内容摘要: 维护社会整体利益是破产重整的价值目标所在，其中被重整企业的职工利益是整体利益的重要组成部分。然而，在我国的众多破产重整案例中，以降低重整成本为目的的重整手段花样百出，其中，以解除劳动合同降成本的方式严重侵犯了重整企业职工的合法权益。尽管劳动合同法对重整状态下劳动合同的解除预设了应对机制，但现有法律机制显然不足以维护职工最核心的劳动权益。立法应充分考虑破产重整手段的复杂性，为重整企业职工提供更全面的劳动权益保护机制。

关键词: 破产重整 劳动合同 权益 机制

论破产重整中职工劳动权益的保护

韦忠语

自2015年我国顶层推出调整经济结构，大力清理“僵尸企业”的政策以来，全国各地的再次掀起一波企业重组并购的浪潮。其中，不少企业重组以“破产重整”的方式来进行[1]，以借破产法律制度的强制性规范来完成对债务的剥离和资产的重组，获取企业新生。破产重整一方面可以借助破产法的强制性规范迅速厘清和了断债务人的债权债务关系，对债务人的优质资源进行重新配置，使濒临倒闭的债务人快速摆脱困境，重新获得参与参与市场竞争的活力；另一方面，由于破产重整法律规制的机械性与强制性，也极易伤害破产债权人特别是重整企业职工的利益，尤其是在重整程序中对职工劳动权益保护的疏漏，极大地损害了重整企业职工的合法权益。这不仅有违我国破产重整的本来目标，也带来了较大的社会负面效应。因此，有必要对我国现行的破产重整制度和劳动法律制度进行反思，以构建出更为完善的职工劳动权益保护制度。

一、多样化的重整模式对职工劳动权的损害

破产重整制度的价值在于通过一系列的利益衡平机制，使重整的各方参与者获得利益平衡，从而实现重整债务人的再生。其中既包括对有担保债权人及取回权人权利的限制，对普通债权人债权额的削减，对重整债务人财产和营业管理权的限制，对重整债务人股东出资权益的重配和剥夺等，也包括对重整债务人职工权益的调整。其中，解除部分甚至全部重整企业职工的劳动合同，被作为破产重整的常用手段，其目的是减轻重整企业的职工负担，以吸引重整投资者的加入。虽然，《劳动合同法》对重整状态下的企业职工劳动权的保护有所应对[2]，但现实生活中花样百出的重整措施，使得职工的继续从业权利极易受到侵害，而无法通过《劳动合同法》的相关规定得到保护。在众多的破产重整措施中，下列重整方法将使重整企业原职工的继续从业权利无法得到有效保障：

1、借壳式重整。所谓借壳式重整，是指将重整企业的资产和人员在重整程序中全部清理干净，仅留下企业名称及其在市场中的地位优势，然后由重整投资者（也称为战略投资者）向重整干净的“壳资源”注入资产，并重新招聘人员开始新的经营活动。借壳式重整常用于对上市公司的重整，由于我国特有的公司上市审核制度，使得上市公司的“壳”成为稀缺资源。因此，为“保壳”而重整的事例时有发生。其基本操作手法是，通过在重整过程中将企业的原有职工以经济补偿的方式全部解除劳动合同，造成重整企业不再留用任何员工的事实，除少数符合《劳动合同法》第42条规定的员工可以留下外[3]，其余的大部分职工都将丧失劳动权利。由于《劳动合同法》第41条第3款的规定存在天然缺陷，当重整企业重新招聘人员时，被解除劳动合同的原职工将无法按照该条规定获得优先就业的机会。

2、剥离式重整。所谓剥离式重整，是指将重整企业的资产和人员一并从重整企业中分离出来，成立一个新的企业，重整企业原职工的劳动关系随之转移至新的企业，从而使重整企业变成一个干净的壳资源，再由重整的战略投资者向壳资源注入资产和新的营业。这种重整方式的结果同样可以使重整企业变成干净的“壳”，与借壳式重整不同的是，它并没有在重整程序中解除劳动合同，而是将重整企业职工的劳动关系转移。由于重整企业的原职工的劳动关系在重整过程中已随原企业资产转移至新设的企业，在新设企业仍存在的情况下，职工无法依照《劳动合同法》第41条第3款的规定向重整后的企业申请就业优先权。而等到新设企业也解散或破产时，其优先就业权已经丧失。如在2008年进行破产重整的*ST星美（现为“欢瑞世纪”，SZ000892），即是将上市公司的资产及职工劳动关系一并转移至新设的城奥公司，但一年后，城奥公司也宣告破产，所有被转移的职工均丧失了在原企业继续从业机会[4]。

3、清算式重整。所谓清算式重整，是指将重整企业的所有资产以整体出让的方式出售给重整的战略投资者，让重整企业成为一个仅剩下名称的空壳，重整投资者则向重整企业支付对价，该对价用于安置重整企业的职工和偿付债权人的债权，随后重整企业宣告破产，重整企业的所有职工均只能依据破产规则获得经济补偿，而不能向企业资产的收购者申请从业优先权。重整投资者接收重整企业的资产后，再将企业资产设立新的营业，重整企业的营业活动转由新设的企业展开。由于重整企业职工与新设企业从来没有产生劳动关系，重整企业的原职工对新设企业不享有就业优先权。

毫无疑问，上述三种重整模式都客观上侵害了重整企业职工的劳动权益（主要是就业优先权，亦有学者称为就业的“优先录用权”），然而，按照现行破产法和劳动合同法的规定，我们却很难找到其违法侵权的依据，被侵权职工也无法根据劳动合同或劳动法向重整企业申请从业优先或者请求经济补偿，更无法向重整机构（如战略投资者或重整管理人）索赔。立法的疏漏使得重整主持机构（战略投资者或重整管理人）有机会利用法律的缺陷，肆意采取各种重整手段来达到“重整成功”这一单一的目的追求，而忽视对重整企业职工的基本权益的保护。这实际上已违背了我国破产法设立重整制度的初衷。有学者指出，重整制度的价值有二，一是保留企业的运营价值，二是保留企业的职工，以维护社会稳定。前者为企业利益，后者为公共利益，二者相互构成重整制度的整体价值[5]。因此，对企业的破产重整，无论通过何种方式完成，重整企业职工的基本权利特别是就业优先权理应受到尊重和保障，片面地追求“重整成功”的单一目标，不仅扭曲了破产法的价值体系，也将会给社会留下巨大的失业隐患。同时，对劳动者就业权的保护也是我国劳动合同法立法的主要价值取向，而就业优先权是劳动者劳动权益的具体化体现，亦是其核心利益所在。纵使破产重整程序为职工解决了养老保险等法律明确规定的补偿问题[6]，但相对于固定的安置补偿，重整程序中的企业职工“更多的是期待企业通过重整再生从而保住现有的工作岗位，避免下岗所带来的一系列负担” [7]。事实上，如果职工因企业重整而失去就业优先权，那么，对于重整企业的职工而言，破产重整与破产清算就没有了任何区别[8]。

二、破产重整中职工劳动权益被侵的原因分析

应该说，我国的破产重整制度的规制并不漠视职工利益，我国劳动合同法对于企业破产重整中的职工劳动权保护也设置了应对机制，但在破产重整程序中却又屡屡出现损害职工劳动权的情形，且侵权者往往还披着“合法重整”的外衣而不会受到追究。这一反常现象，不能不引起我们对现行法律制度的思考。 在笔者看来，重整中的职工劳动权之所以屡受侵犯，其原因在于：

1、重整程序控制人的自利本能，促使其积极将重整成本外部化。市场经济条件下，“自利”是每一个市场经济人的本能，为达到营业利益的最大化，市场经济人通常不愿意承担过多的经营成本，或通过各种手段将必须的成本向外转移，使内部成本外部化。破产重整虽然在法院的监督下之下进行，但一般情况下，战略投资者和重整管理人才是重整程序的真正控制者。对重整投资人而言，安置重整企业的职工将会提高其重整的直接成本，且会增加其后续经营的隐性成本。特别是在仅为了擭取“壳资源”的情况下，重整企业的原职工会成为其改变营业内容的羁绊，他们不得不花费大量的培训费用，以使这些并不熟悉新业务的职工达到可使用的水平，此时，隐性成本就会显性化。而作为重整程序的主要控制者，“破产管理人不可能是志愿者，也不是上天派来的天使和救星” [9]。出于执业成本收益的考量，破产管理人更在意程序本身的合法性以及程序进度的快慢。在确保程序合法的前提下，破产管理人自然会选择尽快结束程序，以在较短的时间内获取同等的执业报酬，实现其成本效益的最大化，而通常并不会关注重整的参与主体是否已得到了全面的权利保护。

2、追求“保壳”式重整成功的政绩思想，扭曲了重整司法的价值观，使重整审判对职工权益的保护趋于淡化。一些法院在审理破产重整案件时，追求重整成功的案件数量，而忽视对各方利益的平衡保护。特别是在上市公司的重整案件中，地方政府为保住上市壳资源，或多或少地会对法院施加行政影响力。在行政干预和法院认识偏差的双重作用下，重整是否成功成为审理重整案件的主要判断指标，亦是法院司法政绩的具体体现。在这种思想指引下，债权人和职工的合法利益被边缘化。除了破产法硬性规定的职工安置项目外，职工的继续就业诉求往往被当成案外问题而被拒绝纳入重整计划之中。

3、重整程序中的信息不对称是职工行使就业优先权的制度瓶颈。在破产重整中，职工代表和工会代表虽然可以参加债权人会议，并可以发表意见，但重整计划草案的制定却是由债务人或者破产管理人完成的[10]。在草案制定过程中，职工代表无法参与，重整债务人或破产管理人也没有相关的信息披露义务。职工对重整能否成功以及成功后企业的发展前景和经营方向一无所知。由于信息不对称，职工无法在重整期间知晓自己的权利状态，就无从行使就业优先权。出于对企业前途不确定性的担忧，接受解除劳动合同或转移劳动关系成为职工的唯一选择，以尽快得到现实的安置利益，职工因此而丧失优先就业的机会。

4、破产重整法律制度对职工劳动权保护的疏漏，以及劳动合同法的相关保护条款的缺陷，是职工继续就业权受侵的根本原因。在理论上，破产法学界都承认重整程序对挽救企业、稳定社会的积极作用，并将其对职工就业的维持视为“发挥公共利益价值” 的重要因素之一[11]。然而，现实的重整立法对职工劳动权的保护却不尽人意，表现为：

第一，破产法第八章关于重整程序的规定共计25条，占破产法总条文的近五分之一，其中竟无任何一个条款提及对职工劳动权的保护，与保护职工有关的内容仅见于第82条第1款第（二）项，但其所表述的是对职工债权的清偿，而与职工的继续就业权无关。换言之，破产法并未考虑将职工的就业保护纳入重整程序之中。这就给重整投资人或破产管理人过度自利地操控重整程序、损害职工继续就业权留下了制度缝隙，也为法院将职工的继续就业权排除在重整程序之外提供了法律庇护。

第二，除了对重整草案的表决之外，我国的重整制度几乎排除了职工的参与，职工和工会代表仅在债权人会议上有发表意见的权利，而不具有表决权[12]。即使在设立债权人委员会的情况下，在委员会中的职工代表因缺乏激励机制，也会怠于行使对破产管理人和重整程序的监督权[13]。由于没有合法的参与渠道，重整企业职工对整个重整程序的过程和前景缺乏知情权，在信息不对称的情况下，职工对于自己的权利是否受到侵犯根本无从知晓，更无法在程序中提起维权之诉。

第三，不准上诉的强裁制度，完全封堵了受侵职工在重整程序中获得救济的途径。根据我国《企业破产法》第82条的规定，重整计划草案的通过采取分组表决的方式，而职工组只是若干表决组之一。按照该法第87条的规定，当多数表决组通过重整计划草案，而仅有个别表决组未获通过时，法院可以基于自由裁量权而强制裁定重整计划通过。因此，即使有损职工劳动权的重整草案在职工表决组未获通过，只要满足了法律规定的条件，法院也可以强行批准通过[14]。在这种情况下，重整计划立即生效，且对所有表决组产生约束力，并不得上诉。因此，当重整计划损害了职工的继续就业权时，职工在重整程序中无法获得任何救济。

在重整程序中受侵的职工，本可以依照劳动合同法作为救济手段，但令人尴尬的是，作为保障职工劳动权的核心法律，《劳动合同法》第41条第1款第（一）项却将“依照企业破产法规定进行重整的”情形，列为用人单位可以单方解雇职工的法定理由。尽管该条同时规定了用人单位单方解雇员工的程序（如报告劳动行政主管部门等），但在政府和法院追求“重整成功”的理念指导下，劳动行政主管部门当然会批准在程序上合法的裁员方案。至此，职工继续就业权的被侵就披上了合法化的外衣——在重整程序中被侵权的事实，在劳动合同法中则变成了用人单位单方解雇职工的合法理由，这种立法逻辑简直令人匪夷所思！

值得一提的是，《劳动合同法》在第41条第2款规定了企业留用职工的规则，第3款规定了被裁减人员的优先就业规则[15]。不过，在本文提及的三种重整模式下，本条第2款的规定根本没有用武之地。而第3款的就业优先权规则天生就存在缺陷：其一，在时间上，重整后的企业完全可以在6个月后再新招员工；其二，新招员工时设定原企业职工根本无法达到的条件。此二招中的任何一招都足以将原企业职工挡在继续就业的门外，而使其无法获得优先录用权。因此，本条第3款对被裁减员工就业优先权的保护意图，被业界视为“只是立法者一厢情愿的美好期待”，徒具“画饼充饥”之意义[16]。在重整程序中劳动权受侵的职工，并不能通过此条规定真正获得就业的优先录用权。

三、重整程序中职工劳动权保护之完善

作为一项拯救企业的现代法律制度，破产重整程序并非职工劳动权的天敌，恰恰相反，保留企业职工，降低社会失业率，是重整制度本来的目标和价值所在。破产重整实务中出现的价值扭曲，既是政府和司法机关急功近利思想的恶果，也是重整程序的主导者——重整投资人或破产管理人自利追求的成就，更与法律制度的不健全息息相关。我们显然不能因为重整程序可能会导致职工劳动权益的损害而因噎废食，全面否定重整程序的积极价值。而应当通过对法律的修正，来进一步遏制和消除重整程序可能发生的负面效应。就重整企业职工的劳动权保护而言，可以分别从破产法和劳动合同法两个层面对劳动权保护机制予以完善。

1、建立由职工代表参与的破产重整监督机制，遏制重整投资人、破产管理人或重整债务人的过度自利行为。在破产法理论上，债权人委员会既是债权人会议的代表机构，也是破产程序的监督机关[17]。我国破产法虽然规定债权人委员会中必须有职工和工会代表参加，但由于债权人委员会为非必设机构[18]，当重整程序中的债权人会议决定不设立债权人委员会时，职工就无法参与对破产管理人和重整投资人、债务人的监督。而债权人会议又是非常设机构，且职工代表仅有参会权而无表决权，无法知晓或阻止破产管理人、重整投资人的不当决策。因此，破产法在保持债权人委员会成员应有职工代表的同时，应当明确规定在重整程序中必须设立债权人委员会，并且允许委员会中的职工代表单独行使监督权力，而不是必须以委员会的名义行权。与此同时，应适当扩大债权人委员会的职权，可以在现行破产法第69条内增加“对重整企业职工利益有重大影响的行为” [19]，以遏制管理人或投资人为完成单纯追求重整成功而损害职工的劳动权益。

2、建立破产重整程序的信息披露制度。重整程序中的信息不对称，是重整企业职工失去就业优先权的重要原因。破产法应当对破产管理人、重整投资人或债务人苛以必要的信息披露义务，对于有可能影响职工重大利益的信息，如重整成功的可能性、重整后企业的营业性质和发展方向等，重整债务人、投资人或管理人应当及时向职工或职工代表披露，以利于职工作出是否继续留在原企业就业或行使就业优先权的选择。对故意隐瞒或拒绝披露相关信息而导致职工劳动权受侵的，职工可以追究其民事责任，以避免相关义务主体为重整成功而以暗箱操作的方式牺牲职工利益。

3、建立职工的就业优先权保障制度。破产法应将重整企业职工就业优先权纳入重整计划的范围，并明确规定：破产管理人或者债务人、投资人在制定重整计划草案时，应当同时制定被解雇职工的就业优先权计划，并纳入重整计划的组成部分。由于重整计划一经表决通过，并经法院批准，即具有法律强制力，职工的就业优先权可以通过重整计划的实施获得切实的保障，而无需通过重整之外的劳动合同之诉。就业优先权计划应当与破产法第82条第1款第（二）项具有同等地位，即，若职工的就业优先权计划未获通过，则法院不得依职权强制批准重整计划，彻底消除重整方或管理人借助“程序合法”的方式损害职工继续就业权的隐患。

4、废除《劳动合同法》第41条第1款第（一）项或修改该条第3款。第41条第1款第（一）项规定的初衷或许是为企业的重整成功让路，但由于该条第3款的保护不力以及破产法对职工劳动权的保护缺失，使该款规定成为一把双刃剑，甚至成为重整主持机构肆意侵犯职工劳动权的保护伞。从逻辑上看，该款的规定也值得推敲，因为重整本身就具有结果的双向性：它既可能成功，也可能失败。若重整失败，则重整企业进入破产清算程序[20]，雇佣关系自然解除。但若重整成功，我们又有什么理由解雇曾经与企业生死与共的职工呢？唯一的解释便是给重整让路。这就意味着：破产重整须以牺牲职工的劳动权益为代价，这不仅与破产法提倡的“依法保障企业职工的合法权益”不容[21]，也与破产重整制度的价值相悖。因此，即使从更利于重整成功的角度考虑，将第41条第1款第（一）项予以保留，则第3款就必须得作出重大修改，将该款规定的6个月就业优先权时间延长至三年或更长。同时，将“同等条件”删除，而改为无条件优先。此外，还可以在第3款增加“重整企业若确实不需要原来的职工，则应当额外给予经济补偿”的内容，以增加侵权者的侵权成本，遏制其恶意解雇职工的冲动。唯有如此，职工的就业优先权方能落到实处。

诚然，任何制度的变革都必须付出成本。对重整中职工劳动权保护的完善，也同样是一种制度的变革，笔者的上述种种建议如能实现，或许也会给实务中的破产重整增加成本负担，从而可能对正在开展得如火如荼的企业重组浪潮带来阻滞。然而，正如学者指出，重整的代价（成本）本来就是巨大的[22]。对重整成本的分担方法从一开始并且始终都考验着立法者的智慧和执法者的价值观。与其让弱势地位的劳动者作出牺牲而一无所获，不如让的强势的重整投资人多付出一些代价来换取优质资源。也只有如此，法律的公平正义价值方能体现出来。毕竟，劳动权乃生存权的重要组成部分，而保护人类的生存则是法治社会的基本底线。

——注释——

[1]鉴于重整一词在法律的含义就是破产重整，因此，本文中涉及“重整”一词的用语均仅限于此含义，不包括未进入司法程序的当事人自行重整或行政引导下的重整。

[2] 参见《中华人民共和国劳动合同法》第41条第1款第（一）项、第2款，第42条，第46条第（四）项、第（五）项。

[3] 《中华人民共和国劳动合同法》第41条第2款。

[4] 参见重庆市第三中级人民法院2008渝三中法民破字第1-3号案件。

[5] 李曙光．破产法的转型[M]．北京：法律出版社，2013：90－91．

[6] 无论何种模式的破产重整均以满足法定职工债权的清偿诉求为前提条件。具体内容可参见《中华人民共和国企业破产法》第82条第1款第（二）项及第87条。

[7] 张利华．企业重整制度中的职工权益保护研究[J]．商场现代化，2007年（509）：266．

[8] 《中华人民共和国企业破产法》第82条第1款第（二）项规定的重整程序中对职工债权的清偿内容，与该法第113条第1款第（一）项规定的在清算程序下的破产财产分配顺序完全相同。

[9] 陈泽桐．破产管理人制度研究［Ｄ］吉林大学博士论文，2008：77．

[10] 《中华人民共和国企业破产法》第79条。

[11] 王卫国．破产法［M］．北京：人民法院出版社，1999：228-229．陈夏红．从核心到边缘——中国破产法进化中的职工问题（1986--2006）［Ｊ］．甘肃政法学院学报，2016（4）：92．

[12] 《中华人民共和国企业破产法》第59条第3款。

[13] 在我国，债权人委员会为非必设机构，而是由债权人会议意定，因此，并非所有重整案件中都有债权人委员会。参见《中华人民共和国企业破产法》第67条。

[14] 具体的强制批准条件请参见《中华人民共和国企业破产法》第87条。其中有关保护职工利益的条件仅限于满足82条第1款第（二）项的职工债权清偿，而不涉及职工继续就业问题。

[15] 参见《中华人民共和国劳动合同法》第41条。

[16] 杨善长．单方解雇制度的反思与完善——以劳动合同法第39条、第40条、第41条为研究内容[J]．中国劳动，2015（4）：60．

[17]【德】莱茵哈姆·波克.．德国破产法导论（第六版）[M]．王艳柯，译．北京：北京大学出版社，2014：38．

[18]参见《中华人民共和国劳动合同法》第67条。

[19] 我国破产法第69条为债权人委员会监督管理人的职权，该条详细规定了管理人应当向债权人委员会报告的10种行为。本文中建议增加的内容可列为第11种。

[20] 参见《中华人民共和国劳动合同法》第88条。

[21] 参见《中华人民共和国劳动合同法》第6条。

[22] 李永军．破产法——理论与规范研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2013：337．

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