2.发包人未经竣工验收使用，但不属于擅自使用的情形

案件索引：（2018）最高法民再235号 汪清县宝泉房地产开发有限公司、江苏长安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

合议庭：董华 张代恩 万挺

裁判文书关键部分摘录：长安公司应否承担工程质量缺陷的民事责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。本案中，长安公司作为工程的承包人也即施工人，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程质量负责的合同义务和法定义务。如前所述，造成案涉外墙保温工程质量缺陷的责任在施工方即长安公司，长安公司应当依法依约承担工程质量缺陷的民事责任。长安公司主张发包人宝泉公司未经工程验收擅自使用，依据《建设工程适用法律解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宝泉公司向长安公司提出工程质量缺陷应当承担民事责任的主张不应支持。本院认为，根据本案查明的事实，2012年5月8日，宝泉公司与长安公司签订《建设工程施工合同》及补充条款，约定将宝泉公司开发的案涉工程发包给长安公司施工。2013年11月30日，案涉工程完工并交付给宝泉公司，但在宝泉公司组织验收时，因已完工程存在质量问题需要整改，未能通过竣工验收。2014年5月，案涉工程外墙玻璃丝棉保温板发生脱落。长安公司与宝泉公司的往来函件内容表明，双方曾多次就外墙保温工程质量缺陷进行沟通协商，有关主管部门也多次出面协调，长安公司亦曾提出过修复解决方案，并曾请求宝泉公司对存在质量缺陷部分予以甩项后办理竣工验收手续，宝泉公司拒绝在工程质量缺陷问题解决前办理竣工验收手续。案涉工程至本案纠纷发生时尚没有进行竣工验收。基于本案上述事实，可以认定作为发包人的宝泉公司在工程完工后依约履行了工程验收义务，因长安公司施工的工程存在质量缺陷问题而未能通过验收。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故在双方协调解决工程质量问题期间，发生中行延边分行擅自使用其买受的尚未经竣工验收合格部分房屋的违法行为，宝泉公司作为发包人及房产出卖人存在过错，但宝泉公司与中行延边分行签订的《商品房买卖合同》载明：中行延边分行买受的商品房层高为1层，建筑面积600平方米。再审期间，宝泉公司举示的证据证明中行延边分行购买的底商房产位于案涉楼房一层西侧边角位置。吉林省建筑工程质量检测中心出具的《司法鉴定意见书》载明，案涉工程为地上26层，地下2层，建筑面积为49283平方米。鉴定意见内附各鉴定项目勘验结果汇总表显示，鉴定机构分别从案涉工程的东侧、北侧自二层至二十五层进行质量勘验。故，二审认定宝泉公司未经验收擅自使用的事实依据，即中行延边分行购买的房屋面积在整个案涉工程中占比较小，位置在一楼，且无证据表明因该部分房屋使用对讼争案涉外墙保温工程质量缺陷的责任认定及修复构成影响，不足以认定属于《建设工程适用法律解释》第十三条规定的擅自使用部分房屋情形，并据此认定本案符合该条款规定的适用条件。至于长安公司主张宝泉公司对案涉工程内部进行装修并使用的问题，长安公司在原审及本院再审期间并未提供证据证明宝泉公司对案涉工程内部装修及使用的具体情形，以及对发生的外墙保温工程质量缺陷责任及修复产生何种影响。另外，案涉工程为酒店用房，发生质量争议的系外墙保温工程，即使宝泉公司在协商解决工程质量缺陷的同时进行酒店内部装修，在不影响解决质量问题的前提下，也应属于防止损失扩大的合理行为，不宜据此认定发包人丧失就案涉外墙保温工程质量缺陷主张施工人承担民事责任的权利。综上，一审法院认定宝泉公司对案涉工程的使用不影响长安公司应承担的工程质量责任，认定事实及适用法律正确。二审法院适用《建设工程适用法律解释》第十三条规定错误，本院予以纠正。

3.建筑工程未经竣工验收，主体结构存在质量隐患，未修缮达到安全标准前，承包人主张工程款不能获支持。

案件索引：（2016）最高法民终135号 中国建筑第八工程局有限公司与辽阳亚龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷

审理法院：最高人民法院

合议庭：张志弘 董华 苏戈

裁判文书关键部分摘录：《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉工程验收合格之前亚龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故本院对于其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。按照双方签订的《建设工程施工合同》第47补充条款中有关“保修金为承包人结算值的5%。保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金”的约定，以及基于前述认定，尽管亚龙公司存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但中建八局对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担民事责任。因此，在5年期保修金尚未期满前，中建八局无权向亚龙公司主张返还。经核实，该部分数额应当为1,638,958.38元（327,791,676元×5%×10%），此款应当从亚龙公司未付工程款中扣除。原判决就此部分未予扣除不符合双方合同约定，本院依法予以纠正。

4、其他相关案例：

(2010)浙湖商终字第72号 审理法院： 浙江省湖州市中级人民法院

（2019）京03民终294号 审理法院：北京市第三中级人民法院

03

条文的解读和思考

经对比本文所述条文与原《司法解释》（2005年1月1日起实施，现已失效）无太大变化。

本条文意在体现，工程必须经过竣工验收才能交付使用是强制性规定，发包人未经竣工验收即使用就是对工程结果的认可，所以发包人不应再对工程质量问题提起主张。而建设工程时间跨度长，情况复杂，如果一味将擅自使用的后果由发包人承担则有失公平，所以在建设工程的地基基础工程和主体结构质量存在问题的情形下，发包人有权拒绝支付工程价款，承包人应该承担相应的责任。

关于擅自使用这个概念，首先发包人应当避免提前使用未进行竣工验收的工程，但是对于由于承包人的缘故无法进行竣工验收，导致发包人为了减少损失，而不得不提前投入使用，在大部分司法判例中都认为这种情况不属于擅自使用。

04

建工法律实务

1.发包人应该避免未经过竣工验收擅自使用的情况，如果发包人不得不提前使用，发包人应当及时保留好因承包人无法进行竣工验收的证据，双方往来函件等用以证明该行为是因承包人的缘故导致的。

2.发包人若擅自使用也不能理解为承包人对擅自使用的工程不存在任何责任，发包人虽然不能对承包人提出返修的主张，但是可以要求承包人进行一定程度的保修工作。

3.根据大部分司法判例，发包人已经使用了部分工程的案件中，承包人不仅要对其中的地基基础工程和主体结构质量负责还要对发包人未使用部分工程的质量问题承担责任。

4.承包人在发生发包人擅自使用情况后，应当证明发包人的擅自使用并非是因为己方的缘故导致的，但需要注意的是，即使发包人的擅自使用并不是因为承包人的原因，承包人依然还是要承担保修的责任。

小编： 牛明辉

律界建工

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作者简介

王春军

北京市京都律师事务所高级合伙人，北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系工科学士。中华律协、北京律协会员，北京市律协建工委副秘书长，北京市朝阳区律协房地产与建设工程业务研究会副主任，中国仲裁法学研究会仲裁与调解专业委员会专家委员，民建中纺支部副主委，央视财经频道专家律师，北京市律师协会房地产专业委员会委员，中国公路学会筑机分会常务理事，对外经贸大学招生就业处指导老师。曾在某建筑施工企业从事法务工作，熟悉房地产及施工企业各类业务。执业十余年，办理了大量建设工程类的非诉和诉讼业务。

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刑事法律责任及风险防范》

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