原创 何玉莹 上海市法学会 东方法学 收录于合集#法学 950 个 #核心期刊 893 个

何玉莹

华东政法大学刑事法学院硕士研究生

要目

一、问题提出

二、实践现状分析

三、实践中相关问题的认定

四、结语

新冠肺炎疫情防控期间，各地出现不同形式、不同程度的哄抬物价行为。对这类行为我国采取“行政处罚+刑事处罚”的二重处罚机制。在数额的司法认定上“违法所得数额”“非法经营数额”应区别对待。在计算违法所得时需要结合对于“哄抬物价”水平的考察，参考差价率进行计算。未公布差价率的应结合市场行情进行综合认定是否属于哄抬物价。基于行政法律和刑法判断具体数额，进而认定是否构成非法经营罪要求的“大幅度提高”。

包括非法经营数额较大等情形。

一、问题提出

自2019年年末新冠肺炎疫情以来，口罩、消毒液、酒精等防疫物品的市场需求急剧增加，尤其在疫情初期，市场上的产品存量严重低于市场需求，生产厂商在短时间内又无法生产出足够的防疫品。需求大于供给导致产品价格上涨本是市场经济的正常规律。但是，一些商家趁机囤积居奇、哄抬物价，这样的违法行为不但损害了消费者的利益，更是对市场秩序和社会稳定的破坏。从损害消费者利益和侵犯市场秩序的角度来说，其是依据《价格法》应当受到行政处罚的行为，从危害社会稳定的角度来说，应当是依据《刑法》被判处刑事处罚的行为。

为有效防范和打击这种行为，两高、公安部、司法部在2020年2月6日联合发布了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）。《意见》中明确了囤积居奇，哄抬物价，违法所得数额较大的行为以非法经营罪定罪处罚。在2003年“非典”疫情期间，国务院以及最高法、最高检都发布文件明确了对于疫情期间哄抬物价行为采取“行政处罚+刑事处罚”的二重处罚机制。为了避免非法经营罪成为“口袋罪”，需要明确“违法所得数额”“非法经营数额”的入罪标准。

二、实践现状分析

案例数据分析

系统分析截至2021年4月24日法院已经裁判并公布的14个在疫情期间哄抬物价被认定非法经营罪的生效判决和裁定。涉案的防疫物品主要为口罩、酒精、消毒液、熔喷布，还包括防护服和额温枪。有些案件中的犯罪物品不止一种（具体比例见下图1）。在哄抬物价的比例上从1点几倍到30多倍不等。在非法经营数额上最低为2万余元，最高可以达到800多万元。在非法所得数额上从1万余元至200多万元不等。在判处的刑罚上一般较轻，实刑从有期徒刑6个月至三年不等。多数集中在一年左右。在判处有期徒刑基础上适用缓刑的比例为46%。

图1

上述数据是在法院判决中都会涉及到的重要信息。其中“非法所得数额”“非法经营数额”“哄抬物价的价差率”是判定具体刑法与罚金的重要参考依据。

行为方式归纳

1.直接翻倍提高售价

直接将售价定为进价的若干倍是哄抬物价型非法经营罪中使用最多的手段。包括口罩、酒精、蔬菜、肉禽食品等在内的商品，在疫情期间被哄抬物价最直接、常见的形式就是提高价格。在生效案例中进价多为1元或者0.5元的口罩被加价销售为5元甚至更高，价格提高十倍甚至更多。上海有些团购商品的价格较之日常价格提高了3-5倍甚至更高。一些团购商家在提供劣质商品的同时哄抬物价，利用疫情谋利。

2.间接提高商品价格

各种高额的“代抢费”“配送费”“调度费”“跑腿费”“快递费”“导购费”“代购费”“渠道费”“团购费”“代取费”等等，使消费者实际获取商品的价格远远高于标价，变相提高了商品售价。随着网购和物流行业的日趋发达，这种哄抬物价的新型方式成为商家谋取暴利的新手段。

3.捆绑搭售提高商品价格

强制搭售商品行为本身在经济法上就是违法行为。在疫情防控期间这种强制搭售行为频繁出现，如买口罩时搭售消毒水、买防疫药品时搭售口罩等。通过强制搭售其他产品，尤其是滞销产品或者临期产品，实际上提高了消费者的购买成本，变相提高了商品价格，构成哄抬物价行为。

三、实践中相关问题的认定

关于“数额”的认定

“违法所得数额较大”是《意见》中规定的入罪要件之一。“违法所得数额”的确认离不开“非法经营数额”。最高人民法院研究室在《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》明确“违法所得”，就是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。国家工商行政管理总局的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》也规定，违法所得数额以当事人违法获得的全部收入扣除合理支出。这些规定明确了关于“违法所得”的具体认定范围。

关于“非法经营数额”的重要性在最高检和公安部的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中就可以体现。在该规定中除了明确包括烟草、证券、期货、非法出版物、出版物印刷发行、外汇、国际电信业务，这些业务的单独的非法经营数额和违法所得数额的立案标准，还规定了一般其他的非法经营罪的立案标准，标准内区分经营数额和违法所得数额，确立了两条判断路线。个人不管是非法经营数额达到5万元，还是违法所得数额达到1万元，满足任一标准即构罪。这就明确了两个数额的区别，如将“违法所得数额”混同于“非法经营数额”，势必会引发认识混乱，并影响对相关案件的正确处理。

价差率的认定与作用

1.价差率的认定

在哄抬物价型非法经营罪中，获罪的原因是因加价获得了合法利润之外的非法利润。这是区别于一般的非法经营的特殊点。有观点认为在这种非法经营罪类型下，价格由成本+合法利润+非法利润（模型见下图2，模型条件下假设总收入相同）构成。

图2

关于如何计算在市场波动影响下的合法利润，国家市场监督管理总局在2020年就出台过相关规定，随着疫情发展，各地方也相继出台了一些计算标准，各地的标准不尽相同。如2022年3月25日上海发布关于疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见，规定了价差率范围，以2022年3月19日(含当日)为标准日，同时区分未实际销售过和已经销售过的类型，分别给予不同的标准。

例如，在生产成本、进货成本未发生明显变化时，销售利润率应不高于2022年3月19日(含当日)前7天内的正常销售利润率。又如，4月12日，大连市市场监督管理局发布文件称，进销差价率超过经营者4月11日前7天内在本交易场所成交、有交易证据的同一商品或者同类商品最高进销差价率的就认定为是哄抬物价。在未规定具体价差率时，实践中有法院将成本数额认定为是合法利润数额。实际上对于价差率的作用究竟是确认合法利润范围从而在计算违法所得时予以扣减，还是确定是否构成哄抬物价的标准，在实践中观点不一。

2.价差率的作用

通过对已生效案例的研判发现，法院在认定非法所得数额时，往往将价差率作为参考标准，一旦构成哄抬物价，所有的非法经营数额在扣除成本后都被认定为非法所得数额，并不扣除合法利润。笔者认为，一旦哄抬物价被认定为是犯罪行为，其整个销售行为项下的数额都具有社会危害性，而不是只有超过合法利润外的部分具有社会危害性。从行为者的角度看，在疫情状态下通过低价购入产品，翻倍抬高价格获取暴利，这里的暴利包括除成本以外的所有部分，所以，价差率的作用是入罪参考标准而不包括量刑。

关于“哄抬物价”的具体认定

对于非法经营罪中“哄抬物价”行为的认定，哄抬物价比例的认定是确定“数额”的基础。行为具体是否构成哄抬物价，应坚持从行政到刑事的判断。首先要结合《价格法》《价格违法行为行政处罚规定》和2020年2月1日国家市场监管总局出台的《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（下称《指导意见》）相关规定，这些行政性文件中明确了哄抬物价的具体行为方式，在《指导意见》中规定了以1月19日为参考日考察价格合法性。上文也论述了在国家市场监管总局出台《指导意见》后，一些地方政府、市场监管局等也陆续出台相关文件规定价差率参考日期。但是，对于文件中规定的“大幅度提高”的表述却是模糊的。判断是否“大幅度提高”不仅仅要结合价差率的规定，还要将市场中可能出现的如原料成本上升、市场供给减少、进货渠道阻断等原因考虑进来。在行政违法的基础上参考刑法225条规定与《意见》的规定，将行为人的主观动机、目的、主观恶性、社会危害性等实际的情况综合考虑加以认定。

四、结语

对于哄抬物价行为具体“数额”的认定，需要在行政文件与刑法文件中来回穿梭，结合实际情况进行判断。

原标题：《何玉莹｜哄抬物价型非法经营罪中“数额”的司法认定——以14个生效判决为起点》