债权人的境内担保人或反担保人应办理对外债权登记

2017年1月26日发布了《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）（以下简称“3号文”）

3号文突破了2014年《国家外汇管理局关于发布的通知》（汇发[2014]29号）（以下简称“29号文”）明令禁止内保外贷业务项下的资金直接或间接调回境内使用的限制，明确允许境外债务人通过向境内进行放贷、股权投资等方式将内保外贷项下资金直接或间接调回境内使用，银行发生内保外贷担保履约的，相关结售汇纳入银行自身结售汇管理。

在此之前，为了规避29号文的限制，实务中，对于境外子公司向境外银行申请贷款或境外发行债券的交易，境内母公司往往采取提供维好、流动性支持、股权收购承诺等非“担保”的增信方式，并通过贸易、投资等形式最终实现境外融资资金的回流。因此，3号文的出台对于内保外贷业务而言应构成一大利好。

2017年1月13日中国人民银行发布的《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号）中，大幅降低了金融机构办理的内保外贷额度的占用，由原先的100%调整至20%，金融机构向客户提供的内保外贷按20%纳入跨境融资风险加权余额计算。

三、内保外贷的机遇与风险

（一）内保外贷业务创造的机遇

第一，跨境“增信”。可以帮助国内企业走向国际市场，使其境外分公司获得海外融资。首先，由于境外新设公司成立之初，尚未开展业务，现金流不足，亦难以从国外银行获得融资，故需要境内母公司的资金流动支持。而境内中资企业的主要合作银行一般又都在国内（除非是大型跨国公司），因而，可以通过“国内企业-国内银行-国外银行-国外企业”的模式建立信用链条，最终达到为境外公司获得融资支持的目的。其次，通过备用信用证[1]模式在海外发债，其债项评级很可能被视同为该备用信用证开立银行的评级，能够降低发债融资成本。当然融资性担保本身占用银行的资本，在没有保证金的情况下，银行也会收取高额的费用。

第二，实现资金或资产的“间接出境”。在ODI[2]受阻，有钱出不去的情况下，国内企业用国内的资产或者存款在银行获得授信，通过境内银行开立保函至境外银行，由境外银行将资金输送给境外企业，以此达到间接出境的目的。

第三，内保外贷因贷款主体在境外，对境内银行来讲仅仅是一笔表外的或有负债，还能够一定程度上规避境内贷款规模，贷款用途等问题。

第四，由于境内外资金成本存在差异，使得跨境担保也经常被用于跨市场的资金套利业务。通过银行保函，从海外获得低成本的融资。

（二）内保外贷业务产生的风险

内保外贷作为或有债务，一旦发生履约会导致实际的资金流出，对我国国际收支及人民币汇率的稳定性产生影响，如管理不慎还可能演变为资金外套或资产转移的通道。

第一，主体资格合法性审核不到位。根据现行规定，境内投资者应在有关境外投资主管部门办理境外投资审批或备案，而后在外汇局办理境外投资外汇登记，即为合法设立的境外主题。但很多银行仅审核境外机构是否在境外当地注册，对企业的股东或实际控制人情况不做任何尽职调查，特别是在境内申请人存入足额保证金或取得银行授信的情况下，会毫无顾忌地出具担保。因而容易增加此类企业资本外逃的风险。

第二，对被担保人的还款能力缺乏实质审查。对被担保人，即第一还款人现金流状况的审核较为宽松，使得一些财务状况不佳的境外企业也被纳入担保对象，导致履约有所增加。

第三，担保履约后境外债权登记和管理未落实，存在境内资金外流的风险。

第四，融资性担保的主债务资金用途难以得到有效监控。

第五，在担保币种及主债务币种均是人民币的情况下，一些银行和企业并未执行外汇局的跨境担保外汇管理政策，人民银行亦未就跨境担保制定专门的管理规定，使得一些不能办理的外汇形式跨境担保转而通过人民币跨境担保方式操作，本外币跨境担保政策不协调，导致了监管套利行为，进而干扰了我国对全口径跨境担保风险的管控。

四、改革建议

跨境担保外汇管理目标在于服务实体经济、支持合法合规涉外经济交易、防范通过跨境担保途径实现套汇套利和资产转移等行为，及跨境担保恶意履约导致的异常跨境资金流动对我国国际收支平衡和人民币汇率稳定的影响。具体措施可表现为：

第一，按照穿透式管理的要求，核实被担保人的实际控制人情况，加强对被担保人主体资格合法性审查。对于实际控制人在境内，却未办理境外投资外汇登记的担保行为，一律不予办理。

第二，审核被担保人财务状况是否具有充足现金流以覆盖债务本息，或履行非融资交易的能力。

第三，对发生担保履约的担保人进行重点核查，对于因未切实履行审核职责导致担保履约发生的，从严查处。

第四，明确履约后反担保人办理对外债权登记的责任。

第五，明确跨境担保不得办理的业务，也不得通过境外放款渠道绕道办理，避免监管套利。

第六，将主债务币种与担保币种均为人民币形式的跨境担保纳入跨境外汇担保管理规定，分账核算，参照离岸业务管理办法纳入内保外贷或外保内贷的管理范围。

参考文献：

1、解码跨境担保外汇管理，胥良，《中国外汇》2016年5月1日

2、一文读懂内保外贷业务（附新政下的业务机遇与展望），法询精品课程

3、外汇管理新政策——解读《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》，王湘红、贺园丁、冯天民，中论观点

4、内保外贷、外保内贷业务模式及风险审查要点，CITIC法律

[1]备用信用证（STANDBY LETTER OF CREDIT）又称担保信用证，是指不以清偿商品交易的价款为目的，而以贷款融资，或担保债务偿还为目的所开立的信用证。开证行保证在开证申请人未能履行其应履行的义务时，受益人只要凭备用信用证的规定向开证行开具汇票，并随附开证申请人未履行义务的声明或证明文件，即可得到开证行的偿付。备用信用证只适用《跟单信用证统一惯例》（500号）的部分条款，现在为UCP600部分条款。

[2]ODI，（overseas direct investment）：对外直接投资，是指我国企业、团体在国外及港澳台地区以现金、实物、无形资产等方式投资，并以控制国（境）外企业的经营管理权为核心的经济活动。