案情：方某、郑某、岑某在经营水果批发生意过程中，受黑社会性质组织的组织者简某的胁迫交纳保护费。后方某、郑某、岑某干脆与简某合作，给简某三成干股和提供生意竞争对手的情况，由简某派人用暴力、威胁手段予以打击、排斥，把竞争对手搞垮或赶走，从而控制了当地水果批发市场，垄断了水果批发交易，从中谋取暴利。

分歧意见：

第一种意见认为，方某、郑某、岑某三人与简某是合作关系，非上下从属关系，并不听命于简某。现行刑法有关黑社会组织犯罪只规定了组织、领导、参加三种方式，三人与黑社会组织合作的行为方式不属这三种方式，因此不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。三人实质上属于交保护费，接受黑社会保护，虽然因此获得了垄断带来的非法利润，但不宜作为犯罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，黑社会组织成员有紧密型成员和松散型成员的不同情形。方某、郑某、岑某三人与简某合作，实质上是投靠简某的黑社会组织，利用黑社会的势力垄断市场，同时也为简某的黑社会组织提供经济支持，三人与简某的黑社会组织其他负责打打杀杀成员的区别，只是分工不同而已，因此三人实际已经参与了简某的黑社会组织的运作，是其组织的成员，应构成参加黑社会性质组织罪。

第三种意见认为，方某、郑某、岑某三人为了追求非法利益，与简某合作，答应简某分取经营利润的要求，自己则借助简某的黑社会势力，排斥、打击竞争对手。在简某组织、领导黑社会性质组织犯罪中，三人起到了帮助犯的作用，是简某组织、领导黑社会性质组织的共犯。

评析：笔者同意第三种意见。本案的第一个争议是方某、郑某、岑某三人的行为是否具有刑法上的可罚性的问题。在共同犯罪的理论中，被胁迫而参与犯罪的胁从犯，尽管其参与犯罪是由于精神上受到一定程度的威逼或者强制，但由于行为人并没有完全丧失意志自由，所以仍然认为应对其行为承担刑事责任。这一理论一直受到刑法的肯定和采纳。被胁迫参与犯罪的胁从犯尚且不能阻却其刑事责任，何况参与犯罪自觉自愿程度更高的方某三人。三人从当初受到简某等人胁迫而缴纳保护费，到后来为了能够进行水果的垄断经营，从而获得更大的利益，以其自有资本，与以简某为首的黑社会性质组织进行合作，表现出了一种由单向意思表示的被动行为关系，向具有双向犯意沟通的有目的自主行为关系的发展变化过程。在这一过程中三人也由单纯的被害人变为了黑社会性质组织行为的合伙人，从而具有了刑法意义上的共同行为。因此三人的行为社会危害性和应受刑法惩罚性是明显的，对此行为定罪处罚符合刑法的目的。

本案的第二个争议是三人的行为应定何罪名为恰当。现行刑法对黑社会性质组织的实行行为没有规定独立的罪名，而是规定分别按刑法分则的相应罪名予以定罪处罚，但对黑社会性质犯罪的组织行为、被组织行为、帮助行为都规定了独立罪名，分别是组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。这些本来是黑社会性质组织所实施的犯罪的共犯行为由于刑法的规定而成为正犯行为。三人在本案中的行为是否可以认为是这些正犯行为中的参加行为有争议，关键在于三人与简某均认为他们之间的关系并不是组织与被组织、领导与被领导的关系，而在三人看来，他们之间是平等的。这种关系与简某黑社会性质组织内其他成员之间的关系不同的是，三人并不听命于简某，他们的关系非上下从属关系，而是表现为一种各自实施约定的行为，相互沟通情况，利益共享的合作关系。因此认定三人参加黑社会性质组织与其行为特征不符。笔者认为，三人行为的犯罪性不在于其行为是刑法规定的正犯行为，而在于其行为与正犯行为的客观联结，这种客观联结反映其犯罪性。三人行为与简某行为的客观联结是他们之间的合作，这种合作构成了对简某组织、领导黑社会性质组织的支持。表现在：一是简某通过这种合作获得了组织、领导黑社会性质组织所必需的经费，使以简某为首的黑社会性质组织有了相当数额的稳定经济来源；二是简某通过这种合作获得了组织、领导黑社会性质组织开展欺行霸市活动所必需的情报，增强了黑社会性质组织的破坏能量。因此三人在本案的行为方式是协助组织、领导黑社会性质组织，是组织、领导黑社会性质组织罪的帮助犯，应作为组织、领导黑社会性质组织罪的共犯予以定罪处罚。

（作者单位：广州市检察院）