组织形式的变更背后意味着相应议事规则的变更，鉴于目前外商投资企业中合资形式较多，且《外资企业法》对企业治理机构并无过多规定，因此本文主要对比《中外合资经营企业法》与《公司法》针对有限责任公司治理规定的区别。

一股东

1.股东类型

《中外合资经营企业法》规定允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业，该规定未明确中国自然人是否能够直接设立合营企业。尽管有些地方登记机关已经允许自然人直接成为股东，或者自然人通过设立一人有限公司的方式间接参与设立，但是从法律层面仍然没有明确的规定。

《外商投资法实施条例》明确外商投资法第二条第二款第一项、第三项所称其他投资者，包括中国的自然人在内，至此从法律层面明确了中国自然人可以直接参与设立外商投资企业。

2.股东会是否是最高权力机构

《中外合资经营企业法》规定董事会是最高权力机构，因此在该法律条文中并未出现股东会或股东的描述，依据《公司法》规定，有限责任公司中股东会是最高权力机构。

由于《中外合资经营企业法》的制定早于《公司法》，其立法理念源于“股东共同经营”而非按照三会一层的理念建立现代的企业治理架构。董事会作为最高权力机构存在的最大问题是董事会缺乏独立性，按照《公司法》的架构，董事会应当对公司经营层面决策，而非对所有事项进行决策。涉及股东之间纠纷的，还应当由股东之间进行协商解决，而不是全部放在董事会层面。另外，董事会人数有限针对特定事项进行决策时，不能最大限度的体现资本多数决的原则，导致不公平的事项出现。

3.外资比例

《中外合资经营企业法》规定，在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。依据现行法律，除负面清单特别规定外，对投资比例没有要求。

4.股权对外转让

《中外合资经营企业法实施条例》规定，合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。违反上述规定的，其转让无效。

根据公司法司法解释结合九民会议纪要，在公司法背景下，侵犯其他股东优先购买权并不必然无效，既要保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益。老股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下。另外，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任，如果简单认定为无效则损害了受让人要求承担违约责任的权利。

二董事会

1.不再是最高权力机构决策事项发生变化

董事会不再决定企业的一切重大问题，而是依据《公司法》以及公司章程的规定，对相关事项作出决策。

2.组成

《中外合资经营企业法》规定董事会成员不得少于3人，名额分配参照出资比例协商确定。《公司法》规定有限责任公司设立董事会，成员为3至13人，并且可以设1名执行董事不舍董事会。非职工董事由股东会选举产生，在实践中各方股东均会安排董事人选，但不是委派，董事需要经过董事会的选举程序才能确认。

任期由之前的4年变更为每届不得超过3年。

3.董事长

《中外合资经营企业法》规定董事长是企业的法定代表人，依据《公司法》董事长或总经理均可以是公司法定代表人。

之前规定，中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。按照现行规定，董事长副董事长并无此限制。

三监事会

《中外合资经营企业法》对监事会事项并未明确规定，通常已经参照公司法设立。

四利润分配

《中外合资经营企业法》规定应当按照出资比例分配，《公司法》允许股东自行约定利润分配的比例和方式。

五清算

《公司法》规定的解散事由包括：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依法予以解散。

《中外合资经营企业法》在制定时，解散需要经过审批，因此在事由方面规定较为宽泛，包括：合营期限届满；企业发生严重亏损，无力继续经营；合营一方不履行合营企业协议、合同、章程规定的义务，致使企业无法继续经营；因自然灾害、战争等不可抗力遭受严重损失，无法继续经营；合营企业未达到其经营目的，同时又无发展前途；合营企业合同、章程所规定的其他解散原因已经出现。

另外，在自行清算时，之前清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任，依据公司法清算组成员由股东组成。

六可能面临的问题

1.议事规则的调整

议事规则面临重新调整，各方出于自身利益考虑不太愿意进行调整，需要综合考虑以下因素：

（1）重大决策事项放在股东会，各方表决权力跟董事会层面发生不一致。

（2）董事长已不再是唯一的法定代表人，总经理也可担任法定代表人。

2.公司僵局

尽管议事规则会发生变化，并非完全颠覆，但如果因为其他因素干扰可能达不成一致意见，那么针对此事项达不成一致意见是否会构成公司僵局。

依据公司法解释二，公司僵局有一个基本要素即公司经营管理发生严重困难。《外商投资法实施条例》自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。依据该规定，不调整组织形式、组织机构的后果并非不能经营，而是不予办理其申请的其他登记事项。依据《公司登记管理条例》名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称发生变化是应当进行变更登记否则可能面临行政处罚。如果不调整组织形式、组织机构的话并不会直接造成公司经营管理发生严重困难的后果，进而无法通过现有公司僵局的处理方式予以解决。

3.合营合同的效力

《外商投资法实施条例》规定，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合营、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。依据该规定，合营合同在特定领域还继续有效。而组织形式变更后，公司章程也许要进行变化，因此在制定相应条款时候应当特别关注该等内容是否与合营合同相冲突，或者在章程中也应当明确，章程和合营合同不一致，应当以何为准。

本文作者：朱丹，文丰所主任，英国杜伦大学法律硕士。

河南省优秀律师，担任郑州市律协第六届理事会常务理事、河南省财政厅PPP项目推介专家（法律类）、河南省经济法学研究会副会长、河南省法学会商法学研究会副秘书长、河南省法学会破产法学研究会常务理事、河南大学硕士研究生指导教师。

专业领域：国有企业监管法律事务、投融资法律事务、涉外法律事务。

主要业绩：

常年顾问：先后为河南国有资产经营有限公司、郑州投资控股有限公司、中海地产集团有限公司（郑州）、华润置业（郑州）有限公司、华润停车场（郑州）有限公司、大河报社、郑州思念食品有限公司、洛阳杜康控股有限公司、郑州黄河大观有限公司、国药控股开封有限公司、北京秉鸿嘉盛创业投资管理有限公司、河南生物高新技术创业投资有限公司、上海冰红峰汇投资发展中心（有限合伙）、北京华川秉鸿创业投资发展中心（有限合伙）、上海秉原旭股权投资发展中心（有限合伙）、上海秉承股权投资管理有限公司、深圳华信股权投资基金管理有限公司、河南兴豫生物医药创业投资基金（有限合伙）、河南秉原投资担保有限公司、河南科技出版社有限公司、郑州大山外语教育集团等单位提供常年法律顾问服务。同时参与大量企业并购重组、境外上市、外商投资等业务。

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