摘　要

预告登记保障债权实现的功能主要体现在权利保全、顺位保证及破产保护等效力方面。新修订的《民法典物权编解释一》第5条明确不动产物权变动协议“被解除”不再是预告登记失效的原因，扩大了预告登记的适用范围。《民法典担保制度解释》第52条则进一步拓宽了抵押权预告登记的效力空间，突破预告登记不具有优先受偿物权属性的传统理论。这些变化势必影响到理论界及司法实践对抵押权预告登记效力的再认识。抵押权预告登记在特定条件具有优先受偿效力，在预告登记的财产毁损、灭失或者被征收情形下，权利人也可以就预告登记义务人获得的保险金、赔偿金或者补偿金等替代财产优先受偿。同理，在民事强制执行程序中，预告登记的标的物在具备本登记条件时，还应具有对抗申请执行人对标的物处分的效力，即权利人有权向拍定人请求同意本登记。

关键词

预告登记　抵押权预告登记　权利保全　顺位保证　破产保护

 预告登记（Vormerkung），最早发端于普鲁士法上的“异议登记”制度，德国中世纪民法确立了该制度，后来为奥地利、瑞士民法所采纳，并为《日本民法典》、我国台湾地区民事立法继受。我国2007年的《物权法》首次规定了预告登记制度，并为新颁布的《民法典》沿用。从法律属性上讲，预告登记不同于不动产物权变动登记，登记权利人不能附停止条件取得该物权，不产生物权变动的法律效果。但是，该种登记又具有一定的物权效力，属于一种特殊的担保手段。王泽鉴先生也认为，预告登记兼具债权和物权的性质，基于土地登记簿上公示，预告登记权利人对以后土地或土地权利作出的处分受保护，是具有一定物权效力的登记制度。预告登记是将物权相关规则施加于债权，给予经登记的“不动产权利变动的债权请求权”以排他性的效力，故其本质属于原《物权法》向债法的扩张。因此，预告登记问题属于物权和债权的交叉领域，又与其他担保物权相并存，在法律适用中较为复杂，容易产生分歧。本文以阐释预告登记效力的范围为路径，结合2021年1月1日起实施的《民法典担保制度解释》相关规定，对预告登记的权利保全、顺位保证、破产保护、特定条件下的优先受偿、物上代位性、执行程序中的排它性效力等疑难问题进行剖析、提炼，以期有益于深入理解《民法典》预告登记制度及其解释的规定，准确适用法律，统一裁判规则。

一

预告登记的含义及类型

 为了适应不动产交易市场的发展，我国《不动产登记暂行登记条例》规定的登记种类较多，主要包括：不动产首次登记、变更登记、转移登记、注销登记、更正登记、异议登记、查封登记、预告登记等。预告登记，是指债权人为了保全一项请求权而向不动产登记机构申请办理的特殊类型登记，该项登记的目的是为了实现将来发生的不动产物权变动。不同于现实交易中的不动产物权变更登记，预告登记本身不产生不动产物权变动的法律效力，目的在于防止不动产登记义务人再次处分该不动产，保障权利人将来能够实现不动产物权变动请求权。预告登记中所预先指明的不动产物权变动登记，称为“本登记”。购房人在签订房屋买卖合同到办理过户登记手续要经过很长时间，甚至是几年，尤其是在商品房预售的情形下。而由于我国房地产市场发展较快，房屋价格呈上涨趋势，在利益的驱动下，经常发生开发商或出卖人“一房二卖”的矛盾纠纷。为了保护房屋买卖合同中买受人的权益，确保预购人在将来办理商品房的所有权转移、取得商品房所有权，维护正常的房地产交易秩序，我国原《物权法》首次确立了预告登记制度。预告登记制度对解决当时商品房预售市场中出现 “一房数卖”等社会矛盾纠纷有着不可替代的作用。我国《民法典》在原《物权法》的基础上，延续了预告登记制度的规定。依照《民法典》第221条第1款的规定，预告登记的适用范围不仅包括当事人签订房屋买卖协议的情形，还包括签订其他不动产物权协议，比如土地使用权转让及车位、商铺买卖协议等。故而，预告登记制度对不动产买卖协议的债权实现具有广泛的保障作用。我国预告登记制度的类型主要有：（1）不动产买卖、抵押的预告登记；（2）商品房等不动产预售的预告登记；（3）预购商品房抵押的预告登记；（4）法律、行政法规规定的其他情形。目前，从我国的不动产登记市场实践来看，预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记适用的情形相对较多，也是审判实践中常遇到的诉讼纠纷类型。

预告登记不同于商品房买卖预售合同备案、网签备案。商品房买卖预售合同备案、网签备案也具有保护购房人债权的功能，与预告登记的功能上有重叠，但是二者有巨大差异。预告登记作为不动产登记的一种，当事人是否申请、申请具体时间完全遵循意思自治原则，法律并未作出强制性要求。而与商品房买卖预售合同备案、网签备案不同，他们是针对房屋买卖所设置的一种监管措施，目的是维护商品房市场交易秩序，具有行政管制的特性。房地产开发商要在规定的期间内申请办理预告登记，如果未按时履行备案程序，房屋登记管理部门就不予办理房屋产权过户登记手续。该种备案方式在落实政府监管措施的过程中，也衍生出保护购房人债权的功能。“一旦实际运作有变，如预售合同备案与房屋所有权转移登记不再关联挂钩，该功能将荡然无存。预售合同备案保护购房人债权的功能仅有实践的实然性，而无法律规定的规范性”。司法实践裁判观点认为，预售合同备案、网签备案不同于预告登记，不具有物权登记的公示性，故而不能产生对抗第三人的效力，即购房人的债权不能对抗其他债权人对备案标的物的查封行为。因此，虽然商品房预售合同备案、网签备案在房屋买卖交易中与预告登记制度在保护购房人债权实现的功能上有重叠，但是二者的制度设计不同，法律规范依据不同，保护债权实现的功能当然也有所不同。商品房预售合同备案、网签备案作为行政监管方式，并不具有预告登记的权利保全、顺位保证、破产保护等强力保护债权实现的功能，故商品房预售合同备案、网签备案制度无法替代预告登记制度。

二

预告登记的效力

预告登记制度，涉及到登记效力、与本登记之间关系以及与其他物权之间的优先顺位等问题，但效力范围是其核心问题，它既是预告登记的起点，也是预告登记制度的落脚点，关系到不同主体的切身利益。预告登记属于不动产物权登记范畴，纳入登记的请求权本身没有物权效力，只是登记的公示行为，才使这种请求权具有了排他效力，具有物权属性。关于预告登记的效力范围，自我国原《物权法》设立该制度以来，一直存有较大的争议。从相关法律、司法解释及裁判案例看，我国预告登记的制度具有权利保全、顺位保证、破产保护等效力。《民法典担保制度解释》第52条则进一步拓宽预告登记的效力空间，增强了保障债权实现的功能，明确抵押权预告登记在特定条件下具有优先受偿的效力。

（一）权利保全

预告登记的权利保全效力，又称担保效力、保障债权实现的效力，是指预告登记完成后，具有防止登记义务人作出加害被保全债权请求权的拘束力，义务人另行处分该不动产的行为，不发生物权效力。

预告登记就是通过不动产变动登记的公示公信效力，限制预告登记义务人对该不动产实施处分的行为，从而实现保障债权人实现债权的功能和作用。从比较法上来看，此种限制主要有两种立法模式：限制处分模式和相对无效模式。限制处分模式，即在办理预告登记后，未经预告登记的权利人同意，义务人不得处分该不动产，否则不发生物权效力。其“限制处分”效力主要体现在以下两个方面：一是登记程序上的限制，即义务人的处分行为得不到登记机构的认可，登记机构对后续的转让行为不予登记，实现不了变更登记的目的；二是从法律规定上否定该处分行为的效力，即其转让行为不发生物权变动的效力，不能阻碍权利人的债权请求权实现。我国民事立法即采此模式。从登记程序上，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款明确规定，预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。从处分效力上，《民法典》第221条第1款规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，义务人处分该不动产的，不发生物权效力。《民法典物权编解释一》第4条规定则进一步明确“处分物权”的方式，即转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他处分物权行为的，不发生效力。需要注意的是，这里“不发生效力”，应指不发生物权变动的效力。不动产权利人与第三人之间签订的合同并不因此而无效，即在预告登记存续期间，不动产权利人就该不动产与第三人签订的买卖、赠与、抵押等合同的效力，不因标的物的处分权受限制而影响合同效力，如果不动产权利人因预告登记的存在而无法履行其变动物权的义务，应当对第三人承担相应的违约责任。我国的预告登记制度具有限制处分的保全效力，仅限于法律上的处分，在实践中主要体现在“一物数卖”的情形，事实上的处分行为不属于预告登记中基于意思表示行为的处分。

相对无效立法模式。该模式认为预告登记并不限制登记义务人处分不动产，只要不损害权利人的利益，该处分行为并不当然无效；只有在损害了预告登记权利人利益的情形下，该处分对于权利人而言才是无效的。例如，《德国民法典》第883条第2款规定，如果处分行为将会破坏或者妨害债权请求权实现时，该处分不生效力。也就是说，预告登记权利人针对以后对土地或者土地权利作出的处分受到保护，此种处分对于预告登记权利人，为相对地不发生效力。也有学者对于相对无效模式提出异议，“如果物权变动妨害预告登记权利的行使，则在行使预告登记时，该物权变动对预告登记人无效，第883条第2款这一规定首先导致了难于理解的相对无效；违反预告登记作出的处分行为对于除了预告登记权利的之外的任何人都是有效的。”根据哈理·韦斯特曼教授对《德国民法典》第883条第2款的诠释，相对无效立法模式与限制处分立法模式并无本质上的区别，只是文字上表述不同而已。我国台湾地区“土地法”第79条也采德国立法模式。

（二）顺位保证

预告登记的顺位保证效力，又称顺位保全、担保效力，是指经过预告登记的请求权被履行后所获得的物权顺位，以预告登记的时间为准，而非以本登记完成之时为准，也就是说预告登记的请求权符合本登记的条件且完成本登记后，本登记的效力能够溯及于预告登记之时。通过预告登记确定权利顺位，来实现预告登记具有保障债权的功能，即从权利顺位而言，预告登记的权利虽然是债权请求权，但是该请求权经过登记后，法律赋予优先于其他权利实现的效力。预告登记的本质是在将来登记条件成就时，保障权利人实现一定的不动产物权变动请求权，其根本价值在于保障物权变动的实现。为此，有学者认为，预告登记本身并没有独立的效力，只有能够完成本登记后才具有意义，预告登记完全依赖于日后本登记是否可以完成。经由预告登记，被保全的权利顺位被确定在预告登记之时。德国、日本等国家法律对预告登记的顺位保证效力作出规定。

我国《民法典》对预告登记的顺位效力未作出立法规定，学者对预告登记的债权是否具有相应的顺位效力曾存在争议。一种观点认为，由于原《物权法》第20条仅规定了预告登记的权利保全效力，未明确规定预告登记的顺位效力，根据原物权法定原则，应当以本登记簿中记载的物权变动的时间节点为准，而非以预告登记的时间确定顺位，否则混淆了预告登记与本登记效力之间的界线。相反的观点则认为，不能据此否认我国预告登记制度的顺位效力，狭隘诠释原物权法定原则的内涵。我国预告登记制度虽然采取限制处分的立法模式，认可预告登记的顺位效力，对于预告登记之外的第三人而言，并未损害其合法权益。第三人在与预告登记的不动产交易时，可以通过查询不动产登记系统，预先了解交易标的物上的权利负担状况，以此预判介入交易后的法律后果，为其决定是否参与到该法律关系中来，及在何种条件下进行交易提供了预先判断标准，并未因此损害正常的交易秩序。而且，从我国不动产登记实践及司法解释规定看，预告登记实际上已经有顺位保全的效力。笔者认为，《民法典物权编解释一》第4条将预告登记后不得处分的含义理解为既包括转让不动产，也包括对该不动产再次进行抵押。《不动产登记暂行条例实施细则》也明确认可了预告登记的顺位效力。该细则第85条第3款规定，预告登记后，当事人申请不动产变动本登记的，只要不超过能够进行不动产登记之日起3个月之外，不动产登记机构应当“按照预告登记事项”办理相应的登记。这里所谓“按照预告登记事项”办理相应的登记，从文义解释理解，预告登记的内容、类型、权利顺位等，均属于办理本登记“事项范畴”。这也符合立法设立预告登记制度的目的，即当抵押权预告登记的抵押物符合本登记条件时，抵押权人可以获得比后来的其他担保物权人优先受偿的顺位，并非防止抵押人再次处分抵押标的物，这与抵押期间并不禁止抵押人处分抵押物的立法精神是一脉相承的。

笔者认为，在许多情形下，预告登记后出现数个内容冲突的不动产变动且完成登记场合，预告登记的保全效力发挥作用，之后的物权变动无效或者对预告登记权利人不发生效力；出现数个内容不相冲突的不动产变动且登记的情形下，之后的物权变动有效，但预告登记的顺位保证效力发挥了作用。例如，房屋或者建筑的抵押权在设立、变更请求权预告登记后，房屋或者建筑物的所有权人又将该房屋或者建筑物转让且办理登记的，根据《民法典》第406条第1款之规定，在承认抵押权人对抵押物享有追及权的前提下，没有必要否定房屋所有权物权变动效力，而应当承认预告登记的抵押权成立在先，顺位在先，受让或继受的所有权负担抵押权，受让人可以通过涤除权的行使获得无负担的所有权。此时，体现了预告登记的顺位保证效力。从交易实践看，预告登记已经对登记的标的物权负担情况进行了公示，只要第三人对该不动产的登记信息进行合理的注意义务，赋予预告登记权利人请求权实现的优先顺位，不会损害此后对该标的物进行交易第三人的信赖利益，亦未影响公平、有序、高效的不动产交易市场秩序和诚信理念的保护。

（三）破产保护

预告登记的破产保护效力，是指在登记义务人进入破产程序后，预告登记的权利人，仍然有权向破产管理人就预告登记的债权请求继续履行，抵押权预告登记的请求范围以人民法院受理破产申请时抵押财产的价值范围内为限。认可预告登记的破产保护效力，实质上赋予了预告登记的请求权具有物权的属性。

预告登记能否在破产程序中享有与法定优先权、抵押权等同样的保护效力，在《民法典担保制度解释》起草过程中及实施之前，理论界及审判实践中存在较大争议。第一种观点认为,目前在比较法上，只有《德国支付不能法》规定了预告登记具有破产保护效力，日本民法、我国台湾地区民法尚未确立该制度。我国《企业破产法》及相关司法解释对预告登记的破产保护效力并未作出规定，而在破产程序中具有优先受偿的权利需要明确的法律规定。例如，基于消费购房者的居住权、建设工程价款、民用航空器和船舶等所产生的优先权。在预告登记的破产保护效力未得到法律明文确认的情形下，司法机关在裁判案件时不宜逾越现行法律规定，在破产程序中直接确认预告登记的破产保护效力。从理论上讲，预告登记仅具有限制不动产权利人的处分标的物的效力，登记权利人（债权人）本身并不具有与该不动产物权人相同的法律地位，如果登记权利人在登记义务人（债务人）破产程序中仍然享有优先受偿权，从而使预告登记与本登记在效力上不存在区别，混淆了二者之间的界限。在破产程序中，上述预告登记的破产保护效力（增强效力）赋予相关债权人以财产所有人的同等地位，没有合理依据，对债权人明显保护过度，故不宜采用。第二种观点认为，预告登记应当具有破产保护的物权效力。预告登记制度的本旨是保障预告登记权利人的物权期待权，排除在后发生的物权变动，该制度使得已经登记的债权请求权具备了对抗第三人的效力，故该种效力足以对抗破产程序中其他债权人，从而优先得到履行。根据《执行异议和复议问题的规定》第30条之规定，预告登记不仅能够对抗在后的金钱债权执行，同样还可以对抗破产中的概括金钱债权执行。第三种观点认为不能一概而论，应当区分预告登记的标的物具体类型，如果是建筑物应区分是否完成施工，所施工的建筑物是否具备办理所有权首次登记（本登记）的条件。如果破产清算程序中预告登记的标的物仅及于未建设完成的期房，不具备办理本登记的条件，则谈不上预告登记的物权效力；如果预告登记的标的最终转化为建设完成的现房，具备了本登记的条件，应当承认预告登记的物权效力。第四种观点认为，抵押权预告登记是对未来拟设立抵押权的登记，其最终能否办理抵押权登记，存在诸多不确定因素。对于已经符合抵押权本登记条件的，在条件成就时为了保护抵押权预告登记权利人的利益，可以参照《企业破产法》第117条第1款“附条件债权的分配”的处理方法，即人民法院对附生效条件或者解除条件的债权，可以从拍卖抵押财产所得价款中扣除预告登记的抵押权担保的债权数额并予以提存，用于清偿登记权利人预告登记的债权。如果抵押权预告登记未能转为抵押权登记的，则该部分价款应当用于清偿申请执行人的债权。

根据《民法典担保制度解释》第52条第2款的规定，除在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的情形外，抵押人破产，预告登记的抵押财产属于破产财产，在此情形下，抵押预告登记权利人有权在受理破产申请时抵押财产的价值范围内主张优先受偿。该解释规定是参照《企业破产法》关于破产程序中债权加速到期的相关规定，在抵押人破产的情况下，破产财产分配后，抵押预告登记权利人没有机会等到办理抵押登记的条件具备时，再向破产管理人主张优先受偿的权利。为此，司法解释规定抵押预告登记权利人在特定条件下就抵押财产优先受偿，实质上拓宽了抵押权预告登记的在破产程序中的效力空间。例外情况是，主要考虑到防止预告抵押人利用该制度逃避债务，对没有财产担保的债务提供财产担保。根据《企业破产法》第31条第3项的规定，赋予预告登记抵押人的其他债权人相应的救济权，即在人民法院受理破产申请前1年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，破产管理人有权请求人民法院予以撤销。在实践中还应注意，抵押权预告登记权利人的债权优先受偿权的范围不是约定的抵押权担保范围内优先受偿，而是限定于人民法院在受理破产申请时，抵押财产的价值范围，原因是当事人在设立抵押权预告登记时担保债权的数额，与破产受理时抵押财产的实际价值经常是不一致的，以房屋所有权预告抵押为例，在抵押人破产时，其所建造的房屋可能已竣工，也可能未施工完毕。

三

抵押权预告登记能否产生优先受偿

效力

实务中，抵押权预告登记主要包括预购商品房贷款抵押和在建工程抵押预告登记两种形式。抵押预告登记后，如果债务人届期未履行主合同约定的义务，抵押权人能否享有对抵押标的物优先受偿的权利，司法实践中对此存在争议。否定的裁判观点认为，预告登记权利人在未办理房屋抵押权本登记之前，其享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押登记的请求权，并非对系争房屋享有抵押权，故不能享有优先受偿权。也有裁判观点认为，对因购房人的原因导致抵押权登记不能办理的，抵押权预告登记权利人可以对抵押财产享有优先受偿权。学理中，有观点认为抵押权预告登记所保障的对象是债权请求权，即以将来成立抵押权为内容的合同债权，债权具有平等性，除法律另有特别规定外，某一债权并不具有优先于其他债权受偿的效力。预告登记只是使权利人获得了在符合条件的情形办理抵押权登记的请求权，而并没有使权利人对抵押物享有支配权，故不能产生设定抵押权的优先受偿效力。

《民法典担保制度解释》在起草过程中，并没有僵化地以抵押权预告登记不等同于抵押权登记为由，不加区别地全部排除抵押权预告登记权利人对抵押标的物的优先受偿权，而是承认在特定条件下具有优先受偿权，且也认可了其顺位保证效力，进一步细化了预告登记权利人的权益保护。根据该解释第52条第1款之规定，在特定条件下，即当预告抵押登记的不动产，包括预购商品房和在建工程等已经在不动登记部门办理建筑物所有权首次登记，已达到了办理不动产抵押登记的条件，在不存在抵押权预告登记失效的情形下，为了保全预告登记权利人“办理抵押登记”的请求权，赋予其就抵押财产优先受偿权。实际上，在满足上述条件的情形下，抵押权预告登记转为抵押权本登记已经不存在任何法律上的障碍，如果仍然要求登记权利人先主张抵押权预告登记办理本登记后，再向法院主张行使抵押权，只能加重当事人的诉累，悖离了预告登记制度的功能和价值。保护预告登记抵押权人在特定条件下的优先受偿权，有利于充分发挥预告登记制度保障债权实现的功能，也契合了担保功能主义的解释路径，提高了预告登记抵押权人实现债权的效率，避免完全依赖物权变动形式主义导致的僵化风险。

四

不动产买卖协议解除是否导致

预告登记失效

预告登记制度系为确保不动产变动协议的债权实现所设，其与所实现的债权之间存在依附关系，即如果需要保全的债权不存在或消灭，预告登记也就没有存在的意义。反向解释，如预告登记所保障的债权消灭，则预告登记也相应地丧失效力。正如合同的履行中存在诸多不确定的因素，预告登记的债权也可能发生失去效力的情形。从比较法的角度看，德国民法规定的预告登记失效的原因主要有：（1）预告登记的废止：预告登记权利人作出的废止意思表示并办理注销登记；（2）预告登记权利人的请求权受到预告登记债务人永久性抗辩权的对抗；（3）预告登记所依据的假处分命令的取消；（4）除权判决的作出；（5）附解除条件的预告登记，解除条件成就。日本法因为采取物权变动登记对抗主义的立法模式，预告登记主要是本登记的预备登记，当本登记实现时，预告登记即告失效。我国原《物权法》第20条第2款规定的失效原因：一是债权消灭；二是债权人自身原因，在法律规定的期间内，即自能够办理不动产登记之日起3个月内，未到不动产登记部门申请办理本登记。《民法典》第221条第2款延续了原《物权法》的规定。对于债权消灭的情形，原《物权法解释一》（已失效）第5条规定列举了“债权消灭”的原因：买卖不动产物权协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权等。而2021年1月1日起施行的《民法典物权编解释一》第5条则删除了买卖不动产物权协议“被解除”的情形，主要理由是：第一，根据《民法典》第566条第2款的规定，合同因违约解除，违约一方并未因合同解除而免除责任，应当继续承担违约责任。在双务合同被解除时双方还负有标的物与价款相互返还的责任。但是，实践中往往是出卖人无力承担金钱支付责任，此时认定预告登记失效，进而涂销商品房买卖合同预告登记，买受人的债权权益就失去保障，买受人请求返还购房款本金、利息及损失赔偿的判决可能成为空判。可见，为公平起见，在双务合同解除时，对方未履行金钱返还义务前，为了保护金钱之债的债权人，不能轻易否定预告登记的效力。第二，登记机关注销不动产登记，要么基于当事人的申请，要么基于登记基础行为的违法性，例如不动产物权变动协议因违反效力性禁止性规定被确认无效，或因当事人意思表示存在瑕疵而被撤销。而对于不动产物权变动协议解除，并不存在所谓的“违法性”，即使因一方当事人违约解除的情形。第三，从域外法例看，《德国民法典》《日本不动产登记法》未将不动产物权变动协议被撤销列为预告登记失效的原因，我国台湾地区的“土地法”亦未规定不动产物权变动协议被撤销导致预告登记失效。《德国民法典》第886条规定的“除去请求权”，也就是说，“被预告登记之请求权未有效地成立，或者已经消灭，或者预告登记因其他原因未有效地成立，土地登记簿成为不正确，债权人享有异议保全的第894条之请求权”。笔者认为，预告登记所产生的保全效力主要体现在不动产登记簿冻结上，在预告登记义务人未返还价款之前，为防止其另行出售，预告登记的涂销应属于对待给付的内容，预告登记的保全效力应当及于合同解除所发生的恢复原状请求，而不宜强制其失效。故合同解除不产生《民法典》第221条第2款规定预告登记失效的法律后果。最高人民法院在司法解释清理过程中，将原《物权法解释一》第5条“预告登记失效”的原因中删除不动产物权变动协议“被解除”，也是源自于审判实践的发展，目的在于衡平当事人之间的利益，实现司法公正。当然，也有不同的声音，认为不应删除，理由主要是：预告登记的目的是为保障将来实现物权，合同解除后，物权变动请求权消灭，预告登记失去了依托，因预告登记不具有代位效力，即对于物权变动请求因客观情况或者合同解除而转化为的恢复原状请求权、损害赔偿请求权等，并非预告登记制度所应涵盖。

在商品房买卖合同纠纷案件司法实践中，开发商与买受人恶意串通，套取银行贷款，银行与买受人之间的抵押预告登记是否因商品房买卖合同被法院判决认定无效后而失效？一种观点认为，抵押权预告已失效。理由是：预告登记是临时性保障措施，依据《民法典物权编解释一》第5条之规定，商品房买卖合同被确认无效后，银行与买受人之间的抵押预告登记当然无效。另外一种观点则认为，在特定情形下抵押预告登记并未失效。理由是：（1）商品房买卖预告登记与贷款抵押预告登记系不同性质的预告登记，分别对应的是商品房买卖合同和贷款抵押合同，合同的主体、内容均不相同，在履行中虽然存在关联关系，但效力上互不影响。根据合同的相对性原则及《商品房买卖合同解释》有关规定，商品房买卖合同并非抵押权预告登记的原因行为。（2）虚构事实形成或者保留的隐形权利均不得对抗因信赖不动产登记而进行交易的第三人。银行基于商品房买卖合同和预告登记的信赖，与名义买房人签订贷款抵押合同并办理抵押权预告登记，银行的信赖利益应予保护。（3）不动产转让预告登记失效并不意味着自始无效，其生效期间的公信力应予以维护。根据《不动产登记暂行条例》第89条之规定，消灭预告登记需要办理注销。在当事人未办理注销商品房预告登记前，其生效期间仍然具有公信力，该期间内银行的信赖利益应予保护。笔者认为，首先，虽然《商品房买卖合同解释》规定，在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除的情形下，买受人无法取得商品房，不可能继续偿还银行贷款，从而也导致商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人有权请求解除商品房贷款合同。商品房贷款合同虽然被解除，但是根据《民法典物权编解释一》第5条的规定，并不产生预告登记失效的法律后果。其次，从公正价值分析，在开发商已与买受人恶意串通的情形下，目的就是套取银行贷款，如果仍然认定贷款合同预告登记因商品房买卖合同被确认无效而失去效力，开发商恶意骗贷的目的将实现，而且还有可能将所开发的商品房又出卖或抵押给他人，导致本身并无过错的出借人银行方的债权利益受损害。为此，在特定情形下，尤其是出卖人恶意违约导致不动产物权变动协议被解除的，预告登记并不必然被认定失去效力，这恰恰与《民法典物权编解释一》对原《物权法解释一》第5条规定修改的意旨不谋而合。

五

抵押预告登记是否具有物上代位效力

我国原《物权法》和《民法典》均规定了担保物权的物上代位效力。《民法典担保制度解释》第42条则进一步明确了抵押权的物上代位效力的范围及抵押人的诉讼地位。但是，由于《民法典》及其解释对于预告登记是否具有物上代位性没有规定，导致预告登记的房屋等不动产标的灭失等原因造成预告登记权利人无法实现本登记目的的，其赔偿请求权是否具有担保物权的代位效力及能否优先于经其同意后设立的抵押权所担保的主债权？有观点认为，预告登记无保障预告登记权人物权变动之请求权的实现，与担保物权等典型物权相比，不具有代位效力，也正是在此意义上，它所依附于物权变动请求权的属性才得以展现。

笔者认为，预告登记制度旨在保障按照预告登记的内容，实现将来的不动产物权变动，并未具有保障预告登记权利人全部债权实现的完全担保功能。当房屋等标的物不存在或灭失等原因造成其无法实现不动产等物权变动目的时，根据《民法典物权编解释一》第4条之规定，请求解除与义务人之间的合同，或请求替代履行的损害赔偿，该请求权成为一般债权而非有担保的债权。故而，一般情形下也不具有优先受偿的效力。但是，根据《民法典担保制度解释》第52条第1款之规定，在特定条件下抵押权预告登记权利人具有优先受偿权，即不动产登记机构已经办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致并且预告登记并未失效。既然《民法典担保制度解释》赋予抵押权预告登记权利人在特定条件下具有优先受偿权，在抵押权预告登记的财产毁损、灭失或者被征收等，在同样的“特定条件”的情形下，抵押权预告登记权利人也可以就登记义务人获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿，即预告登记财产的交换价值的替代物还存在，在符合本登记的条件下，抵押权预告登记的效力相应地移转到这些替代物上，也利于发挥预告登记保障债权实现的制度功能，且与《民法典担保制度解释》的规定精神是一致的。

六

预告登记能否对抗法院的强制执行

对已经完成预告登记的不动产，其他债权人能否申请采取查封、保全等强制措施，依据相关规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封。由于查封和预查封都无处分不动产的效力，对于预告登记的不动产进行查封或预查封，司法实践中并不存在争议。对于抵押权预告登记能否对抗强制执行措施不能一概而论，应根据强制执行措施的类型加以区分。强制执行措施有控制性和处分性措施之分。控制性执行措施，也称保全性执行措施，是指以防止被执行人转移、隐藏、变卖、毁损财产为目的的执行措施，如查封、扣押、冻结等；处分性执行措施，是指对被执行的财产予以法律上处分从而满足申请人的请求执行措施，如拍卖、变卖、折价等。预告登记不能对抗控制性执行措施。存有争议的是，对已经预告登记的不动产能否采取拍卖、变卖等处分性的执行措施。有观点认为，根据《民法典》第221条第1款的规定，不动产转让协议预告登记后，如果未经过预告登记的权利人同意，登记义务人处分该不动产的，不发生物权变动的效力。这里的“处分”，应当理解为包括民事执行措施中的拍卖、变卖等处分措施。因此，预告登记具有排除强制执行的效力。还有观点认为，《执行异议和复议问题的规定》第30条规定对办理了不动产转让协议预告登记的，人民法院查封后，债权人提出停止处分异议的，应当得到支持；对于符合物权登记条件，债权人提出排除执行异议的，也应得到支持。可见，司法解释赋予了预告登记具有对抗强制执行程序中对标的物进行处分的效力。抵押权预告登记不能对抗控制性执行措施，若执行法院启动强制拍卖的变价性执行措施，对预告登记的权利人而言，预告登记义务因不动产所有权丧失而陷入履行不能的境地，但是预告登记不应随不动产拍定而消灭。预告登记权利人在本登记条件具备时，仍应有权向拍定人请求本登记德国民法学者认为预告登记具有对抗强制执行措施的效力，以强制执行、扣押、破产管理人的处分，对于预告登记权利人而言，不发生效力。“当他的所有权让与请求权被预告登记预以确保时，他无须担心出卖人作出其他处分行为——也无须担心针对出卖人的强制执行措施，第883条第2款第2句。因而，这是容易理解的，即只要预告登记权利人不同意或者不放弃他的权利，一个负担所有权转让合意的土地在实践中既不会被卖掉也不会被抵押。”

司法实践中，房地产开发企业依据另案生效法律文书，即执行标的被人民法院查封后而主张解除与买受人之间签订的预售商品房合同，提出案外人执行异议之诉，请求排除强制执行的，应否予以支持，存在不同的裁判观点。一种裁判观点认为，预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。人民法院的查封措施不能限制房地产开发企业行使合同解除权，商品房买卖合同及补充协议解除后，预告登记失效，房屋买受人不再享有相应的物权期待权。另外一种裁判路径则不同，认为房地产开发企业依据执行标的被人民法院查封后解除合同的另案生效文书，提出案外人执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持。房地产开发企业为被执行的按揭提供反担保或阶段性担保并为被执行人偿还按揭贷款部分，可以从该房屋变价款中优先支付。笔者认为，在《民法典》实施之前，根据原《物权法解释一》第5条的规定，预告登记的买卖不动产协议被解除，属于《民法典》第221条第2款所称的‘债权消灭’”的情况。但是，如前面所述，《民法典物权编解释》明确合同解除不再是预告登记失效的原因，第一种裁判观点的其说理依据已发生变化。第二种裁判思路则基于公平原则，在房屋价格上涨的情形下，有利于平衡房屋买受人、买受人的债权人、房地产开发企业之间的利益。下一步，究竟哪一种裁判规则被最终普遍认可，还留待司法实践和预告登记制度理论的发展。

从上述论述可见，无论是理论界，抑或司法实践中，对预告登记效力涉及的相关问题仍然存有争议，甚至于存在重大分歧。但是，我们也欣喜地看到《民法典担保制度解释》赋予预告登记在特定条件下的优先效力、破产保护效力，进一步增强了预告登记保障债权实现、维护交易秩序的功能，丰富了我国不动产登记类型，推进完善不动产登记制度，为统一裁判规则提供明确的规范依据。对于预告登记制度的物上代位效力、执行程序中的排他效力也要重新认识、研判，在《民法典》新理念的指引下，寻找规则缺失后漏洞补充的法律解释方法，统一裁判尺度。

责任编辑：胡云红

文章来源：《法律适用》2021年第8期