导读

在全球化经济日益紧密的今天，跨境股权收购已成为企业扩张、优化资源配置的重要途径。这一过程不仅涉及复杂的法律法规、财务评估，还考验着企业的战略决策和跨文化沟通能力。本文将以“外转外”股权交易为例，从跨境并购交易类型、交易流程以及跨境股权收购中的法律风险三个方面进行探讨，旨在为企业决策者提供有价值的参考和启示，共同把握全球化带来的无限机遇。（文末附相关法律条文）

一、跨境并购交易类型概述

根据转让方、受让方及目标企业设立地的不同，将外资进入及退出相关的并购交易大致分为三种情况：“外转内”、“外转外”、“内转外”。

（1）外商投资企业外方股东转股给境内投资人（“外转内”）

外商投资企业的外方股东将股权转让给境内投资人，简称“外转内”。若外商投资企业的股权全部被境内投资人收购，则外商投资企业转化为内资企业，不再适用外商投资企业法。

（2）外商投资企业外方股东转股给外国投资人（“外转外”）

外商投资企业的外方股东将股权转让给其他境外投资人，简称“外转外”，包括外方股东直接将所持外商投资企业的股权转让给境外投资人的情形（“直接转让”），以及外方股东通过转让外商投资企业的境外持股公司的股权，从而实现间接转让外商投资企业股权的情形（“间接转让”）。

（3）外国投资人并购境内企业（“内转外”）

境外投资人收购境内企业，简称“内转外”，既包括境外投资人并购境内投资企业将其转变为外商独资企业，也包括境内外商投资企业的境内股东将股权转让给境外投资人。

二 、“外转外”股权交易类型

1. 直接转让与间接转让：

（一）直接转让

“外转外”股权转让下，比较常见的是外方股东直接将所持外商投资企业的股权转让给其他境外投资人的情形，被称为“直接转让”。

（二）间接转让

“间接转让”指外方股东通过转让外商投资企业的境外持股公司的股权，从而实现间接转让外商投资企业股权的情形，又称为“间接转让”。间接转让下，转让方、受让方以及被转让企业均在境外，因此，一般并不涉及中国境内的手续。但是，中国的企业所得税法规定，非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国应税财产（包括中国居民企业股权），规避企业所得税纳税义务的，该间接转让交易应重新定性，确认为直接转让中国应税财产，应在中国缴纳企业所得税。

⭕ 难点和争议点

关于非居民企业间接转让股权的所得税处理，难点和争议点在于纳税义务的判定上。若判定需要缴纳所得税，则税务处理同非居民企业直接缴纳所得税一致。

根据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（以下简称“7号公告“），非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。

⭕ 合理商业目的的判定

判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：

（一）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；

（二）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；

（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；

（四）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；

（五）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；

（六）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；

（七）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；

（八）其他相关因素。

应直接认定为不具有合理商业目的的情形：

（一） 境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；

（二） 间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；

（三）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；

（四）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

不需要重新定性的情形：

（一）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；

（二）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。

应认定为具有合理商业目的的情形：

（一）交易双方的股权关系具有下列情形之一：

1. 股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；

2. 股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；

3. 股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。

境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，本条第（一）项第1、2、3目的持股比例应为100%。

上述间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。

（二）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。

（三）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。

2.“外转外”交易流程

外资股权转为外资股权的基本流程包括：签订股权转让协议→税务申报（个人所得税、印花税）→办理工商登记

（一）进行董事会决议并签署股权转让协议

协议应包括：（1）股权转让的对价、支付方式和支付期限；（2）协议各方权利与义务，包括但不限于转让方：出售股权、办理相关手续、提供相关的文件资料；受让方：支付对价、办理相关手续、提供相关的文件资料；（3）因股权转让产生的税费的承担方等。

（二）税务申报

外转外股权转让中，不管转让方是个人还是企业，在办理股权转让登记之前，都需要缴纳个人所得税或企业所得税以及印花税。税务申报是办理登记备案的必要前提。

税务申报主体自行打印并加盖公章提交《股东股权转让情况报告》、《股权转让协议》、股权转让时点前一个月的财务报表、《个人/企业所得税自行纳税申报表》、《财产和纳税行为申报表》以及双方身份证明。

注：不同地区税务机关办理税务缴纳所需条件可能有所不同，建议咨询所在地税务机关后再进行办理。

（三）缴纳税款

税务申报完成后，纳税主体需根据税务机关要求缴纳税款。

（四）市场监督管理部门登记

税款缴纳完成后，税务机关会开具联系单。目标公司自行打印并加盖公章提交《股权转让申请书》，并携带联系单、董事会决议、公司章程、营业执照正副本进行变更登记。

注：不同地区市场监督管理部门办理工商变更所需条件可能有所不同，建议咨询所在地市场监督管理部门后再进行办理。

3.“外转外”税务问题

（一）印花税

根据《中华人民共和国印花税法》（中华人民共和国主席令第八十九号）规定，股权转让按照“产权转移书据”下的“股权转让书据”税目，以产权转移书据所列的金额（不包括列明的认缴后尚未实际出资权益部分）的万分之五计征印花税。股权转让交易的双方、即转让方和受让方均需缴纳。

（二）所得税

（1）股权转让方为境外非居民企业

对于境外非居民企业，根据中国《企业所得税法》规定，其在中国境内取得的企业所得应缴纳企业所得税。在股权转让交易中，境外非居民企业所获得的收益视为在中国境内取得的所得，因此应缴纳企业所得税。

⭕ 适用税率：根据《企业所得税法实施条例》，境外非居民企业转让境内股权需要按照10%的税率缴纳企业所得税。

⭕ 适用“特殊性税务处理”的条件：

第59号文件第五条规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：

(一)具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的；

(二)被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例；

(三)企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动；

(四)重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例；

(五)企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

（2）股权转让方为境外非居民个人

对于境外非居民个人，根据中国《个人所得税法》规定，其在中国境内取得的所得应缴纳个人所得税。在股权转让交易中，境外非居民个人所获得的收益视为在中国境内取得的所得，因此应缴纳个人所得税。

⭕ 应纳税所得额计算：根据《个人所得税法》，境外非居民个人作为转让方，其应纳税所得额 = 股权转让收入- 股权原值和合理费用。

⭕ 适用税率：根据《个人所得税法》，境外非居民个人股东转让境内公司股权取得的所得属于财产转让所得，适用税率为20%。

⭕ 扣缴义务人：在中国境内支付所得税的境外转让方为扣缴义务人，需要按规定扣缴境外非居民个人的个人所得税，并代其向税务机关缴纳。

（3）股权转让价格的公允性

在股权转让交易中，转让方应确保所得税申报的公允性。公允性指的是转让收入与交易标的的公允价值相符合，即交易价格反映了股权的真实价值。需要注意以下几点：

⭕ 合理性与正当理由：转让方申报的股权转让收入应当合理，并且需要有正当的理由支持。如果申报的收入明显偏低或者缺乏正当理由，税务机关有权进行调整，以确保申报的公允性和合理性。

⭕ 资产评估报告：如果转让标的企业持有不动产、无形资产等增值空间较大的资产（实务中通常指占比20%以上），通常需要出具资产评估报告，以证实股权转让收入的公允性。

三、 其他股权交易类型

1.“外转内”股权交易类型

“外转内”交易流程：

（一）股权转让方为境外非居民企业

签订股权转让协议→办理工商登记及商务报告→税务申报及税务备案→外汇FDI登记→资金汇出

（二）股权转让方为境外非居民个人

签订股权转让协议→税务申报及税务备案→办理工商登记及商务报告→外汇FDI登记→资金汇出

2.“内转外”股权交易类型

“内转外”交易流程：

（一）股权转让方为境内居民企业

签订股权转让协议→办理工商登记及商务报告→税务申报（交易双方申报印花税）→外汇FDI登记→资金汇入

（二）股权转让方为境内居民个人

签订股权转让协议→税务申报（个人所得税、印花税）→办理工商登记及商务报告→外汇FDI登记→资金汇入

四、跨境股权收购中的法律风险

1.负面清单

《外商投资法》第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

截至目前，外商投资准入相关的《负面清单》最新版包括：

◾外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）

◾自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）

◾《市场准入负面清单（2022年版）》（境内外投资者统一适用）

因此，涉外股权交易下，外国投资者需提前确认转让标的企业所在行业是否包括在上述最新的负面清单中。

此外，由于现行《外商投资法》下不再设置商务部门对外资准入的审查环节，商务部门将不再具体执行负面清单项目的审核工作，这一职能转而由市场监督管理部门和行业主管部门等“有关主管部门”承担。

2.管辖权异议

由于涉外股权收购中具有涉外因素，而国际民事诉讼中存在平行诉讼和不方便法院原则，因此，如若《股权转让协议》中对双方权利义务以及争议解决条款约定模糊、宽泛，则会产生管辖权争议。

根据《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发(〔2005〕26号）第一条第十款：我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按规定办理。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第五百三十条 涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：

（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；

（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；

（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；

（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；

（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

因此，在起草《股权转让协议》时，双方应确保协议内容全面且详尽无遗，涵盖所有相关的条款和细节，以避免未来可能出现的任何误解或争议。特别是，对于协议中的争议解决条款，双方应慎重考虑并选择最适合其具体情况的方式，无论是通过仲裁、调解还是诉讼等途径，都应在协议中明确规定，以便在发生争议时能够迅速而有效地解决。同时，协议中应清晰界定双方的权利和义务，包括但不限于股权转让的价格、支付方式、交割时间点、双方的权利与义务以及任何附加条件，确保双方的权益得到充分保护，并减少因条款不明确而产生的法律风险。

3. 外商投资企业实际投资者的权益保护问题

在外商投资企业纠纷中，经常会出现委托人委托另一人作为名义股东进行投资，而实际上的投资款是由委托人投资的情形。在这种情况下，受托人属于名义股东，委托人则是实际投资人或者叫隐名股东。一般来说，股权代持的原因有以下几种：

（一）真实的出资人不愿意公开自己的身份或者是不适合公开的公司经营；

（二）为了规避经营过程中的关联交易；

（三）为了规避国家法律上对于某些特定行业的持股上限的限制；

（四）特定的公司对股东身份有特别的要求；

在股权代持过程中，往往会产生如下几种法律风险：

（一）一般不承认外商投资企业实际投资者或隐名股东的合法性

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》第十四条规定，当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。

（二）有限承认实际投资者或隐名股东合法性

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》同时还规定了在三种条件下，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的予以支持：

①实际投资者已经实际投资；

②名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

③人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

（三）承认实际投资相关合同的法律效力

最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》第十五条规定，合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效；一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

第十六条还规定，该司法解释还规定，外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。因此，最高人民法院实际上对所约定的实际投资或隐名股东合同的效力予以认可，只要不存在合同法规定的无效情形，都承认其效力且予以保护。

法律依据

[1]《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）第一条：非居民企业通过实施不具有合理商业目的的安排，间接转让中国居民企业股权等财产，规避企业所得税纳税义务的，应按照企业所得税法第四十七条的规定，重新定性该间接转让交易，确认为直接转让中国居民企业股权等财产。

本公告所称中国居民企业股权等财产，是指非居民企业直接持有，且转让取得的所得按照中国税法规定，应在中国缴纳企业所得税的中国境内机构、场所财产，中国境内不动产，在中国居民企业的权益性投资资产等（以下称中国应税财产）。

间接转让中国应税财产，是指非居民企业通过转让直接或间接持有中国应税财产的境外企业（不含境外注册中国居民企业，以下称境外企业）股权及其他类似权益（以下称股权），产生与直接转让中国应税财产相同或相近实质结果的交易，包括非居民企业重组引起境外企业股东发生变化的情形。间接转让中国应税财产的非居民企业称股权转让方。

[2]《企业所得税法》第四十七条：企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。

第三条　居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

[3]《企业所得税法实施条例》第九十一条：非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。

[4]《个人所得税法》第一条第二款：在中国境内无住所又不居住，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满一百八十三天的个人，为非居民个人。非居民个人从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。

第三条第三项：个人所得税的税率：（三）利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。

[5]《外商投资法》第四条：国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

负面清单由国务院发布或者批准发布。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

[6]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第五百三十条：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：

（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；

（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；

（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；

（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；

（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。

[7]《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发(〔2005〕26号）第一条第十款：我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按规定办理。

[8]最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）（2020修正）》第十四条：当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：

（一）实际投资者已经实际投资；

（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；

（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。

第十五条：合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。

实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。

双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。

第十六条 外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。

❈实习律师董静茹对本文亦有贡献

作者简介

杜越

德和衡（上海）律师所高级权益合伙人

杜越律师是ICC国际贸易金融专家CITF，深圳贸促会调解员，苏州贸促会合规专家，2020年陆家嘴十大杰出青年，兼任香港中文大学校外导师。毕业于香港中文大学，曾在全球知名美国律师事务所工作，擅长国际贸易合规、国际贸易金融、国际商事仲裁等。杜越律师曾先后为麦格纳（Magna）集团、美国国民油井华高公司（NOV）、德国费森尤斯（Fresenius Medical Care）集团、阿克苏诺贝尔（AkzoNobel）公司、联想集团（Lenovo）、SMC株式会社、喜达屋（Starwood）集团、中核集团、中交集团、华强集团、安钢集团、网易集团等大型企业提供优质法律服务，在ICC国际商会仲裁庭、SIAC、HKIAC、CIETAC、SHIAC、SCIA等国内外知名仲裁机构均有丰富的国际仲裁经验，同时，在法制出版社出版了《国际商事仲裁实务》一书，法律专业服务获得了业内客户的一致好评。

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