摘要：国家行为原则在国际民事诉讼中越来越多的被引用，对其展开研究对我国立法和司法实践有重要意义。文章以美国法为例，从该原则的概念、特点、历史等基本点入手，分析了国家行为原则产生的法理基础；从该原则适用例外的角度分析了其适用范围；依据不同案件类型，初步总结了国家行为原则的适用方法。 　　关键词：国家行为原则；权力分立；适用例外；适用方法 　　中图分类号：D996　文献标识码：A 　　 　　众所周知，一个主权国家及其财产享有不受其它国家管辖的权利，即国家及其财产享有豁免权。然而在英美法系及大陆法系国家的国际民事诉讼中，当事人(被告)还常常引用国家行为原则使其义务得以免除。在早期的案例中，国家行为原则仅在某一国家或某一国家机构成为被告时被援引，到了20世纪中期，该原则被更多的私人作为抗辩理由，以免除合同项下的义务。国家行为原则对国际民事诉讼的法律适用有明显影响，如果该原则被引用可能会导致两种后果：(1)冲突规则指引的法律不得适用而适用被裁决为实施了国家行为的该外国法律；(2)适用该外国法时，如果因为国家行为(比如立法)改变了被告的合同义务，法不溯及即往原则将得不到遵守，法院会依据新的法律裁决被告的义务。可以说该原则是特殊的法律选择规则，决定着外国法的适用。当法院适用这一原则时，结果是法院强制执行外国的主权行为，依该主权行为来裁决当事人的权利义务。国家行为原则存在于英国、美国、法国、德国、匈牙利、挪威、瑞士等等国家的判例中。可见该原则在国际民事诉讼中有着相当重要的意义，无论是从加强理论建设还是从司法实践的角度看，都有必要对这一原则展开较为深入的研究。在实践中，各国对国家行为原则的理解并不一致。本文拟以美国法为例介绍和讨论这一原则。 　　 　　一、国家行为原则的概念、特点，历史及其产生基础 　　 　　(一)国家行为原则的概念和特点 　　国家行为原则是指承认该原则的某国法院不对外国主权国家在其领域内的行为作出判决。国家行为原则与国家豁免容易被混淆，但在本质上这两个理论区别甚大，主要表现有以下几点。 　　1．国家豁免是指主权国家及其财产不受其它国家管辖的权利，即本国法院不得对外国主权国家行使管辖权。国家行为原则要求法院不得对某一外国国家在其领域内的行为进行裁决，即哪些行为不是恰当的裁决事项。这是法院在行使了管辖权以后是否应该继续审理的问题。前者是法院是否有管辖权的问题，而后者是法院行使了管辖权以后，如果案件中国家行为原则被采纳，法院选择对此案件不作裁决。 　　2．享有国家豁免权的主体是国家及国家机构。非国家主体不得以享有豁免权为自己辩护。国家行为原则在最开始的案例中也只有国家这一特定主体援引，但随着该原则的发展，私人主体也开始引用该原则作为抗辩理由。1964年著名的Banco National de Cubav.Sabbatino一案中，被告(美国国民)就运用了国家行为原则为自己辩护，该案件会在稍后进一步讨论。私人主体用该原则进行抗辩的案件中，国家行为原则不是与国家豁免重叠使用的抗辩理由，而成了唯一选择，其重要性更加凸现。 　　3．虽然各国在立法和实践中有绝对豁免与限制豁免的区别，国家豁免是被承认的一项法律原则。在美国，国家豁免是属于成文法的范畴，由《外国主权豁免法》(Foreign Sovereign lmmunities Act)调整。国家行为理论发展到今天，不论是英美法系国家还是大陆法系国家都是属于判例法。从1674年Bladv．Bamfield一案产生国家行为原则以来，该原则一直是在案例中得到丰富和发展。 　　4．国家豁免是一项强行国际法原则，是国家主权平等在国际民事诉讼中的反映。可以说，各国遵守国家豁免原则是尊重他国主权的需要，是外力使然。适用国家行为原则一方面是出于尊重他国主权、国际礼让的需要，另一方面却是“自我司法抑制”(self-imposed judieial restraint)。这一点将会在稍后得到阐释。 　　(二)国家行为原则的历史及其产生基础 　　1．国家行为原则的历史 　　国家行为原则可以追溯到1674年英国Bladv.Bamfield一案。美国有关该原则的首个案例是1808年Hudson v.Guster。然而1812年The Schooner Ex-change v. McFaddon一案有时被认为是首次产生了该原则。实践中经常被引用的案例是Underhill v.Her-nandez案(以后简称Underhill案)。Underhill是一美国公民，他与委内瑞拉政府签订合同在该国当建筑工人。Hemandez是被美国承认的委内瑞拉的首席行政和军事长官。Underhill请求Hemandez发给他护照以便离开委内瑞拉，但遭到拒绝，最后Underhill获得了护照。回到美国后他向美国法院起诉要求赔偿由于敬拒绝签发护照所造成的损失，包括被Hemandez的士兵殴打及当众侮辱所造成的损失。在该案中，最高法院声明道：每一个主权国家都有义务尊重其它主权国家的独立，任何一个国家的法院不能对它国政府在其领土内所为行为做出判决。应该通过这些主权国家之间认・可的方式对这类行为所造成的损害进行补救。这项声明表明国家行为原则是出于尊重他国主权和国际礼让的需要。Underhill案最高法院所做的声明在墨西哥革命期间有关征收的案件中(如Oetjen v.CentralLeatherCo案)被清楚地得到了确认。在以后涉及到国家行为原则的案件中，Underhill案的声明都得到了支持。在Banco National de Cubav．Sabbatino一案中(以后简称Sabbatino案)，Underhill案的声明得到了现代阐述。该案涉及到受1960年古巴国有化运动影响的财产权。Sabbatino案的被告是一美国公民，他约定从一古巴公司购买一批糖，双方同意在买方收到有关海运单证后在美国付款。后来古巴政府征收了该公司。美国买方在古巴政府的坚持下与古巴政府重新签订了合同，根据新的合同，买方把货款转给了另外一家银行。后来得到支付的银行把海运单证转让给了原告银行。原告遂向美国法院提起了诉讼，要求买方支付根据提单的应得货款。美国最高法院最终适用了国家行为原则，没有对古巴征收行为作出裁决。这一案件中，美国法院第一次宣布国家行为原则具有权力分立的宪法基础。 　　2．国家行为原则的产生基础 　　Underhill案最高法院的声明表明国家行为原则是出于尊重他国主权和国际礼让的需要。有评论认为该原则是“与礼让法庭的国家主权豁免的国际法精神相关联”。然而在Sabbatino案中，法院的声明表明国家行为原则的运用并不是要尊重国家主权。该声明称是为了执行行政、司法以相互分立的宪法原则，因为行 政权在对外事务中有优先权，而司法权在“国际社会中与其它成员的关系中”能力有限，在可能妨碍或干涉行政机构处理对外事务的能力时，司法权应自我抑制，不损害外国政府行为的有效性。美国的一系列案例表明该原则是一国法院有意行使，而且富有弹性。总体上，美国的法学者们同意国家行为原则是基于自我司法抑制：虽然国家主权的历史观点孕育了国家行为原则，但国家主权并不必然产生该原则。国际法并不要求适用国家行为原则，这也为各国不同的实践所证实。宪法也未要求适用该原则，宪法并未取消审查外国行为有效性的司法权力。该原则在宪法上理论支持就是三权分立原则。Sabbatino案的法官指出：司法部门强烈认识到法院致力于决定外国国家行为的有效性会妨碍而不是推动国家追求的目标。1981年lAMv.OPECP案中，最高法院进一步指出：政府能够从整体上来开展外交活动，能够综合考虑经济、政治问题并对公众做出回应。相反，法院只关注单独的争端并依据法律作出决定。当法院偶然地裁决外国主权行为的合法性时，它们有损害我们国家国际关系的危险。行政部门处理这类事务时手段就更加灵活，可以有协议、经济制裁、承诺、拖延和坚持等手段以达到国际目标。法院久拖而成的司法决定会损害这些手段并使美国在全世界处于难堪。司法部门正是基于的这种认识，才在审判实践中形成了Berstein例外。在1954年Bersteinv．N．V．Nedefiandsche―Amerikaansche Stoomvaart―Maatschappij一案中(以下简称Berstein案)，法院原本打算适用国家行为原则，但国务院要求法院不适用该原则，继续审理法律事项。于是法院根据行政机构的指示而排除了国家行为原则的适用。在1972年FirstNational City Bankv．Banco National de Cuba一案中，Berstein例外再次被得到了适用。该案二审法院的多数法官认为：行政部门对外国行为负首要责任，如果政府明确表示适用国家行为理论无益于美国奉行的对外政策，那么就不得适用该原则，这样做的同时，法院当然接受和赞成该原则的Berstein例外。可以说美国法院适用国家行为原则即是出于尊重主权、国际礼让的需要，又是权力分立的结果，这对国家行为原则适用的范围和适用的方法都有影响。 　　 　　二、国家行为原则适用的例外 　　 　　国家行为原则被越来越多的当事人，包括私人主体用作辩护理由以免除合同义务，但是各国法院不论是为了维护原告利益(因为原告通常与法院地国有着某种利害关系)还是为了维护本国的司法权威，都不会毫无限制的适用这一原则而抑制本国司法权力，这就形成了国家行为原则适用的例外。国家行为原则适用的例外就象该原则本身一样，绝大多数都存在于先例中。综观美国案例，国家行为原则适用的例外主要有以下几种。 　　1．违反国际法例外 　　Sabbatino案中(案情见国家行为原则的历史一节)Harlan法官陈述道：在没有条约或其它清楚的关于司法管辖权的协定时，司法部门不能审查外国在其领土范围内征收财产之行为的有效性，即使原告指控征收违反了习惯国际法。如前所述，法院最终适用了国家行为原则，没有对古巴征收行为作出裁决。但是，最高法院的决定并没有为多数国会议员所接受。国会很快通过了Sabbatino修正案(也称Hiekenlooper修正案)，该修正案是1961年援外法的修正。该修正案表明只要相关没收财产的行为违反了国际法，法院不得拒绝审理由于外国没收财产引起的所有权纠纷案件。该修正案实际上是推翻了Sabbatino案的判决。美国对外关系法第三次重述对这一例外也有反映，但还有所不同，国家行为原则的适用问题受行政干预的特点很明显。该法第443条规定：美国法院通常会自我抑制，不对外国在其本国领土内征收财产的行为或外国政府所为且在领土内有效的行为加以裁决。紧接着，该法第444条又规定：在涉及财产所有权或其它财产权的案件中，如果该诉讼是基于外国征收财产违反了国际法的断定，国家行为原则不适用，但总统有权做其它指示。可见，第444・条的规定与实际上构成了违反国际法例外的例外。在国家行为违反国际法的情况下，法院不得适用国家行为原则也得到了著名国际法学者奥本海的认同。 　　2．Berstein例外 　　Berstein案中形成的Berstein例外表明在处理涉及国家行为的案件中，行政权优先于司法权，这与前面论述的国家行为原则产生的基础是相符合的。国务院的BersteinLetter为法院提供了不适用国家行为原则的理由，但是没有这样的来信也不必然适用该原则。1982年，国务院给首席法官建议道：法院不能因国务院的沉默而推断适用国家行为原则对对外政策有害。实践中，法院根据一系列特定的方法决定是否适用国家行为原则(这在第三部分有专门的论述)，当法院根据这些方法应该适用该原则时，国务院的BersteinLetter可以使法院拒绝适用该原则。 　　3．放弃 　　一个主权国家可能在美国提起、以其为被告的诉讼中应诉，并明示放弃国家行为的辩护。虽然这种做法并不常见，但在理论上一个国家有这种权力。不太确定的是该外国应诉并放弃国家行为的辩护后，该国是否能撤销这种放弃。如果在形成裁决以前，这种撤销可以反复，那么诉讼程序就无法进行。还有一种情况是，主权国家并没有明示放弃国家行为的辩护，但在应诉后提起了反诉，在反诉中该外国是否构成了放弃?在美国案例中，这些问题都有待回答。 　　4．商业行为例外 　　1960年Alfred Dunhill v．Republic of Cuba案中，美国将国家行为原则和国家主权豁免联系起来，法院声明：美国放弃绝对豁免的立场，改而接受有限豁免的原则。有限豁免是指法院只给予外国国家的公共行为或政府行为以豁免。国家行为的概念不应该扩展到很大的范围，以至于否认某一国或其附属机构的商业义务……。在商业活动中，外国政府服从适用于私人的法律并不会触动敏锐的国家神经……。与有限主权豁免的观念一致，拒付商务债务不能被视为国家行为。因为如果这种行为被视为国家行为，则外国政府在判决前后均可以拒付债务，并享受豁免。根据美国政府现行主权豁免原则是不允许的，这将削弱有限豁免政策的作用。Dunhil案被视为国家行为原则例外。但国家行为原则的商业活动例外也同样有不确定性。不确定性源于应适用国家行为原则的商业活动究竟应是多大的范围。如何判断什么行为构成“商业行为”是多年来争论的热点。有的政府行为可能是商业行为，但却涉及非常重要的非商业利益。例如，票据的承兑是一项商业行为，但政府禁止返还对外借款行为本身却是一国家公权力介入的行为，这种行为往往是政府部门为缓解经济危机而采取的措施。这类行为能否适 用国家行为原则?美国一位著名的法官Stevens认为一个国家与政治或立法目的并无联系的商业活动不能用国家行为原则进行辩护。这位法官的理论在美国有相当大的影响，得到了案例支持。在实践中，美国法院通常是这样处理的：纯粹的商业活动(如为了更大的经济利益而单方面废除特许权合同)不得适用国家行为原则；与政治或立法目的相关的商业活动(如根据国有化法令而征收某一外国人财产或根据新外汇管制法而拒绝偿还到期贷款)，法院通过一系列债务关系位置分析的方法来确定是否适用国家行为原则(这会在第三部分讨论)。如果说国家行为原则的商业例外是为了与一国所坚持的豁免立场保持一致的话，那么依我国现行法律，国家行为学说不应该有商业例外，因为我国对国家及其财产持绝对豁免立场。 　　5．执行仲裁协议、确认仲裁结果、执行依据仲裁结果所作出的命令。 　　 　　三、国家行为原则适用的方法 　　 　　国家行为原则是指一国法院不对外国主权国家在其领域内的行为作出判决。Underhill案中最高法院的声明强调美国法院不能对它国政府在其领土内所为行为做出判决。由此可见，适用国家行为原则时，领域限制是一个关键因素。不论是传统的对有形财产的征收，还是较新的对销售产生的应收帐户的征收或者是国际银行贷款这类无形债务的纠纷，在考虑是否适用国家行为原则时都要考虑是否在该国领域内完成该行为。正如有学者指出的：这一原则与冲突规则不相同的是，即使外国主权国家的行为依美国法是不容许的也要求法院自我司法抑制，法院……，发展出了一系列方法来避免适用该原则。最重要的一点是如果有争议的财产位于实施国家行为的主权国家的领土之外，该理论就不予适用。综观美国有关国家行为原则的案例，根据涉及的财产，这些案件主要可以分成几类：在国家行为原则发展之初，基本都是依据国有化法令对有形财产的征收；随着私人主体引用该原则作为辩护理由，有了几类新案件――依据国有化法令征收销售货物产生的应收帐款案件、国际银行交易案件，包括国际贷款案件、依据国有化法令或外汇管制法，征收他国银行财产或拒不偿还贷款案件。根据这三类案件的不同特点，美国判例分别发展出以下适用国家行为原则的方法。 　　(一)对有形财产的征收 　　这类征收行为是否适用国家行为原则的问题相对较简单，只要在征收行为发生时，被征收的财产位于行为国境内就应该适用国家行为原则，他国法院不得对此为类行为作出裁决。事实上，对这类行为造成损害的补偿问题应该由行为国相关法律加以调整。虽然美国在补偿的标准方面与发展中国家有较大的差别，但这并不影响美国法院是否适用国家行为原则的决定。被征收的财产是否在征收国境内中只是一个事实问题，这一标准是十分清楚和便于执行的，不会引发任何含混和误解。 　　(二)对销售货物产生的应收帐款的征收 　　对销售货物产生的应收帐款的征收涉及到两方面的领域限制：对货物的领域限制以及对应收帐款的领域限制。对这类征收适用国家行为原则就要同时满足两方面的限制条件，二者缺一不可。与对有形财产的征收相一致，如果被征收的货物在被征收时位于征收国境内，那么就满足了第一个限制条件。至于应收帐款是否在征收国境内，美国案例中发展出了两种判断方法。 　　1．完全达到要求规则(Complete Fruition Requirement)，即对债务的物理控制。这一规则在TabaealeraSeveriano Jorge v.Standard Cigar CO．案被首次提出。在该案中法院认为，由于在国有化之前雪茄已被运到美国卖掉，古巴政府对因该项买卖而发生的货款没有取得物理控制权，因此有争议的财产(要求偿还债务的权利)在被征收时位于美国，故法院拒绝适用国家行为原则。这一规则的具体的要求是如果外国对其将要征收的债务没有物理控制，那么征收就没有达到完全要求标准。该规则在货物销售的应收帐款引起的案件中得到广泛的运用。这一规则把实际控制从有形财产扩展到了无形财产――应收帐款。但是这一规则是有缺陷的。首先，它没有认识到有形财产和无形财产的两个关键区别：第一，无形财产没有物理形态，没有哪个主权国家能够对其直接实施物理控制，对无形财产的控制只能是通过间接地对债务人实施物理控制；第二，虽然决定有形财产的位置是籍于事实发现，决定债务位置却是一个法律结论，而不是一个即成事实(afaitaeeompli)。其次，这一规则与先前判例有违背。在先前的有形财产案件中，法院适用国家行为原则不是因为不能做任何事来改变情况，而是基于国家主权、国际礼让和权力分立而采取的自我司法抑制。 　　2．Harrisv．Balk分析，即对债务人的管辖权。根据这一分析，债务位置在可以对债务人实施司法管辖权的国家，它暗示债务没有物理形态，也不试图决定外国政府是否可以对该笔债务进行物理上的控制。Har・risv．Balk分析在MenendezY，Saks&CO．案中得到了充分的展示。在该案中，Castro政府征收了古巴一个烟厂，美国进口商与该古巴制造商通过银行帐户有长期商业交易。Castro政府征收之后，美国进口商仍然与这一烟厂保持了商业往来，并向古巴政府作了一次巨额支付，这笔款项包括征收之前和征收之后的烟款。美国地区法院判决征收之前的烟款应该由进口商支付给烟厂被征收之前的业主。于是美国进口商就向古巴政府提起了诉讼，要求偿还征收之前的烟款，而古巴政府以国家行为原则作辩护拒绝偿还。美国最高法院判决，虽然征收是国家行为，但对于前业主销售货物产生的应收帐款一项来说，古巴政府不能强制债务人(美国进口商)履行债务，债务位置在美国而不在古巴，故不能适用国家行为原则，古巴政府应将征收之前的烟款退还给美国进口商。Menendez一案中，法院特意指明在外国对债务人也有司法管辖权时Harris v.Balk分析不适用。 　　这一分析避免了完全达到要求规则那样笼统的谈对无形财产的物理控制，而是具体到对债务人的控制，这具有了更强的操作性。 　　(三)国际银行交易 　　随着国际金融市场的发展和国家债务危机的出现，国家行为原则开始运用于纯金融交易。在这类由银行交易引起的案件中，法院地国和外国法院均可对债务人进行管辖(大型银行的分支机构遍布全球)，在这样情况下，仅通过对债务人的司法管辖权决定债务位置的Harrisv，Balk分析不再有用。因为债务人债权人关系不再与有形财产有关，所以强调对债务的物理控制的完全达到要求规则也没有太大意义。一系列案件使得美国法院把传统规则和新的方法结合起来，发展出一种全新的债务位置分析规则。已经有法院明确拒绝了传统规则而坚持“决定债务位置的恰当方法是分析债务的各种因素，并综合这些因素决定该债务位置”。在国际银行交易案件中，新的债务分析规则主要包括以下几个要素： 　　1．对债务人的司法管辖权。决定债务位置时一个首要的考虑因素是债务人的司法管辖权。如果债务人是国家，而该债务人同意美国的司法管辖，那么该国就明示同意其行为受外国审查。如果债务人不是国家，债务人同意美国的司法管辖权不能表明其主权国家降低了适用该国法律的合理期望，虽然如此，这种情况至少表明该债务与征收国以外的其它主权国家也有密切联系。与Harrisv．Balk分析不同的是，债务分析规则是一种综合的方法，在一个主权国家不能对债务人实施司法管辖权的情况下，并不能否认对该案件实施管辖的可能性，还要考虑其它因素。 　　2．付款地。如果主权国家和美国都可以对债务人行使管辖权，合同同意的付款地是债务位置的显著标志。在债务人债权人关系中，付款地是履行地。一个主权国家可以合理地期望对在其领域内执行的合同实施控制。相反，如果明示可以在某一主权国家之外支付和执行该笔债务，该外国不能合理期望单边地阻止支付。 　　3．选择适用的法律。当事方同意适用某一特定的法律有助于确定债务位置。同意适用某一国家的法律而不是其它外国国家法律来缔结债务协议表明其它国家与债务的关系较弱。如果债务人是某一主权国家，其同意适用另一国家法律表明其认识到本国法律不能调整该协议。如果债务人不是一个主权国家，其同意适用某一特定国家的法律也显著影响外国主权国家控制该笔债务的合理预期。 　　4．货币币种。在有些情况下，债务货币的币种也表明主权国家与债务关系有关连。一主权国家通常希望有力的控制货币并更强有力的控制以其支付的债务。债务发生后，货币不能自由兑换时更是如此。在这种情况下，币种更加应该予以考虑。如果债务的货币币种是国际性的支付工具，比如美元、日元，货币币种就不那么重要了。这两种货币在包括欧元市场在内的国际市场上广泛使用，这些交易可能与美国、日本并无联系。因为其广泛的影响，这些货币的发行国不能对债务实施控制。 　　综合考虑以上几个因素，法院可以对国家行为中出现的债务问题依据不同情况作出灵活反映。因为每一种因素都是客观的，债务因素的分析就有了可以控制的标准，并可以促进稳定。 　　注：本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文。 转载注明来源:https://www.xzbu.com/4/view-10245313.htm