对赌协议中违约金条款的适用

2022.08.08  

作者： 中银律师事务所    中银律师事务所

违约金是民商法中一种常见的违约责任形式。《民法典》第585条第1款就违约金作出了如下规定：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况相对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

显然，《民法典》将约定违约金的性质定位为，合同当事人预先约定的、由一方违约导致另一方损失的损害赔偿额。换言之，约定违约金的基本功能是补偿守约方损失而非惩罚违约方，更不是让守约方通过约定违约金获利。通过后文的案例，我们将看到约定违约金的这一性质定位是如何影响法院判决的。

对赌协议中的违约金条款通常有如下两种表现形式：融资方违反股权回购/现金补偿义务的违约金，融资方违反其他义务的违约金。

以投资方要求股权回购为例，前者表现为，根据对赌协议的约定，股权回购条件成就且投资方向融资方主张回购时，如果不履行或者逾期履行股权回购义务，则融资方需要按照应付但未付款项的一定比例支付逾期违约金。

后者针对融资方违反除股权回购/现金补偿义务以外的约定义务。对赌协议中，作为基本不参与公司实际经营管理的一方，为了更好地降低信息不对称等因素给自己投资安全带来的风险，部分投资方会与融资方约定，一定期间内，目标公司需向己方履行重大事项披露/告知义务，或者目标公司股东需履行竞业禁止、不得兼职、不得进行关联交易等义务。如果目标公司或者其股东违反约定义务，则需要向投资方支付违约金。

实务中，两种违约金在对赌协议中都不鲜见。然而由于涉及股权回购/现金补偿责任与违约责任，违约金条款在对赌协议中表现得比较复杂。本文将在前述两种分类方法的基础上，结合司法案例具体分析违约金条款在对赌协议中的适用情况。

2018年3月7日，投资方某世合伙与融资方某空公司、目标公司就股权回购和现金补偿事宜作了如下约定：

对赌条件一及其违约责任：若在2019年12月31日前目标公司股东所持全部股权未能被第三方公司收购，则投资方有权要求融资方按照投资本金加8％年化收益率（单利）回购自己持有的目标公司股权。或者虽然被成功收购，但是投资方实际退出时累计获得的投资收益低于按照其投资本金外加8％年化收益率计算之和，其差额部分，融资方应当向投资方补偿。

对赌条件一的违约责任：如果发生前述情况，投资方依约定通知融资方回购或者补偿时，融资方需在相关事实发生之日起30日内向投资方全面履行。如果融资方逾期履行，则每逾期一日，融资方应按应付款额的每日千分之一向投资方支付违约金，如履行标的并非货币资金的，则每逾期一日，融资方应当承担违约金10万元，违约金不足以弥补损失的，融资方应当赔偿投资方相应损失。

对赌条件二及其违约责任：若目标公司未达到约定业绩，则融资方应对投资方进行现金补偿。如果融资方未在约定的时间完成补偿的，每逾期一日，应向甲方支付全部应付未付金额万分之五的违约金。

2019年11月19日，投资方主张股权回购条件成就，要求融资方某空公司及其他回购义务人于2019年12月31日履行完毕股权回购义务，后将融资方某空公司等诉至法庭。

就融资方的股权回购以及支付违约金的义务而言，一审法院认为投资方主张股权回购确有合同依据，融资方应当履行。此外，由于融资方未按协议约定履行回购义务，构成违约，应当承担相应违约责任。但是，由于股权回购款已经计算至融资方实际支付之日，协议约定按照每日千分之一的标准计算违约金，显然过高。对此，一审法院酌定调整违约金计算标准，裁定按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为股权回购款违约金的计算标准。

就融资方的业绩补偿及其违约金支付义务而言，一审法院认为，从合同实际履行来看，目标公司2019年净利润未达到约定目标，融资方有义务依据合同约定向投资方支付业绩补偿金。由于融资方未按约定履行业绩补偿义务，构成违约，则投资方主张融资方按应付未付金额万分之五的标准向其支付违约金，具有合同与法律依据，一审法院对此予以支持。之所以未调整业绩补偿违约金的计算标准，一审法院的理由是：业绩补偿金与股权回购款非同一种类债务，某空公司应当分别支付相应的违约金，日万分之五的违约金标准并不存在明显过高的情形，关于某空公司该违约金标准过高的主张，一审法院不予采纳。

2013年11月22日，A、B、C、D四投资方与目标公司、杨某、李某签订合同，约定四投资方向目标公司增资3500万元人民币。其中B公司增资1000万元人民币，持股3.5088%。同时约定，如目标公司未能在上市承诺期内完成上市，则投资方有权要求杨某、李某回购股权。因回购方的原因不能在限期内回购并完成股权回购款支付的，每延期一日，按其应付款项的1‰向守约方支付违约金。

2014年投资方B公司将自己所持目标公司股权转让给某华公司，某华公司取得B公司依据前述合同享有的权利。随后，为搭建目标公司VIE架构，包括某华公司在内的目标公司股东签订了一系列协议。2016年12月31日，目标公司未能完成上市。某华公司据此主张股权回购条件已经成就，要求杨某、李某回购其所持目标公司股权。

一审法院支持某华公司股权回购请求，但是对于股权回购金额和违约金的计算均进行了一定调整。对于股权回购金额计算，依据合同的约定，股权回购价格为1000万元及自2013年12月5日起至付清之日止按年利率15％计算的利息。关于利息的支付截止点，虽然投融资双方约定为“该投资本金自投入之日起至回购股权转让工商变更登记完成之日止”，但一审法院认为，回购股权转让工商变更登记完成之日相应调整成给付之日止较为妥当。对于违约金，在支持某华公司违约金请求的同时，一审法院将合同约定按应付款项每日千分之一的计算标准调整为年利率百分之六。

不过，二审法院以某华公司签订的VIE协议实质上改变了前述对赌协议，导致自己失去股权回购请求权基础为由，推翻了一审法院的判决。但是一审法院对于股权回购违约金计算标准的判断对于我们而言依然具有参考价值。

2016年，某信公司作为投资方，并且与目标公司实际控制人李某签订对赌协议约定某信公司向目标公司投资5000万元人民币，并就对赌条件和违约金作出如下约定：

其一，如投资期满一年，目标公司未实现借壳上市或者IPO，则投资方有权选择是否退出。如退出，则李某应当根据投资方要求采取股份回购或现金补足的方式，保证其投资本金及每年18%的保证收益。

其二，投资第2年内如根据届时的市场情况尚不能退出或退出收益不能保证投资方本金以及第2年内每年22%的保证收益。

其三，若李某未按照本协议的约定按时、足额履行现金补足或股份（有限合伙财产份额）回购等义务，则李某应以投资方投资规模为基数每日万分之三的标准向乙方支付违约金。

后因目标公司未实现借壳上市或者IPO，某信公司向李某主张股权回购。双方发生争议后，某信公司将李某诉至法院，请求其履行股权回购、支付违约金义务。

本案中，法院支持了某信公司依据合同约定所主张的股权回购价格计算标准。同时对于某信公司的违约金请求，法院认为，双方就违约金事先有合同约定，且李某存在“并未按照某信公司的要求按时、足额履行回购义务”的违约行为，因此某信公司有权要求李某支付违约金。且每日万分之三的违约金计算标准并不违反法律规定。因此，法院最终支持了某信公司的违约金请求。

前述三个案例均约定，融资方在违反股权回购/现金补偿义务的情况下，需要按照一定标准按日向投资方支付违约金。但是不同的地方在于，前两个案例约定日千分之一违约金被法院认为违约金过高而调整，第三个案例约定日万分之三违约金被法院认为不违反法律规定而得到支持。

在此不可忽略的是，股权回购款与股权回购违约金在计算时间和功能上的重叠可能会影响法院对于违约金是否过高的判定。就时间而言，股权回购款的计算时间往往是自投资方向融资方给付投资款之日到融资方付清之日；而股权回购违约金的计算时间则是股权回购履行期限届满之日至融资方付清之日。换言之，在约定有股权回购违约金的情况下，股权回购违约金所补偿的时间被包含在股权回购款的补偿时间段内。就功能而言，对赌协议中，即使是投资方也并非是抱着促使股权回购条件成就以获利的目的，与融资方订立合同。股权回购条件成就，对于融资方是个坏消息，对投资方来说也并非好事一桩。因此，股权回购款对于投资方而言同样具有补偿的功能。而约定违约金本身就以补偿为基本功能，二者在功能上也有重合。

因此，如果法院结合股权回购款计算标准，认为投融资双方约定违约金的计算标准过高时，约定违约金往往会被调整到一个较低水平，如案例一的LPR标准，或者案例二的年利率6%标准。然而，如果双方所作违约金约定没有过高，如案例三中所约定的日万分之三标准，则不会受到法院调整。按照每年360天计算，每日万分之三的违约金换算为年利率是10.8%，依然高于前两个案例中被法院调整之后的违约金水平。

由此可知，在签订对赌协议时，投资方虽然可以凭借优势地位与融资方约定较高标准的违约金，然而一旦双方发生争议且进入司法程序，约定违约金很可能被法院调整到很低的水平。

张某等与B投资中心合同纠纷案【(2021)京03民终11539号】

A公司是一家信息技术有限公司，股东陈某、张某，其中陈某任公司的法定代表人。2015年1月9日，A公司与B投资中心（以下简称“B中心”）、陈某、张某就增资事宜签订合同，约定B中心向A公司增资150万元人民币。

同时《补充协议》约定：陈某与B中心各自完成出资义务。A公司原股东、核心技术团队全体成员已签订竞业禁止协议、保密协议且公司核心团队已经签订三年以上劳动合同，目标公司一系列信息已经完全向投资方披露。A公司及其原股东、高层管理人员向B中心保证，将按照约定向B中心提供一系列财务信息。如未真实、完整、及时、完全履行该义务，则融资方构成根本违约。如果约定情形（主要是A公司经营管理出现重大问题的情形）出现，则B中心有权要求陈某、张某回购，A公司对此承担连带回购责任。回购价格应依投资者对公司的投资额按20%年利率以复利计算的本利和(回购价格P1)或按照投资者在公司的股权比例计算的公司届时经审计的净资产值(以两者中较高的为准)确定。A公司或者其股东发生违约行为时，应当赔偿因其违约而给B中心造成的全部损失(包括但不限于支付的增资款、增发股份认购款及投资成本)。且B中心可选择单方解除本投资协议，A公司及其股东须按B中心投资款总额的100%支付违约金。

A公司于2015年11月陷入经营失败状态。B中心向法院起诉，主张约定的股权回购条件已经成就，要求陈某、张某按照311万元的价格向其回购股权。且A公司以及陈某、张某违约造成其投资本金和预期收益损失，应当向其支付投资款的30%（45万元）作为违约金。

本案中，合同约定了两种股权回购价款确定方式，B中心选择了按照自己投资额以20%年利率复利计算的本息和这一方法确定股权回购价格，取整为311万元。同时，没有按照合同所约定的“不低于投资总额的100%”主张违约金，而是主张投资总额的30%，即45万元。两审法院均支持了其要求陈某、张某以311万元回购股权的请求，同时驳回其45万元违约金的主张。

一审法院认为，违约金应该参考实际损失，B中心称实际损失为投资本金损失及预期收益损失，但是未举证证明，且B中心关于股权回购款的请求已经在年化20%收益的基础上计算了复利，此计算方式应已涵盖了B中心的实际损失，故一审法院对其要求违约金的诉讼请求不予支持。基于同样的理由，一审法院也没有支持B中心所提出的由陈某、张某负担其律师费的请求。二审法院支持一审法院观点。

无论是针对融资方逾期支付股权回购/现金补偿义务的违约金，还是针对融资方违反其他合同约定义务的违约金，都是约定违约金的一种，而约定违约金以补偿为其基本功能，以惩罚为例外。这意味着，在面对投融资双方所作的违约金约定时，即使当事人约定违约金的目的是惩罚性，法院首要考量的依然是违约金的补偿功能。

依据民法典第584、585条的规定，违约损失包括合同履行后守约方可能获得的利益，但是不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约造成的损失。如果约定违约金过分高于违约方造成的损失，则法院有权酌情调整。根据《九民纪要》，如约定违约金超过违约损失30%，一般可以认为“过分高于造成的损失”。

就融资方违反股权回购/现金补偿义务的违约金，正如本文前三个案例所展示的裁判思路，法院在此呈现出一种思路，即将股权回购款支付义务中的利息与逾期违约金的利息结合，确定违约金是否过高，并且决定是否对其进行调整。一旦被法院调整，则投资方最终将不得不接受远低于约定标准的违约金。

就融资方违反其他义务的违约金，此时对于主张违约金的投资方来说，必须解决的一个难题是如何证明自己的损失。正如本案第三个案例所展示的，投资方为降低信息不对称以及目标公司管理者不尽职等因素给自身投资安全带来的风险，与目标公司及其股东约定了信息披露、目标公司法定代表人不得兼职等义务，以及违反相关义务需要支付违约金等。合同约定十分明确，然而在诉讼环节要想得到法院的支持，除了有约定违约金条款，投资方还必须能够举证证明融资方违约行为给自己造成的损失，这一步在实务中往往难以实现。此外，第三个案例中法院同样将股权回购款与违约金结合，以约定股权回购款已涵盖投资方损失为由驳回了其违约金诉求。

综合上述，目前法院在面对投资方违约金诉求时，往往不会孤立看待违约金条款。而是将违约金条款、股权回购/现金补偿条款作为整体的金钱之债，计算投资方通过股权回购/现金补偿条款，以及违约金条款可能获得的利益。

因此，投资方在签订对赌协议时，虽然可以凭借优势地位更多地获得融资方妥协，达成更有利于己方的约定，但是也不得不将实现约定权利和利益的难度考虑在内。尤其是在订立违约金条款时，与其事先约定较高标准的违约金、事后被法院调整至很低的标准，不如一开始就将违约金计算标准约定至较合理的水平，让自己的投资收益得到更加切实的保障。

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