2.公开宣传销售没有房屋预售许可、没有实际开发的房产，系不以销售房屋为主要目的，构成非法吸收公众存款罪。

基本事实：秀天公司在未取得《商品房预售许可证》和《施工许可证》的情况下，通过媒体、认筹会、业务员发放传单、手机短信等途径向不特定的群众宣传房屋销售项目，以售后代管返还租金的形式，与被害人签订《商品房买卖合同》和《委托经营合同》，将尚不能施工建设和预售的商铺，私自对社会公众进行认筹销售，非法吸收资金共计人民币12185411元。

裁判观点：被告单位秀天公司在其生产经营活动中因资金严重不足无法继续经营,为了获取资金，在没有房屋预售许可、没有实际房产开发的情况下将其公司的一块土地以售后包租的方式，通过媒体、认筹会、业务员发放传单、手机短信等途径预售商品房，共计吸收29名集资参与人的资金12185411元，并将该资金用于其他项目建设，被告单位的上述行为属于不以房产销售为主要目的，通过售后包租的方式非法吸收资金的行为，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人孙长凯作为被告单位秀天公司的法定代表人，是非法吸收公众存款的直接责任人，其应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

3.以“售后返租”的方式宣传销售没有取得有关部门许可和备案的房屋，售房款用于偿还贷款的，系不具有真实的销售房屋内容，构成非法吸收公众存款罪。 

案例三：黄锦鹏等非法吸收公众存款罪  (2018)桂0205刑初419号

基本事实：被告人黄锦鹏向开发商购买房产，因资金不足以偿还房款，在没有银监局、住建委、规划局等相关单位许可及报备的情况下，将无法销售的房产分割成300多个商铺，通过电视、报纸、派发传单、网络进行宣传，并采用售后包租、保本销售的方式向公众销售商铺的产权份额及使用权。共向269人吸收资金共计82127980元。

法院观点：被告人黄锦鹏在无力支付房产的本息的情况下，擅自将房产化整为零销售房产份额，同时通过电视、报纸、派发传单、网络等宣传手段，对公众宣称所销售的房产，再向购房者返租的行为，即属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款“借用合法经营的形式吸收资金”，故被告人的行为均符合非法吸收公众存款罪的构成要件。

4.明知房屋已被抵押、查封、未办理预售许可，但仍予以销售，系不以房屋销售为主要目的，构成非法吸收公众存款罪。 

案例四：重庆晋愉地产（集团）股份有限公司非法吸收公众存款  (2017)渝0104刑初8号

基本事实：2012年，晋愉集团为缓解资金压力，在明知所开发的项目中存在已被抵押、查封或未办理预售许可证等问题，依法不能对外销售的情况下，仍采用“售后返租”的模式吸引社会公众投资晋愉集团开发的商铺、车位，与部分投资人签订了到期退房还本的回购协议。

裁判观点：晋愉集团明知非业主根据规定无法取得车位的产权，仍然把车位作为理财产品吸引社会公众投资；明知部分商铺尚未取得预售许可或已被抵押、查封，能否交付产权具有诸多不确定因素，仍然不计后果地吸引社会公众投资商铺，投资人还可以灵活地选择投资期限和方式，可以要求晋愉集团在返租期限届满后退还本金。上述事实充分地说明晋愉集团不以房产销售为主要目的，不追求真实的房产销售结果，商铺和车位只是其吸引公众投资的载体，其目的就是募集资金，缓解资金压力。

（二）“售后返租”被认定为合同诈骗罪

5.区分售后返租行为构成非法吸收公众存款罪还系合同诈骗罪的关键在于对非法占有目的的认定，如果具有《刑法》第244条规定的五种情形即构成合同诈骗罪。

《中华人民共和国刑法》第224条规定：合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪的五种犯罪情形包括：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。

在参考案例(2019)苏0830刑初105号案件中，被告人高波以非法占有为目的，隐瞒房产已被抵押、无法办理贷款、未经主管部门备案许可等事实，对外宣称售后返租、五年后原价回购、年收益8%以上，诱骗被害人购买房产，共计骗取34名被害人购房款共计4987678元。后因企业经营不善，贷款无法偿还，房屋无法按约定交付等原因，携款逃匿。法院的裁判观点为“区分非法吸收公众存款罪还是合同诈骗罪的关键是被告人高波是否具有非法占有的故意。经查，被告人高波先隐瞒涉案房屋已经抵押的事实向被害人出售，并承诺没有产权及债权债务纠纷，保证在2011年7月31日交房前将产权证、土地证交付被害人；当发现涉案房屋销售并未达到其理想状态时，即携款潜逃，足以证明被告人高波具有非法占有的故意，符合刑法第二百二十四条第一款第（四）项‘收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的’，构成合同诈骗罪。”

因此，如果行为人以非法占有为目的，以“售后返租”的方式与购房人签订合同销售房屋的，构成合同诈骗罪。

（三）“售后返租”被认定为集资诈骗罪

6.以“售后返租”的方式向社会不特定对象募集资金，集资款未实际用于经营，而是用于个人挥霍或隐匿款项的，具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件，是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在，同时又是集资诈骗罪司法认定当中的难点。为此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定的基础上，结合当前审判工作实际规定了八种可以认定为“以非法占有为目的”的具体情形，包括：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。

在参考案例(2019)粤0114刑初771号案件中，被告人及其经营的公司已经欠下巨额款项、资不抵债，在未经有关部门依法批准，不具有房产销售条件的情况下，通过电视、传单等途径，向社会公开宣传上述已被查封的凤凰商务复式公寓及别墅，并以返本销售、售后返租等方式向社会公众募集资金。将大部分款项用于归还银行贷款、个人借款，并未按照约定用于上述房屋装修、到期未交付给被害人实际使用。法院认定“被告人在欠下巨额贷款、借款后，未用于实际项目经营，在非法募集资金后，将大部分集资款用于偿还银行贷款、个人借款，后在明知项目无法经营，投资人的款项无法退还的情况下，直接出逃国外，足以证明被告人具有非法占有目的的主观故意。”

因此，房地产开发商以“售后返租”的方式销售不具有销售条件的房屋，集资款的用途符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定情形的，应当认定行为人具有非法占有目的，构成集资诈骗罪。

（四）合法“售后返租”的合同效力问题

7.具有真实销售房屋内容且以销售房屋为主要目的的“售后返租”行为虽然违反《商品房销售管理办法》的规定，但因未违反法律、行政法规的强制性规定，合同仍然有效，但开发商可能会因此受到行政处罚。

建设部《商品房销售管理办法》第11条第2款规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。《商品房销售管理办法》第42条规定：房地产开发企业在销售商品房中返本销售或者变相返本销售商品房的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。最高院的裁判观点认为，该规定性质上属于管理性规定，而非法律和行政法规所规定的效力性规范，违反该规定不影响合同的效力。

在参考案例(2022)陕04民终3962号案件中，法院认定如下：“被告提出合同无效的理由是合同存在售后包租情形、有违《商品房销售管理办法》第十一条的规定。虽然《商品房销售管理办法》从促进房地产市场健康发展的角度，对房地产市场中的返本销售或者变相返本销售行为作出了禁止性规定，但《商品房销售管理办法》属于建设部颁布的部门规章，并非法律或行政法规，该规定并非是能够致使合同无效的法律、行政法规的强制性规定。”

因此，根据主流裁判观点，即使返本销售或变相返本销售违反了《商品房销售管理办法》的规定，但并不会导致房屋买卖合同无效，但房地产开发商可能会因为违反该办法而受到1万以上3万以下的罚款。

三、“售后返租”的合法性判断 

判断“售后返租”行为是否合法，关键在于行为人是否具有销售房屋的真实内容，以及是否以房屋销售为主要目的。如果房屋具备销售条件且行为人具有销售房屋的真实目的，则行为不构成犯罪，且虽然“售后返租”行为违反部门规章的规定，但并不违法法律的强制性规定，合同应属有效。

判断“售后返租”行为是否构成非法吸收公众存款罪，关键在于认定行为人不具有销售房屋的真实内容或不以销售房屋为主要目的，司法实践通常以房屋不具备销售条件、行为人明知房屋无法销售、行为人不具有非法占有目的来认定。

判断“售后返租”行为构成非法吸收公众存款罪还是合同诈骗罪、集资诈骗罪，关键在于认定行为人具有非法占有目的，司法实践中通常以款项的用途、行为人是否逃避隐匿财产等行为来认定。

四、“售后返租”的合规建议 

“售后返租”行为并非为法律绝对禁止，如果利用得当，将是一种有效的融资模式，对于房地产开发商而言能够实现资金的快速回笼，从而实现滚动生产，关键是要把握好“售后返租”的红线，为此，总结如下合规建议：

1. 确保房屋真实存在，且具备销售条件

房地产开发商与投资者之间就房屋进行“售后返租”，交易的标的物真实存在且具有销售的可能性是交易的前提条件，如果交易标的物被查封、抵押，或未取得有关部门的许可备案等无法销售的情形，则可能会被认定为“不具有真实的销售房屋的内容”或“不以销售房屋为主要目的”，从而涉嫌非法吸收公众存款罪。

2. 避免对商业区整体进行分割

房屋买卖的标的物应当是一个独立且完整的物业单位，能够对该物业单位办理单独的产权登记，而非仅能对商业区整体办理产权登记，再分割出售，这将导致房屋买卖的交易目的无法实现。

3. 避免约定保底租金收益

由于开发商或经营管理公司与投资人之间存在委托经营管理的法律关系，其所支付的租金应当为提成租金，也即将租金扣除成本再按照一定比例支付给投资者，租金的返还情况根据实际收取的租金情况和成本支出确定，而非保底固定的租金，否则将涉嫌返本销售而被行政处罚，或可能因承诺回报而涉嫌非法吸收公众存款罪。

4. 将回购权让渡购房业主

正常的房屋买卖交易不应涉及房屋回购条款，交易双方应以房屋买卖为合同目的，即使要约定房屋回购条款，也应当将回购的选择权让渡给投资人，如果由房地产开发商进行强制回购，则可能被认定为“不以房屋销售为主要目的”，从而涉嫌非法吸收公众存款罪。

5. 向投资人充分提示风险

房地产开发商在与购房者签订房屋买卖合同时，应当以书面的形式向投资人充分披露和提示房屋买卖与租赁的商业风险与法律风险，文字清楚无歧义，以足以使相对人注意的形式，并保留己方履行提示说明义务和投资人已知悉风险的证据。