二、《外商投资法》的重点内容

本次颁布的《外商投资法》相较于2015年公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》有了大幅的缩减，篇幅上共有42条，分为总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则6个章节，大多是基础性、原则性的法律条文，这也与大陆法系一贯的立法原则相吻合。下文中，我们将逐章解读《外商投资法》的条文。

第一章 总则

第一条为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。

解读

第一条开宗明义，奠定了我国积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调，确立了《外商投资法》的立法目的。在改革开放40周年的大背景下，为了提振总体放缓的外商投资现状，本法的颁布迎合了国家扩大对外开放、促进外商投资决策部署，也是积极吸引和利用外商投资必要的健全法治保障。

第二条在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。

本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

解读

本条对外商投资进行了界定，通过对新设、并购、投资项目以及其他的四种投资方式和途径的明确实质上合并了外资三法并预留了展开的空间。同时，考虑到了特殊行业外资开放的进度和标准不一的问题，本法第41条中也规定了外国投资者投资金融行业和金融市场的管理另行规定。

就投资主体而言，外国投资者包括外国的自然人、企业或其他组织，但不同于中外合资经营企业和中外合作经营企业只允许中国的公司、企业或其他经济组织作为合营或合作者，本法并没有明确中国投资者的定义，我们理解这有可能会突破了之前对于中国自然人与外国投资者共同投资的限制，使其也可能成为外商投资企业的投资者。

另外，港澳台投资者不属于“外国投资者”，即不属于本法的投资主体。今后，港澳台投资是否参照或比照适用《外商投资法》的规定，需要国务院和商务部作出具体规定予以明确。

第四条国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

解读

本条的每一个规定都已进行了先行先试：

1、前文提到，自贸区的诸多试点政策是本次《外商投资法》的重要基石。早在2013年9月，国务院在《关于印发中国（上海）自由贸易试验区总体方案的通知》中就提出探索“准入前国民待遇+负面清单”的管理模式；

2、2016年10月，《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》废除了执行了四十余年的外商投资“审批制”，规定除涉及“国家规定实施准入特别管理措施”的，外商投资企业的设立及变更仅需向商务部门申请备案而非审批，同时出台了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，建立了我国外商投资的备案制度；

3、2017年6月，国家发改委和商务部修改《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，又在2018年6月修改为《外商投资准入特别管理措施(负面清单)（2018年版）》，对34个领域提出了48项外商投资准入特别管理措施。

另外，2018年12月，国家发改委和商务部又在《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》的基础上公布了新修订的《市场准入负面清单（2018年版）》，包括4类禁止准入和148类限制准入，外国投资者在进入我国市场时是否适用该清单与《外商投资准入特别管理措施(负面清单)（2018年版）》两份负面清单还有待相关制度的明确。

第二章 投资促进

解读

本章包含第九条到第十九条，共计11条。旨在明确保障外商投资企业平等参与市场竞争和内外资规则一致的原则。包括第九条（平等适用政策）、第十五条（平等适用强制性标准）、第十六条（公平参与政府采购）等都得到了体现；另一方面，依法鼓励、引导外商投资的导向，例如第十三条（部分地区试验性政策）、第十四条（特定行业、领域、地区依法依规给予优惠）、第十八条（法定权限内制定促进、便利政策措施）等。重点想多谈几句的是第十七条，明确了外商投资企业依法可以公开发行股票、公司债券和其他方式进行融资。由于实践中，外资企业在我国上市的案例相对较少，坊间也存在着对于外资企业不能在中国上市或者相对内资企业上市更难的错误认识，本次从法律层次上进行了具体的明确。

第三章 投资保护

解读

本章包含第二十条到第二十七条，共计八条。主要从四个方面加强对外国投资者合法权益的保护：首先，第二十条（不实行征收）、第二十一条（资金依法自由汇入汇出）、第二十二条（保护知识产权）、第二十三条（保护商业秘密）等加强对外商投资的产权保护；其次，第二十四条强化对政府及有关部门制定涉及外商投资规范性文件的约束；再次，第二十五条促使地方政府守约践诺；最后，第二十六条建立外商投资企业投诉工作机制，在行政复议、行政诉讼外给予外国投资者更多的保护。这些都体现了我国努力改善营商环境、吸引外资的态度。关于第二十一条，我们也将重点在《外商投资法的回顾、解读与展望（下篇）》中展开讨论。

第四章 投资管理

解读

本章包含第二十八条到三十五条，共计8条。但确立了三大外商投资管理制度：负面清单管理制度（第28条）、信息报告制度（第34条）和国家安全审查制度（第35条）。

第三十一条外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

解读

本法一改我国内外资企业组织形式不一致的现状，删去了中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业几种企业形式的冗余，保留了通行的有限责任公司、股份有限公司和合伙企业等企业组织形式，从组织形式等方面给予外商投资企业国民待遇。下表中比较了《公司法》与外资三法对企业的不同要求，也将是存量的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业在《外商投资法》实施后过渡期间需要进行调整过渡的重点。

然而，我们也注意到，我国现行的《个人独资企业法》第四十七条规定外商独资企业不适用本法。对于外国自然人一人投资设立的外商投资企业是否将适用《个人独资企业法》，《外商投资法》中尚没有明确。

第三十四条 国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。

解读

基于国务院《企业信息公示暂行条例》（国务院令第654号）、《关于构建开放型经济新体制的若干意见》(中发〔2015〕13号)及商务部《关于进一步加强外商投资信息报告制度和信息公示平台建设有关工作的通知》(商资函〔2017〕318号)，目前我国已初步建立的外商投资信息报告主要涉及外商投资企业及其投资者向商务主管部门报送外商投资企业设立及变更信息，以及外商投资企业报送年度投资经营信息。

对于部门共享的信息不重复报送，实践中可能还需要相关政府部门的大力推进。举例来说，从笔者的实务经验来看，尽管上海市商务委员会和上海市工商局于2018年6月30日起就对信息共享开始试验，对不涉及外商投资准入特别管理措施的外商投资企业设立实施商务备案与登记“一套表格、一口办理”，但由于两个部门的系统衔接问题，实操中仍然是两个部门分别办理的情形。因此本条第二款的实操效力，仍须观望政府出台的配套法规政策以及联动共享的系统建设。

第三十五条国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

依法作出的安全审查决定为最终决定。

解读

关于外商投资安全审查，目前我国仅在《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）和《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（国办发〔2015〕24号）有部分规定。本条对外商投资安全审查制度作了原则性规定，并未详细规定国家安全审查制度的具体内容，相关内容还有待配套规定对涉及国家安全审查的范围、具体内容和程序等进行具体细化的规定。

第五章 法律责任

解读

本章包含第三十六条到三十九条，共计4条。特别规定了违反负面清单（第三十六条）、违反信息报告制度（第三十七条）、行政机关工作人员违规（第三十九条）的责任和后果，并强调外国投资者、外商投资企业违反法律法规的责任并纳入信用信息系统（第三十八条）。另外，由于本法中引用了其他法律，对于在管理中外商投资违反《公司法》、《合伙企业法》或者《反垄断法》等的行为，也可依照相关法律承担相应的法律责任。

第六章 附则

第四十条任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

解读

本条是《外商投资法》非常有时代特征的条文，结合来看，虽然《外商投资法》对外国投资者提供了国民待遇和内外资一致的管理，但考虑到近年来美国时不时对我国进行的301调查以及最近的中美贸易摩擦，以及未来可能发生的其他国家对我国投资的歧视性措施，专门在国家法律的层级上制定反制措施，以保护我国投资者在外国投资的权益。。

第四十二条本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

解读

最近也有多家中外投资机构向本所律师咨询，虽然刚刚颁布的《外商投资法》已经颁布，但关于外商投资企业的组织形式及相关要求已经发生了明确的变化，未来《外商投资法》生效后对正在进行的外商投资项目的影响，如何保障其自身的权益。本所律师建议在投资协议、合资协议及章程中明确，在《外商投资法》生效后进行相应调整以符合当时法律法规的要求。关于过渡期内以及法律衔接的问题，我们将在《外商投资法的回顾、解读与展望（下篇）》中进行详细探讨和展望。

三、《外商投资法》的制度留白及展望

(一) 《外商投资法》对外商投资基金的影响

我国目前的法律法规对于外国投资者以外币在境内参与基金设立和投资施加了较为严格的限制，该限制主要体现在外资准入限制及外汇管制两个方面，下文将结合《外商投资法》的相关规定和目前的改革形势予以综合分析。

Part I 外资基金参与国内一级市场投资方面

在外资准入限制的层面，结合《外商投资法》第二条和第四条的规定，对外国投资者间接在中国境内进行的投资活动应当实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。虽然目前《外商投资法》未对“间接投资”做出进一步的细化规定，但是根据目前实践部门的态度，有理由相信未来仍会对外商投资的判断实行穿透原则，即只要穿透相应股权结构涉及外资成分，会直接导致被投资企业被认定为具有外资成分，进而受限于外商投资的相关准入限制。上海市《关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的若干意见》第二十四条虽曾对此作出突破性规定，认为QFLP管理人作为其投资基金的GP并不会当然导致基金性质变为外资投资基金，无需适用外商投资准入限制的规定，但是实践中并未得到认可。因此，我们合理预计未来外商投资基金亦应当遵循现行有效的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2018年版）》的规定，不得投资于禁止类的行业，投资于限制类的行业必须符合外商投资准入特别管理措施且须经过商务部门的批准。

在外汇管制的层面，《外商投资法》第二十一条规定，外国投资者在境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出，实际上为外资进一步参与和开展基金业务提供了便利。然而，笔者仍认为应当对“自由”的限度持以谨慎地理解。在目前的实践中，若外商投资企业以其资本金进行投资，《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》（汇发[2015]19号）虽明确规定外商投资企业可根据企业的实际经营需要在银行办理外汇资本金100%的意愿结汇，但是意愿结汇的主体“外商投资股权投资企业”实际上通常被各地外汇部门和银行认定为获得QFLP资格的股权投资试点企业；若外商投资企业以自有收入或利润进行投资，虽然外商投资企业在境内营运过程中产生的利润和收入理论上可以自由使用，但是根据《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第五条的规定，外商投资企业对外再投资应当同时满足注册资本已缴清、开始盈利且依法经营，无违法经营记录的条件。结合《外商投资法》第三十二条的规定，外商投资企业的税收、会计、外汇等事宜仍应当依据法律、行政法规及国家有关规定办理，实际上为外商投资企业现有外汇政策的继续适用留下了解释的空间。

Part II外资基金参与二级市场投资方面

《国务院关于积极有效利用外资推动经济高质量发展若干措施的通知》(国发[2018]19号)要求完善QFII和RQFII有关规定以吸引更多境外长期资金投资境内资本市场。随后，2019年1月14日, 国家外汇管理局将QFII总额度由1500亿美元增加至3000亿美元。2019年1月31日,中国证监会就《合格境外机构投资者及人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法(征求意见稿)》及其配套规则公开征求意见，根据该等征求意见稿, QFII和RQFII亦可以投资私募证券类基金。笔者认为，我国QFII和RQFII的改革趋势一方面体现了我国在二级市场投资方面希望吸引国际资金参与的渴望，另一方面，亦可侧面佐证《外商投资法》的后续配套文件不会对外商投资基金的市场现状做出较大的变动，我国私募基金市场将“按部就班”地实现外汇政策及投资范围的开放。

(二) 过渡期间外商投资企业的组织形式变动

《外商投资法》第四十二条规定：“本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。”这一规定意味着现存的合作企业和合资企业将在五年过渡期（2020年1月1日至2025年12月31日）内进行必要的组织形式调整，而第四十二条仅为原则性规定，在未来实践中必然会引发相应制度衔接的问题。

对于具有法人资格的中外合作经营企业而言，应当在五年过渡期内改制为有限责任公司或股份有限公司。应当注意的是，中外合作经营企业本是我国社会转型期的历史产物，因此相关现行规定与《公司法》的规定存在较大差异。例如，“合作条件”的概念仅来自于《中外合作经营企业法》和《中外合作经营企业法实施细则》，而在现行《公司法》中并无对应概念，“合作条件”不属于合作各方的对合作企业的出资，是否计入合作企业的资产亦可由合作各方予以商定，因此如何处理中外合作经营企业中各方已投入的合作条件必将面临巨大的不确定性，我们也期待后续相关实施细则会针对此问题予以回应。

而对于中外合资企业而言，仅涉及企业组织架构及议事规则的变动。例如，中外合资企业中董事会为最高权力机构，而不设置股东会。此外，根据《公司法》第三十四条的约定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”，过渡期间中外合资企业的改制是否意味着可能实现对现有中外合资各方“同股同权”原则的突破，也是值得我们持续关注的问题。因此，在《中外合资经营企业法》废止后，公司内部的调整势必带来中外合资方之间就公司治理结构和股东权利义务的重新安排。

(三) “投资总额”的去留

关于“投资总额”的处理并未在《外商投资法》中予以明确。“投资总额”是外资三法所特有的法律概念，是指外商投资企业的合营各方根据合营合同及企业章程规定的生产规模而商定的投入的基本建设资金和流动资金的总和，包括合营各方的出资额和企业向银行举借的筹资借款。根据《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（工商企字[1987]第38号）的规定，中外合资企业和中外合作企业的投资总额和注册资本应当遵守一定的比例要求。该暂行规定一直沿用至今，也属于我国社会转型期的历史产物。“投资总额”的设定一方面是为了降低中外合资企业的风险，特别是境内合资方的风险，另一方面是为了方便国家对外资进行管控。而“投注差”是指外商投资企业投资总额与注册资本的差额，一般来说，外商投资企业借用的外债规模不得超过其“投注差”。

2017年1月，中国人民银行发布《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发[2017]9号），首次将本外币外债，长期及短期外债，中资及外资企业进行了统一的管理，并通过“全口径跨境融资额度”来重新定义企业可借外债的规模。实际上，根据“全口径跨境融资额度”的计算标准来计算的外债额度明显是高于基于“投注差”标准计算出的外债额度。按照该规定，自2017年1月12日至2018年1月12日为过渡期，过渡期内外商投资企业、外资金融机构可在“投注差模式”和“全口径跨境融资模式”中任选一种融资模式，过渡期后，由人民银行、外管局根据新政实施的具体情况评估后确定标准。然而，目前过渡期已经过去一年的时间，人民银行仍未出台具体的规定予以释明。实践中，仍然采用“投注差”申报外债额度的外商投资企业不在少数。

鉴于此，在现阶段有理由相信主管部门会倾向于继续沿用《关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》关于过渡期内的相关规定。但我们也大胆猜测，《外商投资法》后续配套文件将会明确取消 “投资总额”的相关规定并统一内外企业外债额度标准等问题。

结语

由于外资三法将在2020年1月1日起全部废止，在之后的五年过渡期内外商投资企业仍可保留原有组织形式，考虑到《外商投资法》的相关配套规定将陆续颁布，我们认为至少存在以下两点值得持续关注：第一，如前文已提示到的问题，在后续的配套文件中将作出如何的回应，避免现有外商投资企业改制过程的制度真空；第二，改制前的外商投资企业在过渡期内将如何兼容适用《外商投资法》及其配套规定也应当得到明确。因此，我们建议现有的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业应当保持对上述问题的关注，并提前开始规划准备，平稳进行相应的调整过渡。

来源：梧桐树下V返回搜狐，查看更多