施工过程中，公司一般是不会主动借款给内部承包人，实在是内部承包人无力垫资，为免于工程烂尾，公司无法向发包人交代，此时公司才会答应内部承包人的借款请求。

此种借贷关系一般认为不属于刑法第175条的高利转贷行为和《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中的非法经营行为。理由有：

虽然此类刑事风险概率很小，但一旦出现对企业家是灭顶之灾。基于刑事政策的不确定性较大，笔者仍然建议施工企业不要向内部承包人出借资金，特别是在还有银行信贷借款或担保借款未还清的情形下，另外出借的利息也不要高于银行同期贷款利息。

在项目亏损或者发包人拖欠工程款， 内部承包人往往不会主动归还借款。此时公司诉至法院要求内部承包人归还时， 内部承包人往往会提出以下抗辩：

双方之间不存在真实的民间借贷法律关系，公司支付的款项，实为工程垫资款，借款仅是形式，应该驳回公司的起诉，关于公司的 具体垫资金额应该按照《内部承包合同》纠纷处理。

如果按照内部承包合同处理，则公司的借款收回难度会大大增加：

相关案例检索

检索目的：公司与内部承包人之间的民间借贷法律关系&项目经济责任内部承包法律关系能否并存？及如何处理？

检索工具：北大法宝

检索【案由】：民间借贷

检索【关键词】：内部承包

检索【审理法院】：在浙江省建筑业发达的地区（绍兴、宁波、杭州、金华、台州）各选区5个基层法院（上虞、象山、萧山、东阳、温岭）

审结时间：2020年5月20日截至2021年11月20日

检索结果：共22份，上虞9份（(2020)浙0604民初4075号、(2020)浙0604民初2270号、(2020)浙0604民初3933号等），象山4份（(2020)浙0225民初4508号、(2019)浙0225民初5248号、(2019)浙0225民初5534号等），萧山1份（(2020)浙0109民初11433号），东阳8份（(2020)浙0783民初2821号、(2020)浙0783民初7317号、(2020)浙0783民初3663号等），温岭0份。

检索结论：

22份判决都支持公司与内部承包人之间的借贷法律关系成立。内部承包的法律关系存在，不影响双方之间的借贷关系存在，内部承包合同尚未结算也不能作为内部承包人拒绝向公司归还借款的理由。

法院的论理基本大致相同：

“借贷”或“垫资”之争

在实务中，很多施工企业往往在垫资一段时间后，让内部承包人出个借据，此类借据实质是“欠条”，双方之间并无真实的借贷关系，双方之间仍然属于工程垫资关系，应该按照基础法律关系处理。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定【原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。

当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。】

“借贷”必须同时满足以下条件：

中途发包人汇入公司的工程款，能否抵销借款之争？

在借款合同没有约定情形下，理论上，内部承包人可随时提前还款。

争议的是：

笔者认为，采用内部承包的意义，在于发挥内部承包人的积极性，提高企业和社会生产效率， 因此，在资金支配上，应赋予内部承包人较大的权力，且内部承包人是项目具体管理者，对于项目的盈亏反应灵敏，知道哪些款项急，哪些款项缓。但公司也对资金享有管理、监督的职责和权力，要确保发包人的工程款专门用于工程上。 所以，双方在签订《内部承包合同》《借款合同》时，应对上述容易发生的争议，提前做出合理的约定。

一般在业主汇入工程款后，要确保工程款专款专用，使工程建设顺利进行，优先支付农民工工资、税金、材料费、机械费、企业管理费后，如有余额，则公司财务应用余额抵销内部承包人的借款本金及利息，减少内部承包人的财务成本。

总结

在内部承包项目，公司和内部承包人双方发生借贷法律关系后，借贷法律关系独立于建设工程施工内部承包的结算关系而存在。

所以，内部承包人要及时定期和公司对账。公司财务也要注意，“借款”是内部承包人自身对项目的资本金投入，而不能把“借款”计入项目成本中，否则会造成双重计算，对内部承包人不公平，且容易造成双方误解，产生不必要的信任危机。即使面对可能亏损的项目，内部承包人也不要逃避，双方及时梳理债权债务，共同努力开源节流，一味逃避，最终只能造成矛盾加剧，项目管理失控，损失扩大，导致公司和项目经理双输结局。

备注：本文主要观点和内容作者曾以“瑞工小编”为名发表过一次，本文做了修改与扩充。另外，本文内容（观点）仅供交流/参考，不对内容（含数据、图片）的真实性、完整性、及时性作任何保证/承诺，不对相关内容的任何错误/遗漏负任何法律责任。如涉及作品版权及其它问题，请及时与我们联系，将在第一时间删除相关内容。返回搜狐，查看更多