最近某主播在与画师约稿过程中，因稿件的使用范围以及相应产生价格差异问题产生的争议，并引起了广大DD的热议。对于约稿过程中因“商用”或“买断”导致的涨价问题，各方说法不一，部分观众认为画师无权因使用人或使用场景的因素而区别定价；而另一部分观众则认为，“商用”或“买断”是行业惯例且画师的成本也不一样，交易是双方自愿的行为不应加以批判。

由于本身对绘画行业涉足不多，对部分惯例的理解可能也不透彻，因此本文希望尽可能以法律法规的相关规定为主，结合部分行业惯例情况对相关问题进行分析。若有理解不对的地方，也请各位读者观众指正。

（一）我国法律法规并未对“买断”进行定义

从《著作权法》及相关法律规定的内容来看，目前我国法律法规尚未对买断一词作准确的定义或解释；但从知识产权行业（包括绘画、文章及音乐等）实践来看，买断一词则是常常出现于各类交易中，成为行业参与者的惯用词汇，但其具体定义还有一定的模糊之处。

 结合双方的交易场景，在知识产权交易中的买断一般是指“概括性地将作品著作权（除人身权外）所有权及相关权利全部转让，受让人可以随意且无限制地进行使用”；与之相对应的，非买断则是仅以类似于“授权许可”的方式，将部分作品的部分权利许可他人使用。

（二）著作权的范围

《著作权法》第10条列举了著作权所包括的17项权利，其中发表权、署名权、修改权以及保护作品完整权共4项权利属人身权，不能许可或转让；复制权、发行权及出租权等13项权利为财产权，可进行许可或转让。

（三）实践中“买断”与否的对应著作权范围

从虚拟主播约稿绘画作品的场景来看：

1.“非买断”，意味着画师仅将绘画作品的表演权等有限的权利许可或授权给虚拟主播，但保留著作权的所有权可以进行转让。同时在非独家许可的情况下，画师甚至有权将作品的部分或全部权利再次授权第三方。

2.“买断”，意味着画师将作品著作权中的财产权全部转让给虚拟主播，虚拟主播有权在任意用途以任何方式使用该作品，也有再次向第三方转让该作品的权利，作者本身仅保有人身权。对于署名权等人身权部分，部分知识产权协议中也常有画师通过协议约定确认暂不行使署名权的情况，但需注意的是因人身权不可放弃亦不能受到限制，相关条款约定存在无效的风险。在米画师网站的《平台常见问题解释说明》中，也对人身权的限制等相关问题进行了介绍。

（一）关于“商用”的定义问题

与买断一样，目前我国法律法规尚未对商用的定义进行进一步明确。从其字义上来看，商用指的是在商业场景中使用。

经营字体开发及设计的方正字库，则在其官网中对“商用发布”的定义作出了明确规定，即商用发布是指以直接营利或者间接营利为目的，将字体作为视觉设计要素，进行复制、发行、展览、放映、信息网络传播、广播等使用字体的行为。

参照该定义，在虚拟主播绘画约稿的过程中，商用的定义也可以概括为：以直接营利或者间接营利为目的，将绘画作品作为展示内容，在直播过程中或其他周边产品及内容中进行展示、复制、发行、展览、放映、信息网络传播、广播的行为。

（二）从使用场景分析是否构成商用的问题

从上述分析可以看出，构成商用与否的重要判断因素应是其使用是否以营利为目的，从具体使用场景来看：

1.个人使用：仅仅是作为社交软件头像、自我欣赏、自我使用的，则不应构成商用的情形。

2.制作视频：若用户将约稿用于制作视频并发布的，有别于个人使用的场景，其内容是公开发布至视频平台的，此时则具备了一定的营利要素。但另一方面，由于大部分视频发布者均是出于个人兴趣而制作视频，其账号中未开启爱发电或创作激励等用以直接营利的功能，此时其行为更可能属于《著作权法》下的合理使用情况，若过多地将该类场景归类为商用则将不太利于视频创作及内容丰富。

3.虚拟直播：将约稿的立绘及相应的L2D模型用于直播，则由于直播自带的打赏功能以及服务消费性质，虚拟主播使用该作品进行直播后无论是否最终营利（心疼底层小V），其出发点均是接受观众的打赏以获得收益，除非直播关闭打赏功能进行公益直播，否则使用画师所绘制的虚拟形象进行直播应当构成商用情形。

4.制作周边：虚拟主播在开展日常直播活动，若再利用绘画作品印制周边进行售卖，则其售卖的行为本身即属于营利行为，构成商用。而对于使用绘画作品制作舰长礼物的行为，由于直播行为本身的营利性，加之舰长礼物本身亦应构成直播消费合同的对价，因此即使舰长礼物本身并不需要付费，但由于其应属于直播消费合同的伴生品，制作礼物的行为也应构成商用。

在《民法典》施行以前，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第9条规定了：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：1.在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；2.当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”在《民法典》施行后，上述规定已失效并被《民法典》吸收，买断及商用加价的行业惯例实则属于法律意义下的交易习惯。

若画师方面能够证明“买断”及“商用”加价属于交易习惯的，即使在约稿过程中未明确约定的，也有权按该规则收费；反之，则无权。

而从实践情况来看，一般在知识产权交易过程中双方均会对著作权许可或转让的范围进行明确约定，即说明到底买的是什么。而在没有约定的情况下，若画师希望证明相关加价行为属于交易习惯的，则其应举示大量的具有代表性的合同文本以及知名交易平台或网站公布的交易细则方可达到其证明目的。

以买断问题为例，通过查阅《米画师服务协议》，第7条第2款的画师权利及义务条款中就约定了“画师与企划方进行交易并获得稿酬后，即默认企划方拥有该稿件著作权中的全部财产权，包括但不限于复制权、发行权、改编权、展示权、摄制权、表演权、广播权、信息网络传播权以及其他使用权和获得报酬权等，其中画师与企划方另有约定的情况除外”。

若交易确是发生于米画师平台的，则双方应遵守其发布的交易规则或用户协议，在未有另行约定的情况下默认交易即属于买断，对应的画师所公布的价格也应当是买断价。

《民法典》第777条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

从虚拟形象约稿过程中双方的权利义务来看，虚拟主播将需求发送给画师后，画师按约交付绘画作品，并由虚拟主播支付相应的价款，其交易方式符合《民法典》关于承揽合同的规定，虚拟形象约稿合同应属于承揽合同。

承揽合同中，定作人的主要权利为发布需求，主要义务为支付报酬；而承揽人的主要义务为完成定作任务，主要权利为收取报酬。上述所称报酬，一般是购买定作产品而支出的固定的款项，除此之外在双方未进行进一步约定的情况下承揽人无权要求定作人额外支付报酬。

但另一方面，根据合同条款意思自治的原则，如果虚拟主播在协商过程中与画师达成分成约定的，则双方可以在基础承揽合同的内容中加入分成条款，相关约定只要不违反法律法规的强制性规定均属有效。

从上述情况来看，买断及商用在我国法律法规下并无明确的定义，在实践过程中甚至时常出现不同参与方对其含义理解不一造成纠纷的情况。

若由于定义不明或误解造成争议纠纷则属毫无必要。因此建议双方在约稿的过程中，尽可能通过签订合同的方式，对交易的内容进行明确约定，合同模板可见虚拟形象《转让合同》及《转让确认函》模板及起草说明，或参照米画师所发布的合同进行签署。

由于并非绘画圈的利益方，无意对相关加价行为的对错进行评判，但对于要求签合同而加价的行为，则应尽可能予以抵制，《米画师服务协议》中亦赋予了一方不同意签署合同时另一方拒绝交易的权利。