关联方认定要点之二：”其他重大利害关系的关联方“

清晰判断是否存在基于该等“重大利害关系”导致私募基金利益转移或倾斜之可能，除《新备案须知》明确列举的基金关联方，可能导致私募基金利益转移或倾斜的还包括以下几类主体：

1、私募基金管理人的控股股东/实际控制人

私募基金的控股股东/实际控制人基于其对私募基金的控制地位，可能导致私募基金利益转移或倾斜，应当被认定为私募基金的关联方。

通常私募基金的控股股东/实际控制人即为私募基金管理人的实际控制人。根据基金业协会对私募基金管理人实际控制人的定义，实际控制人是指控股股东（或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东）或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。管理人的实际控制人可按照下列情形进行认定：

1）持股50%以上的；

2）通过行使表决权能够决定董事会半数以上成员当选的；

3）通过投资关系、协议或者其他安排能够实际支配管理人行为且表决权持股超过50%的；

4）合伙企业的执行事务合伙人。

2、私募基金管理人的主要管理人员及其关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业

私募基金管理人的法定代表人、合规风控负责人、董事、监事、投资决策委员会委员、其他高级管理人及其关系密切的家庭成员、或上述主体控制/施加重大影响的其他企业，也可能通过关联交易导致私募基金利益转移或倾斜。

需要注意的是，关系密切的家庭成员通常包括配偶、年满18周岁的子女及其配偶、父母及配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹、子女配偶的父母。

3、私募基金管理人的子公司、分支机构及其他关联方

根据《私募基金管理人登记须知》中对私募基金管理人关联方的定义，私募基金管理人的子公司是指管理人持股5%以上的金融机构、上市公司及持股20%以上的其他企业。私募基金管理人的其他关联方是指受同一控股股东/实际控制人控制的金融机构、私募基金管理人、投资类企业、冲突业务企业、投资咨询及金融服务企业等。

4、与私募基金重要自然人投资者关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业

证券交易所上市规则规定，直接或者间接持有上市公司5%以上股份的自然人的关系密切的家庭成员属于上市公司的关联方。《企业会计准则第36号--关联方披露》第4条规定，能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者的关系密切的家庭成员属于该企业的关联方。类似地，与私募基金重要自然人投资者关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业也可能通过关联交易导致私募基金利益转移或倾斜，应当被认定为私募基金的关联方。

5、私募基金投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业

投资决策委员会是负责基金投资决策事项的议事机构，通常对基金投资事项、基金退出事项等重大事项享有决策权。投资决策委员会通常由管理人委派人员、投资者委派人员、外部专家三种基本类型组成。投资决策委员会成员能掌握私募基金投资最新的消息，对项目投资有重要的决策权，其往往可以通过信息优势导致私募基金利益转移或倾斜，因而私募基金的投资决策委员会成员及其关系密切的家庭成员、上述人员控制/施加重大影响的其他企业应当被认定为私募基金的关联方。

6、其他关联方

部分主体虽然没有与私募基金产生直接的股权关系、信托关系、雇佣关系，但可以通过其他的联系，比如与上述关联方有一致行动协议的主体通过关联交易行为导致私募基金利益转移或倾斜。

因而在认定私募基金关联方的过程中，应当根据实质重于形式原则，认定其他与私募基金有特殊关系、可能导致私募基金利益对其倾斜的自然人、法人、其他组织为私募基金的关联方。

常见私募基金关联交易行为之一：募集过程中所涉及

投资者一般可通过三种方式投资于私募基金，一是在私募基金成立前，通过认购的方式购买基金份额；二是在私募基金成立后，从既存投资者处受让基金份额；三是在私募基金成立后，通过申购的方式购买基金份额。

其中，若私募基金关联方通过认购方式投资于私募基金，此时由于私募基金尚未成立，不存在导致私募基金利益转移或倾斜的可能。若私募基金关联方通过从既存投资者处受让基金份额的方式投资于私募基金，则权利义务仅在受让方与转让方之间转移，同样也不涉及私募基金利益的转移或倾斜。因而，私募基金关联方若通过第一种、第二种方式投资于私募基金，都不属于私募基金关联交易。

私募基金在首轮封闭期结束后，关联方通过申购方式投资于私募基金，由于一部分投资者已经对私募基金进行了出资，且私募基金已经投资了若干项目，此时私募基金若开放募集，后续募集的投资者势必会稀释在先投资者在基金中的权益。如果后续募集的投资者也能够正常分享已投资项目的收益，则不同轮次投资者先后出资导致了投资资金成本差异。因此，私募基金关联方对已运作的私募基金进行申购，可能导致私募基金利益转移或倾斜，属于常见的私募基金关联交易行为之一。

常见私募基金关联交易行为之二：投资过程中所涉及

1、基金与关联方先后投资于同一标的

私募基金与其关联方投资于同一标的通常包括两种情况，一是私募基金与其关联方同时投资同一标的，二是私募基金与其关联方先后投资于同一标的。

私募基金与其关联方同时投资同一标的，通常是指在同一轮次，私募基金与其关联方同时作为投资方投资于同一个标的企业。此种情形下，由于同一轮次投资，私募基金与其关联方通常按照相同的估值进行投资，此类同时投资行为交易价格相对公允，不存在关联方导致私募基金利益转移或倾斜的空间，因而，我们认为，私募基金与其关联方同时投资同一标的应当不属于私募基金关联交易。

私募基金与其关联方先后投资于同一标的通常是指关联方已经投资的项目，私募基金在后续轮次投资于该项目，或者私募基金已经投资的项目，关联方在后续轮次投资于该项目。不同轮次投资可能会引发不同的估值定价安排。另外，如果同一私募基金管理人控制的多只私募基金投资同一标的，私募基金管理人可能在项目投资机会、投资条件的优劣、退出时机的选择等方面进行不公平分配。因而，我们认为，私募基金与关联方先后投资同一标的可能导致私募基金利益转移或倾斜，应属于私募基金关联交易。

2、基金对关联方进行投资

私募基金向其关联方进行投资应当属于基金关联交易。如实践中，一些具有上市公司背景的私募基金管理人，通过发起设立私募基金进而投向上市公司体系内公司，此类交易行为属于典型的私募基金关联交易。

3、基金通过关联特殊目的载体进行投资

实践中，因法律、税务或监管等因素或为便利参与某些类型的投资，私募基金需要使用替代实体进行投资，则私募基金管理人或其关联方可能会设立一个或多个特殊目的载体，基金通过投向该等关联特殊目的载体进而投向标的公司。若该等关联特殊目的载体不向基金收取任何费用，则不涉及私募基金利益的转移或倾斜，因而在这种情况下，基金通过关联特殊目的载体进行投资不属于私募基金关联交易。若该等关联特殊目的载体向基金收取费用，如基金管理费、法律、审计、评估或其他第三方费用，则在这种情况下，基金通过关联特殊目的载体进行投资可能导致私募基金利益的转移或倾斜，应当属于私募基金关联交易。

4、基金与关联方之间就已投资标的进行的交易

基金与关联方之间就已投资标的进行的交易主要包括以下两种情形：

（1）私募基金自其关联方处购买关联方已投资标的股权；

（2）私募基金向其关联方转让或出售其已投资标的股权。

此类关联交易可能导致基金的收益或亏损发生转移，属于比较常见的私募基金关联交易。

常见私募基金关联交易行为之二：管理过程中所涉及

管理人在对基金进行日常管理过程中，私募基金与管理人之间各种类型的服务交易，比如基金管理人向私募基金收取管理费、业绩报酬等费用，均属于私募基金关联交易。

监管规则与合规应对

1、严格依据相关规则进行信息披露

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条、《私募投资基金信息披露管理办法》第十八条第十一项、《私募投资基金备案须知》第九条第二款、第十九条第三款的规定，我们总结，管理人应当履行以下私募基金关联交易信息披露义务：

在基金募集阶段，私募基金管理人应当在私募基金的风险揭示书中的“特殊风险揭示”部分，向投资者披露已经存在的或未来可能存在的私募基金关联交易情况及所涉风险。另外，私募基金管理人应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排。

在基金运作过程中，私募基金管理人如发现私募基金进行重大关联交易的，应当根据《私募投资基金信息披露管理办法》、《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号-适用于私募股权（含创业）投资基金》的相关要求，定期以及临时向投资者及基金业协会披露私募基金重大关联交易事项。

2、基金合同中的特殊决策机制设置

根据《新备案须知》第十九条第三款规定，私募基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的特殊决策机制。现有监管规则尚未对私募基金关联交易具体的特殊决策机制进行强制性规定，而是授权私募基金管理人与投资者共同协商并于基金合同中予以明确。根据我们的经验，针对不同的私募基金关联交易行为，通常有不同的决策机制。

（1）针对基金合同中已明确约定关联交易具体安排的，可不用就该等关联交易另行决策。

如基金管理人向私募基金收取管理费、业绩报酬等费用，此类关联交易是不可避免的，且属于私募基金管理人开展投资管理业务基本的营业收入来源，因而，针对此类关联交易，通常管理人与投资者会在基金合同或委托管理协议中事先明确约定服务内容、收费标准、收取方式等，而无需另行通过基金份额持有人大会或合伙人会议决议。当然，若后续管理人需要提高管理费、业绩报酬等费用收费标准的，基金合同中通常会约定由基金份额持有人大会或合伙人会议就该等事项进行决议。

再如，实践中，私募基金首轮封闭期结束后开放募集较为常见，因而私募基金管理人与投资者通常会在基金合同中事先约定“追平机制”，即后续参与投资私募基金的投资者通过合理的方式补偿先前已经投资于私募基金的投资者。因而，若基金合同里已事先约定了“追平机制”，则此类关联方申购私募基金的行为无需由关联交易决策机构决议通过。

（2）根据市场惯例或操作便利，部分关联交易可由投资者事先授权基金管理人单独进行决定。

如私募基金需要通过特殊目的载体进行投资的，通常在基金合同中，投资者授权基金管理人为基金之最大商业利益，由私募基金管理人或其关联方按照市场惯例发起设立一个或多个特殊目的载体，私募基金通过该等关联特殊目的载体进行投资无需再由私募基金关联交易决策机构进行决议。

（3）其他基金关联交易，应当由基金份额持有人大会/合伙人会议决议，或由投资者预授权投资决策委员会/咨询委员会对关联交易进行决议。

如基金与关联方先后投资于同一标的、基金对关联方进行投资、基金与关联方之间就已投资标的进行交易等私募基金关联交易，应当由基金份额持有人大会/合伙人会议决议。如果基金的投资者众多，为提高决议效率，也可于基金合同中事先约定，由投资者预授权投资决策委员会/咨询委员会对关联交易进行决议。

另外，在设置关联交易表决机制时需要考量关联方回避表决时是否构成表决机制的僵局，例如关联方回避后无人表决、达不到约定的比例等，并约定相应的僵局解决机制。

3、违反关联交易监管的后果

私募基金管理人若违反上述监管规则，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条及第三十九条的规定，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）有权要求私募基金管理人改正，给予警告并处三万元以下罚款，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施；根据《私募投资基金信息披露管理办法》第二十五条的规定，基金业协会有权要求其限期改正或视情节轻重对私募基金管理人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。

经我们查询基金业协会于2020年前三季度公布的纪律处分决定书，共5家私募基金管理人因未履行私募基金关联交易披露义务而受到纪律处分。如管理人山东创道股权投资基金管理有限公司因其管理的基金投向管理人的关联方，且未在募集说明书和基金合同中明确该等重大关联交易事项，基金业协会作出取消山东创道股权投资基金管理有限公司会员资格、责令暂停受理私募基金备案的纪律处分。

总结

私募股权基金行业监管规则复杂，且稍不留神亦陷入非法吸收公众存款、非法集资等诡异民刑法律问题中，鉴于实践中，现有监管规则虽对私募基金关联交易作出了定义，但尚未完全解决私募基金的关联交易行为的认定及决策机制问题。这里对常见的私募基金关联交易行为进行列举，希望帮助各私募基金管理人准确认定私募基金关联交易行为，并在此基础上，结合法律顾问的意见，制定公司的行为守则、合规政策，维护好基金投资者的利益，保障基业长青，行胜致远。

作者：刘 盼 盼等

来源：刘 盼 盼 Lawyer Team返回搜狐，查看更多