一、引 言

近年来，在国家鼓励国有企业混合所有制改革和各地加大招商引资力度的大背景下，国有企业通过合资新设的方式进行投资的实践越来越多，这主要是因为：一方面，相对于股权收购，合资新设的公司没有历史遗留包袱，也没有或有债务风险，也不存在职工安置问题，可以轻装上阵，而且合作各方的资金直接进入合资公司用于经营，因而合作各方的顾虑较小，更有利于达成合作并落地实施。另一方面，不同于国有股权转让、增资等国有资产交易具有原则上进场交易的要求，国有企业与任何合作方合资新设公司一般可直接协商确定合作，灵活性更强。

虽然合资新设具有以上优点，但国有企业通过合资新设投资并非没有法律风险，不能因为合资新设不涉及具有历史遗留包袱、或有债务风险的标的公司，就忽视合资新设投资项目的法律风险防控工作。事实上，与其他投资行为类似，合资新设仍受国资监管规定约束，因为合资新设也需要国有企业真金白银投入——实践中超过股权收购的出资规模也并不少见，甚至还需要国有企业投入许多其他优质资源。因此，如果国有企业在投资论证、决策、实施和投后管理的任何一个环节没能做好风控工作，不仅面临不能完成既定投资目标的风险，甚至可能造成国有资产流失，而且国有企业相关人员也可能被追责。实践中，国有企业因合作方选择不当、合作方违约以及对合资公司失控等情形造成投资目标无法实现甚至造成投资损失的例子也时有发生。

综上，与股权收购相比，合资新设也会面临重大投资法律风险和国资监管的追责风险，且其风险点与股权收购既有类似性，也有特殊性。然而，在实践中，国有企业合资新设的法律风险却常常被低估甚至忽视。笔者认为，国有企业通过合资新设投资，也需要高度重视法律风险的识别、评估、防控与应对。对于该问题的思考，笔者拟结合实务经验和国有企业违规经营投资责任追究的重点，通过两篇文章进行分享，本文是第一篇，主要内容是国有企业通过合资新设投资面临的法律风险，第二篇的主要内容则是相应法律风险的防控要点。

二、国有企业通过合资新设投资面临的法律风险

(一) 关于确定投资方向即合资公司主营业务的风险

国有企业通过合资新设进行投资，在投资论证阶段面临的首要问题是确定投资方向，这实际是与合资公司的主营业务方向或计划紧密相关。不同于民营主体在投资方向的灵活性，各地出台的国有企业投资监管规定一般会明确国有企业投资应聚焦主业（注：主业范围一般由同级国资管理机构审定），以不断提升其核心竞争力，同时应严格控制非主业投资项目。成都、浙江等多个地方还明确规定了国有企业非主业投资项目规模比例，并纳入监管。如《成都市市属国有企业投融资及借款和担保监督管理办法》第十一条规定：非主业投资规模不得超过企业年度投资计划中非政府项目投资规模（按合并报表口径）的10%。此外，北京、四川、广东、浙江等地的国有企业投资监管规定还要求国有企业不得投资当地国资监管部门出台的投资负面清单内的项目。关于这个问题，国务院国资委近期也多次强调，推动国有企业加快清理退出“两非”（非主业、非优势）、“两资”（低效资产、无效资产），这进一步反映了国有企业投资应突出主业的监管要求。

因此，国有企业通过合资新设投资，在投资论证阶段确定合资公司的主营业务方向或计划时，需考虑是否与本企业主业方向一致或与主业是否具有协同效应，是否在国资监管部门制定的投资负面清单范围以内。否则，国有企业面临合资新设方案无法通过国资审批的风险。同时，近年来在国资监管简政放权的大环境下，很多地方的国有企业主要投资决策权限已下放至国有企业，但国有企业如未按规定确定投资方向而作出投资决策，未来还将面临被审计部门、国资监管部门查处问责，并被要求进行非主业资产清理的风险。

(二) 国有企业作为股东的主体适格和拟派人员适格风险

在合资新设的投资论证阶段，国有企业在确定投资方向后，还需要考虑国有企业自身作为股东主体是否适格以及拟派人员是否适格。结合笔者经验，一般需要从如下方面考量：

首先，国有企业是否属于不得对外进行股权投资的主体。近年来，国有企业改革政策明确要求压缩层级以强化监管效率，各级国有企业集团也在通过多种方式进行重组和整合，以达到前述国资监管要求。在此背景下，除非经国资监管部门特别批准或存在特殊例外规定，三级国有企业原则上不得再行设立子公司或进行股权投资，进而导致管理层级再次扩大，是当前各地国资监管的普遍要求。比如《四川省属国有企业投资监督管理试行办法》第二十二条规定：“开展股权投资原则上控制在两级以内（集团公司为第一层级），确因客观需要，集团公司下属第三级子公司开展股权投资应报请省国资委审核通过后，由集团公司授权。”因此，国有企业在确定合资新设的投资主体时，如拟投资主体层级不符合前述要求，将面临合资新设方案无法通过国资监管审批的风险。

其次，国有企业是否具备特殊行业规定的相应股东资质条件。如合资公司主营业务属于金融等特殊行业，相应的行业监管法规可能对合资公司的股东设定了相应的资质条件。此种情况下，国有企业在确定拟投资主体时需要进行事前自查确认。否则，存在合资新设无法落地或虽落地但不合规的风险。比如，在金融领域，《证券公司股权管理规定》《保险公司股权管理办法》《商业银行股权管理暂行办法》《融资担保公司监督管理条例》等均对股东资质条件提出了明确要求。

最后，不同于股权财务投资可能不需要委派人员至标的公司，国有企业通过合资新设投资，不管是否对合资公司控股，一般需要向合资公司委派董事、监事或高管人员。合资公司设立后，人员就需要马上到位，这就涉及拟派人员主体适格的问题。对此，除《公司法》第一百四十六条规定的董事、监事、高级管理人员不得具有的情形外，如合资公司主营业务属于金融、医药等特殊行业，相应的行业监管法规可能对公司的董事、监事、高级管理人员设定了资格条件，其任职可能还需要监管部门审核或备案。因此，如未能在投资前确定适格的拟派人员，就会因为人员不适格，导致国有企业无法及时派驻人员到岗，进而严重影响国有企业作为股东的行权以及合资公司的正常经营。

(三) 关于合作方的选择风险

一般而言，国有企业选择的合作方多是行业龙头或某领域具有较强市场竞争力和优势的企业，并希望与之强强联合、互补不足，进而产生“1+1大于2”的共赢效果。不过，从实践来看，国有企业寻找的某些意向合作方虽然可能在技术、管理能力、市场渠道或供应链等某方面能力突出，但由于国有企业合资新设的项目，很多注册资本规模较大，几千万甚至数亿元的也不在少数，如合作方资信不佳、存在债务风险或明显缺乏投资能力，则将会对未来合资新设合公司的发展造成非常大的不确定性和其他法律风险，严重影响合资公司的正常经营，这种不利影响包括但不限于：

1. 合作方届时出现无力按约定实缴出资的情况；

2. 如合资公司主营业务属于金融等对股东资质具有要求的特殊行业，合作方可能出现不具备或虽具备但无法维持股东资质条件的情况；

3. 在合资公司成立后，合作方及其关联公司与合资公司同业竞争，合作方并不能按之前的承诺全力支持合资公司，甚至与合资公司进行不正当的关联交易；

4. 合资方在合作之前宣称的强大实力水分较重，承诺投入给合资公司的资源全部或部分无法兑现；

5. 合作方严重违规被调查甚至被撤销、被吊销营业执照导致不再参与合资公司事务，或因自身债务导致其持有的合资公司股权被司法冻结甚至执行，导致合作无法继续，对合资公司经营造成严重不利影响。

究其原因，是由于一些合作方的经营可持续性较为脆弱，一旦其资金链断裂、经营规范问题暴露以及或有债务危机爆发，就会严重影响合资新设项目合作的进行与维系。对此，多地国资监管部门出台的国有企业投资监管规定就投资合作方条件从多方面提出要求，比如成都市国资委要求，对重要合作方必须进行尽职调查并出具尽调报告，广安市国资委更是明确要求不得与资信不佳、资产质量状况较差或明显缺乏投资能力的企业合作投资。

因此，国有企业如不在合作之前，通过尽调对合作方进行深入了解，合资新设项目就可能出现前述风险，甚至面临因违反国资监管要求进而被追责的风险。

(四) 非货币出资的风险

1. 关于国有企业以非货币资产出资的风险

首先，众所周知，《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）颁布以来，企业国有资产交易的监管得到进一步加强。按照规定，国有企业转让股权或一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。但是，国有企业以股权或土地、房屋等资产作价入股，与合作方合资新设公司是否属于前述32号令的资产交易而需要进场公开交易？目前，对该问题存在一定争议。

对此，国务院国资委在其官网的互动交流版块曾答复网友提问称：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并按照《企业国有资产评估管理暂行办法》(国资委令第12号)有关规定进行资产评估。”按照该答复的精神，国有企业以所持企业股权作价出资不受32号令约束而应执行国有投资监管程序，故股权作价入股不属于产权交易，更不需要进场公开交易。结合前述国务院国资委的答复，以及对实践中的类似做法也暂未见被国资监管部门追责，笔者倾向于认为，以股权、资产作价出资入股的行为与32号令规制的国有资产交易行为不同，故不需要进场交易。当然，谨慎起见，国有企业在以股权、资产作价入股之前可与所属国资监管部门事先沟通确认。

其次，《公司法》第二十七条规定，用于出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。同时，《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条还规定，国有企业以非货币资产对外投资不仅应当对相关资产进行评估，而且作价不得低于经备案的评估价。因此，如国有企业未按规定进行评估、备案，就将非货币资产作价入股，将面临违规被追责的风险。

2. 关于合作方以非货币资产出资的风险

货币是最常见的出资方式，而非货币资产出资往往是在特殊情况下出现。从国有企业合资新设的实践来看，如合作方以非货币资产出资，往往是在合作方掌握的资产是国有企业所不具备的情况下，比如特定的土地、房产、核心技术专利等。因此，双方才需要通过合资新设的方式实现对特定资产的合作开发。但是，需要注意的是，合作方以非货币资产出资可能面临如下风险：

首先，合作方拟作价入股的资产可能（部分）不是与合资公司业务经营所需的，甚至对合资公司没有实际利用价值，后续可能只能进行变现操作，进而导致合资公司承担不必要的税费。在笔者经手的某国有企业与高校下属的公司合资新设公司时，该高校下属的公司提供的拟作价出资的知识产权清单中，就出现了部分与合资公司拟开展的区块链业务不相关的知识产权，存在滥竽充数之嫌。在笔者向国有企业客户提示后，该高校下属的公司重新了提供拟作价出资的知识产权清单。

其次，如合作方拟作价入股的资产存在权属争议，或存在抵质押、司法查封冻结等权利瑕疵导致无法及时出资到位或出资瑕疵，国有企业面临承担连带责任的风险。《公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”据此，如因资产存在问题无法转让至合资公司，进而确保合作方出资到位，国有企业作为合资公司的发起人股东，面临对合资方的出资补足义务承担连带责任的风险。

(五) 关于合作方违约风险

国有企业在按规定履行投资决策程序后，将与合作方签署出资人协议、公司章程，并办理合资公司设立登记手续。但是，在投资实施与投后管理过程中，将面临合作方如下违约风险：

1. 逾期出资风险

合资新设的公司是从零开始，股东的实缴出资是其开展经营的必要经济基础。然而，从实践中看，尤其是注册资本规模设定较大的合资公司，在签署出资协议后或合资公司设立登记后，一些合作方可能因自身现金流不足或投资战略调整等主客观原因出现无法按约定按时足额实缴出资的违约情形。结合笔者的实践经验，合作方逾期出资可能引发的问题与风险主要如下：

(1) 出资不到位影响合资公司正常经营

不同于投资存量标的企业，合资公司设立初期经营资金主要来源于股东出资，如合作方逾期出资，而国有企业往往在出资人协议约定双方需同步实缴出资，此时国有企业也只能暂停出资，进而严重影响合资公司的经营计划的实施，导致合资新设的投资目标难以实现。此外，在合资公司已办理设立登记的情况下，国有企业也无法通过解除出资人协议的方式终止投资，最终可能导致合资公司发展陷入困局。

(2) 对（部分）逾期出资的合作方难以对其完成除名，严重影响合资公司发展

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。”按照前述司法解释规定，对于未出资的违约股东，可通过股东会决议解除该股东资格即除名，然后采取减资或第三方承接的方式处置违约股东股权。

其中，股东除名条件即“未履行出资义务”在司法实践中一般认为是指未履行任何出资义务，但对于已部分出资的违约股东还能否被除名的问题，并无明确规定。经我们查询相关裁判案例，法院对已部分出资的违约股东能否被除名存在一定争议，但在公司章程特别规定可对部分出资的违约股东按程序除名的情况下，存在法院支持该等特别规定的可能性，如“(2017)湘民再75号”、“（2014）闵民二（商）初字第1949号”的裁判观点认为，经公司股东一致同意，在公司章程中对股东资格终止的事由作出特别约定，不违反法律法规禁止性规定，应为有效。不过，由此又会引出新的争议：不同于完全未出资的违约股东，如出资人协议、公司章程均未事先明确约定，无论是通过减资或第三方承接处置其股权，是否应就被除名的违约股东已出资部分对应股权支付对价？确定对价的方式是按实缴出资额，还是按审计净资产或者评估价？

此外，除非国有企业与违约股东达成一致，否则，虽然司法主流观点认为逾期出资的违约股东在股东会就除名议案表决时应回避，但对于仅有其他守约股东签署作出的除名股东会决议，实践中，工商部门出于防控自身风险考虑，很可能以违约股东（尤其是违约股东持股超过50%的情况下）未签章认可除名股东会决议，且没有生效裁判文书确认除名股东会决议效力为由，拒绝办理股东变更或减资手续，进而导致难以完成对违约股东的清退。

(3) 在无法完成除名或除名手续完成之前，逾期出资的违约合作方存在继续行使特定股东权利，甚至坐享其成的风险

《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十六条：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”对此，可能存在的争议在于，在事先没有特别约定的情况，“合理限制”的标准与边界在哪里，是否可以完全暂停其行使前述股东权利？

此外，对于前述规定的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权以外的股东权利能否限制、如何限制也存在较大争议。比如，在合资新设的合作中，国有企业为了引入市场化的人才与管理经验，往往会同意约定合作方拥有对合资公司的董监高人选的提名权或委派权，但在合作方逾期出资时该等权利能否限制？已任职的董事、高管如何处理？实践中，国有企业往往束手无策，难以直接罢免违约合作方提名或委派的董事、高管，进而导致合作方未出资，却实际参与甚至控制合资公司的重大决策和日常经营管理。

进一步而言，在各方存在争议的情况下，国有股东面临违约合作方（尤其是仅部分出资的）坐享其成的风险。

2. 合作方的其他违约行为风险

(1) 国有企业在与合作方达成出资人协议后，就需要按规定办理合资公司设立登记，但设立登记手续有赖于双方的配合，如合作方拒绝或不按要求配合，就可能导致合资公司无法设立，国有企业作为股东面临承担相关费用与债务的风险，其规定依据是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任。”

(2) 虽然国家对于国有企业对外借款担保没有统一监管规定，但从笔者的经验和部分地方的国资监管要求看，除国有企业对合并报表范围内子公司提供借款、担保没有比例限制外，国有企业对参股公司提供借款、担保，一般要求应与其他股东按持股比例共同提供。如合资公司未来需要资金或融资以谋求进一步发展，而其他股东拒绝按持股比例与国有企业共同为合资公司提供借款、担保，则可能导致国有企业作为股东也难以提供相应借款、担保，进而严重影响合资公司的经营发展。

(3) 从实践来看，国有企业选择与合作方通过合资新设进行合作，往往更看重合作方货币出资以外的市场化管理能力、核心技术、人才、市场渠道以及供应链等优势资源，因而国有企业选择的合作方很多是与合资公司主营业务有关领域的龙头企业或在某一细分领域领先的企业。在这种情况下，可能面临如下两大风险：

一方面，合资公司设立后，如合作方未能按之前的承诺对合资公司进行资源投入和支持，就会造成合资公司发展难及预期的风险。与此同时，不同于追究合作方的逾期出资责任，关于合作方如何进行资源投入与支持，实践中往往又缺乏明确可量化、可操作且具有法律约束力的约定，故难以向合作方追责。

另一方面，如合资方在合资公司设立后不久就将其持有的股权质押甚至转让，即使国有企业作为股东行使优先购买权，但还是不能阻止合作方退出，进而导致当初合资新设的投资目标难以实现。虽然《公司法》第七十一条第四款允许公司章程对股权转让进行特殊规定，但如过度限制合作方转让股权或设定不合理的转让前置条件如约定未经国有企业的同意不得转让、未经董事会同意不得转让等，进而导致合作方的股权实质上不能转让的，该等条款又会面临被认定无效的风险，如“（2012）沪一中民四（商）终字第S1806号”民事判决书。

最后，需要特别指出的是，《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》规定，国有企业的投资发生重大变化未及时采取止损措施的，应追究责任。因此，一旦发生合作方违约的情形，国有企业应及时了解情况并评估风险，及时采取合理应对措施，否则，由此造成损失扩大或其他严重不良后果的，国有企业从业人员将被追责。

(六) 关于合资公司的治理风险

从国有企业与民营合作方合资新设的实践看，国有企业往往看重民营合作方的市场化管理能力与灵活的体制，也希望借助民营合作方的前述优势推动合资公司发展。但是，国有企业又具有较高的防止国有资产流失的义务，更希望能够更好的对下属公司进行有效管控。因而，国有企业在与民营合作方合资新设时，往往就会担心，将合资公司经营管理权交给民营合作方，出了问题怎么办？笔者认为，国有企业的这种担心不无道理，比如《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》明确规定的责任追究情形之一就包括“对标的企业管理失控。”总结来看，合资公司的治理面临如下风险：

1. 对合资公司失控风险

一方面，如果合资公司由国有企业控股或实际控制并纳入合并报表，意味着国有企业将主导合资公司的经营决策，且合资公司的经营管理仍应适用国资监管的相关规定，并遵守国家出资企业（即常说的“集团”）的管理要求。在此情况下，国有企业对合资公司管控较强，其市场化、灵活性程度仍相对较低，失控风险较小。但是，在国有企业对合资公司并表的情况下，如属于国有企业主导合资公司股东会、董事会，但充分放权并由合作方主导经营管理的模式，一旦国有企业管控不力、不当，也存在对合资公司部分失控的风险。

另一方面，如合资公司由民营合作方并表或各方均不并表的情况下，意味着国有企业处于小股东角色，在合资公司的市场化、灵活性提高的同时，国有企业作为股东对合资公司的失控风险也明显增大，尤其是在缺乏有效制度安排的情况下，甚至可能对合作方利用合资公司为自身牟取私利的行为也无可奈何。实践中，不乏国有企业作为股东因对合资公司失控进而受到严重损失的案例。因此，如何在提高合资公司的市场化、灵活性程度的同时，对合资公司进行相对有效的管控是国有企业开展合资新设合作必须直面的问题。

同时，如国有企业与多个合作方合资新设，且缺乏有效制衡与防范手段时，一旦合作方之间进行直接或间接股权转让，可能导致某一合作方实现对合资公司的控股或控制，进而造成合资公司失控，国有企业将陷入较大被动。又或者，国有企业对合资公司增资没有一票否决权，国有企业届时就可能被动选择是否进行同比例增资，如选择参与增资，可能导致不必要的资金投入，但如选择不参与增资，就可能导致股权比例发生较大的相对变化，最终造成对合资公司失控。

2. 不当关联交易风险

不同于上市公司具有较为完备的关联交易监管规定，实践中国有企业与合作方合资新设的公司组织形式多为有限责任公司，但《公司法》针对有限责任公司的关联交易回避表决规定仅限于第十六条即公司为公司股东或者实际控制人提供担保的情况。虽然《公司法》第二十一条还规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，”但可以明显看出，规范有限责任公司关联交易的法律法规极为有限。因此，如缺乏有效的关联交易制度安排，就可能导致合作方及其委派的董事、高管“合理利用”关联交易牟取私利，损害合资公司和作为股东的国有企业权益。

3. 不能充分行使知情权的风险

按照前述分析，如国有企业对合资公司不并表，合资公司由合作方主导或被经营管理层主导的，国有企业对合资公司的管控能力是比较弱的，故难以直接通过行政化方式要求合资公司提供相关资料与信息。但是，国有企业作为合资公司的小股东，具有审慎开展投资管理的义务，不仅需要参与合资公司的重大事项决策，还需要对合资公司经营管理进行监督，必要时可能还需要通过股权转让以完成投资退出。但是，国有企业要顺利完成前述工作的重要前提是对合资公司具有充分的知情权。其中，如国有企业拟转让合资公司股权，按《企业国有资产交易监督管理办法》规定应进行审计、评估，但合资公司如不配合，将导致审计、评估工作无法开展，最终造成国有企业难以通过股权转让完成投资退出。

《公司法》第三十三条、第九十七条分别就有限责任公司、股份有限责任公司的股东知情权作出规定，且《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》又对股权知情权的行使与保障作出进一步规定。但是，如公司章程没有特殊规定，前述法律规定的知情权范围仅限于公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告、会计账簿等主要资料，实际上难以满足对合资公司进行有效监督的要求，更遑论达到完成审计、评估的要求。

4. 派驻合资公司人员违反竞业禁止义务的风险

《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

首先，前已分析，国有企业投资应聚焦主业，故合资公司的主营业务往往与国有企业及其所在集团的业务具有交叉甚至处于同一行业（细分）领域。在此情况下，实践中常常发生的事情是，国有企业派驻合资公司的董事、高级管理人员，不仅可能已在国有企业及其所属集团任职，也可能在担任合资公司职务后又被任命在其他公司任职。如其同时任职的公司业务与合资公司属于同类的，就面临违反前述法定竞业禁止义务进而被要求承担相应法律责任的风险，尤其是在双方合作关系紧张或破裂的情况下，该等风险实际发生的可能性就会显著增大。

其次，国有企业选择的合作方及其关联方往往与合资公司的主营业务也具有交叉甚至处于同一行业（细分）领域，如其派驻合资公司的董事、高级管理人员在外兼职，损害合资公司权益而不及时要求纠正，将面临损失扩大的风险。

5. 通知时限与“公司僵局”风险

国有企业与合作方作为股东，有权参与合资公司的重大事项决策，而参与的方式就是参加股东会、董事会，在此过程中，可能面临的风险主要包括如下：

首先，国有企业作为合资公司股东行使表决权以及委派至合资公司的董事行使表决权时，一般需要报送国有企业内部决策后，由股东代表、董事按照国有企业决策结果在股东会、董事会表决。由于《公司法》允许有限责任公司章程自行规定通知时限，如章程约定的通知时限过短或者允许会议召集人随意缩短通知时限，将导致国有企业难以及时决策并形成行权指示。

其次，既然合资新设本质是合作，就可能面临合作不愉快的问题，反映在公司治理方面就是公司股东会、董事会无法开会或无法作出决议，甚至合作方派驻合资公司的高级管理人员拒绝在各类流程审批单签字等情形，此种情况一般被称为“公司僵局”。对此问题，《公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条等规定“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”但是，仔细研究可以发现，前述适用条件门槛较高，要证明符合前述提起解散公司的条件在实践中并不容易，或者需要等待较长时间，故合资公司的僵局风险难以通过按前述规定提起解散及时解决。

(七) 关于投资退出的风险

虽然合资新设的投资目标往往是长期性的，但国有企业进行合资新设既然也属于投资，从风险防控角度，也需要事先考虑投资退出的问题。从实践看，在国有企业合资新设的投资退出手段设计上，较少约定通过合作方受让股权的方式，但如由合作方主导经营的，可能约定业绩考核与补偿，但这仅是投资保障措施而非投资退出手段。从法律可行性、可操作性角度看，除企业破产外，国有企业作为合资公司股东主要的投资退出手段包括如下，但均可能面临各类的问题，进而造成难以落地的风险：

1. 自主解散清算，但前已分析，面临可能无法及时作出解散的股东会决议的问题；

2. 股权转让，但面临需要进场交易以及审计、评估可能需要合资公司、合作方配合，以及找不到合适买家的问题；

3. 国有企业先收购合作方股权，然后解散清算公司或将合资公司转型，但面临国有企业的股权收购决策难以顺利通过或者不能与合作方就股权转让达成一致的风险；

4. 向减资即仅国有企业减资退出，但面临无法作出定向减资的股东会决议的问题。司法实践中，如“（2018）沪01民终11780号”等裁判文书的观点认为，除公司章程或全体股东另有约定外，股东通过定向减资实现退出应经全体股东一致同意，而不是仅需代表持有三分之二以上表决权的股东通过即可，否则，该决议不成立。此外，从笔者的经验看，如其他合作方持有的合资公司股权被质押、冻结，还将面临暂时无法办理减资工商手续的风险。

三、结 语

综上分析，国有企业通过合资新设投资面临的法律风险，既有任何民事主体参与合资新设所需面临的一般风险，也有国有企业由于自身特殊属性以及受到的国资监管导致需要面临的特殊风险，该等风险贯穿投资论证、决策、实施和投后管理的全过程。因此，由于国有企业具有国有资产保值增值的责任和防止国有资产流失的法定义务，在国有企业违规经营投资责任追究机制下，对于包括合资新设的投资活动，国有企业及其从业人员均需高度重视，做好相应的法律风险识别、评估、防控与应对工作。