一、调查取证的概念

通说认为，调查取证是指有调查取证权的组织或个人为了查明案件事实的需要，向有关单位、个人进行调查、收集证据。关于行政处罚中的调查取证，学术界认识不一：

●汪永清著《行政处罚》（中国政法大学出版社1994年版）

该书提出：“调查取证是指行政机关对于立案查处的案件，为查明案情、收集证据和查获违法行为人而依法定程序进行的专门活动和依法采取的有关强制措施，由调查和取证两部分组成。调查主要包括询问当事人，访问证人；取证主要指现场勘验和对专门问题进行的鉴定。”

归纳其观点：调查取证包括调查和取证，属于“专门活动和强制措施”。

●全国人大常委会法制工作委员会著《〈中华人民共和国行政处罚法〉讲话》（法律出版社1996年版）

该书提出：“一、调查。行政机关对行政处罚案件的调查是收集证据并对证据进行审查核实的过程……二、收集证据。行政机关在调查行政处罚案件时，应当收集证据……三、检查措施。行政机关在调查、收取证据时，必要时，根据法律、行政法规或者地方性法规的规定，可以进行检查。”

归纳其观点：调查取证包括调查、收集证据和检查措施，后者又系“在调查、收取证据时”进行。

本文认为，调查取证是行政处罚程序的重要环节，主要内容包括调查、取证、检查等；调查、取证、检查相互区别又有联系。

（一）调查取证是行政处罚程序的重要环节

《行政处罚法》（2021年修订）中完全、唯一出现“调查取证”，是该法第四十七条。该条表明，行政处罚的“全过程”包括“行政处罚的启动、调查取证、审核、决定、送达、执行等”。据此，调查取证是行政处罚程序的环节（或者阶段）。

（二）调查取证的内容包括调查、取证、检查等

1.调查

行政处罚中的调查属于行政调查范畴。关于行政调查，宋华琳《行政调查程序的法治建构》（吉林大学社会科学学报，2019年5月第59卷第3期）一文认为：“行政调查是指行政主体在具体行使法律授予的权限时，为了确定是否存在符合该权限行使要件的事实，针对特定当事人进行的事实调查或资料收集活动。行政机关要行使公权力做出各种行政行为，前提是确定要调整的事实关系，这离不开对事实的调查和认定。”

《行政处罚法》（2021年修订）中，有关调查的规定出现在第五章“行政处罚的决定”第一节“一般规定”和第三节“普通程序”。应松年、马怀德主编《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》（人民出版社1996年版）一书认为：“行政处罚中的调查，是指行政机关为了正确实施行政处罚而采取的对公民或者组织的有关事项的直接或者间接的调研、侦讯和检查等手段，以获得行政处罚所需要的证据或事实根据。它是行政机关取得信息、行使行政处罚权的第一步，没有调查便没有证据，没有证据便不能处罚。”

2.取证

即寻取证据。《行政处罚法》（2021年修订）第五十四条、第五十六条均对收集证据作出了具体规定，上述“收集证据”即为取证。

3.检查

我国关于行政检查的规定散见在不同效力层级的法律规范之中。曹鎏《“放管服”改革背景下行政检查监管目标实现研究》（中共中央党校国家行政学院学报第24卷第3期）一文提出：对于如何界定行政检查，学者们从不同视角做了阐释。有学者认为，“行政检查，也有称行政监督检查，是指具有行政监督检查职能的行政主体，依据法定的监督检查职权，对一定范围的行政相对人是否遵守法律、法规和规章，以及是否执行有关行政决定、命令等情况，进行能够影响相对人权益的检查了解的行为。”还有学者认为，“行政检查是行政主体基于行政职权，对相对人执行法律、法规和规章以及有关行政命令、行政处理决定的情况进行单方面强制了解的具体行政行为。它是行政主体进行行政管理，监督相对人守法和履行法定义务的一个重要手段。”

关于行政处罚中的检查，应松年、马怀德主编《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》（人民出版社1996年版）一书认为：“这里所说的检查，是指行政机关为实施行政处罚对有关人员的身体、有关场所或物件进行检查、搜查以获取证据、认定案件事实的活动。”《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第七章“调查取证”从第一节至第八节分别为一般规定，受案，询问，勘验、检查，鉴定，辨认，证据保全，办案协作。

（三）调查、取证、检查相互区别又有联系

1.调查与取证

调查的目的是取证（收集证据）；具有行政处罚权的行政机关均具有调查权，无需法律另行授权。取证（收集证据）是调查的手段；具有行政处罚权的行政机关均具有取证权，无需法律另行授权。宋华琳《行政调查程序的法治建构》（吉林大学社会科学学报，2019年5月第59卷第3期）一文认为：“调查方式包括询问当事人、询问相关人员、现场检查、现场勘验、鉴定及现代科技手段等。现场检查通过对特定的人员、物品、场所等进行直接检查，可以更为直观、确切地确定相关事实是否存在，确定事实的性质与程度。”

2.调查与检查

实践中，一些观点已将调查与检查混同。如应松年、马怀德主编《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》（人民出版社1996年版）一书认为：“《行政处罚法》规定的三种调查方式即调查、收集证据或检查。”显然，该书将检查理解为调查的三种方式之一。

然而，从行政处罚法的规定看，调查与检查显然属于两者不同的行政行为。曹鎏《“放管服”改革背景下行政检查监管目标实现研究》（中共中央党校国家行政学院学报第24卷第3期）一文认为：“在制定法上，行政检查和行政调查依法构成两种不同的行为。例如，《行政处罚法》第三十七条第一款规定：'行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。’在这一规定中，'调查或者进行检查’'协助调查或者检查’的分别表述可以清楚地说明两者关系：若两者为同一行为，则立法不必用'或者’并列之”。“行政检查与行政调查存在共性（如收集信息），但区别更为明显。理论上，行政调查是阶段性行政程序行为，是行政机关为即将作出的行政决定收集证据、采集证据和认定证据的过程。根据'先取证、后裁决’的基本规则，无行政调查则无行政决定。但行政检查本身具有独立性，行政检查程序结束后行政机关要作出具有实体性的行政检查决定。”笔者赞同上述观点。

但是，上文同时提出，“行政检查具有了解情况、收集证据的功能”。“实践中，两者也可能出现衔接关系，如通过行政检查发现被检查对象涉嫌违法时，行政机关将要依法立案后转入行政调查程序，当然，启动行政调查的情形并非只限于行政检查。”“行政检查的主要目的就是发现问题，提早预防。”

可以认为，检查是一种法定的、专门的调查活动，其目的包括但不限于调查、取证。正因为此，《行政处罚法》（2021年修订）第五十四条以“必要时”和“依照法律、法规的规定”加以限制。而调查则无此要求。

3.检查与取证

如前所述，检查与取证既相互区别又相互联系。“行政检查具有了解情况、收集证据的功能”，其中“收集证据”显然就是取证。《行政处罚法》（2021年修订）第五十五条第二款规定：“询问或者检查应当制作笔录。”检查笔录与询问笔录均为证据的形式。

二、调查取证的原则

《行政处罚法》（2021年修订）第五十四条第一款规定：“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”据此，调查取证的原则包括：

1.全面原则

“全面”即所有方面、全方位，形容完整、周密、详细。要对当事人的违法事实相关的情况全面调查取证，包括能够证明当事人有无从重、从轻、减轻、不予处罚情节的证据，甚至是证明当事人没有违法行为的证据。

2.客观原则

“客观”即按照事物的本来面目去考察，不加个人偏见。由于案件事实是客观存在的，因此，证明案件事实的证据也应当是客观的。在调查取证过程中，要注意收集、调取与争议事实有直接因果关系或者客观关联的证据，不能将虚构的事实和推测、假设后得出的言论当成证据。

3.公正原则

“公正”即公平正直，没有偏私。调查取证中，要合理地处理公共利益与个人利益之间的关系，并平等地对待相对方。

4.依法原则

“依法”即依据法律法规。调查取证要依法进行，应当遵守法定程序，采取法定方式，证据要符合法定形式。不合法甚至是违法的方式和程序取得的证据，不符合法定形式的证据都不能作为案件定性量罚的依据使用。曹鎏《“放管服”改革背景下行政检查监管目标实现研究》（中共中央党校国家行政学院学报第24卷第3期）一文提出：“作为重要的执法方式，行政检查活动包括现场发现问题、收集证据、认定证据、作出结论等，必须确保全过程都在法治轨道上运行。”

三、调查取证的规则

目前，我国现行法律法规对于调查取证的规则未作详实规定。宋华琳《行政调查程序的法治建构》（吉林大学社会科学学报，2019年5月第59卷第3期）一文提出：“在我国司法实务中，法院承认了行政机关的调查方式选择裁量权。行政机关有选择不同行政调查方式的裁量权，但应优先选择成本较低、对当事人侵害程度较低的调查方式。”本文对此予以赞同。

（一）法律、法规已经作出明确规定的，必须严格遵守

法律、法规对于调查取证的规则作出明确规定的包括：

1.非现场执法

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第四十一条的规定。

2.执法人员的资格、人数及文明执法

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第四十二条的规定。

3.执法人员的回避

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第四十三条的规定。

4.全过程记录

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第四十七条的规定。

5.保密

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第五十条的规定。

6.出示证件

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第五十五条的规定：

第五十五条执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。

当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

（1）执法人员的义务

●主动向当事人或者有关人员出示执法证件

调查人员到达被调查单位后，应出示执法证件表明身份，告知调查要求及被调查单位的权利和义务。有的还需开具专门的检查证件，如《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第八十二条第一款规定：“对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示人民警察证和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示人民警察证，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。”

●制作询问或者检查笔录

宋华琳《行政调查程序的法治建构》（吉林大学社会科学学报，2019年5月第59卷第3期）一文提出：依据《行政诉讼法》第三十三条第一款第八项的规定，“现场笔录”构成了行政诉讼证据类型之一，法院在行政审判中，也会通过对行政调查记录合法性的评判，进而说明证据的证明力，来判断行政行为是否具有事实根据。例如，在“郑云、河北省围场满族蒙古族自治县人民政府再审审查与审判监督案”中，最高人民法院在裁定书中指出，根据调查笔录的内容，判定行政行为具有事实根据，判定行政相对人的主张证据不足。行政机关在做出行政行为的过程中，有制作调查笔录的义务，行政机关应制作而未制作调查记录的，有可能构成“违反法定程序”。

（2）当事人或者有关人员的义务

●如实回答询问

●协助调查或者检查

●不得拒绝或者阻挠

一些法律法规对于拒绝接受询问或者检查以及拒绝在笔录上签名作出了具体规定。如《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第八十六条规定：“检查情况应当制作检查笔录。检查笔录由检查人员、被检查人或者见证人签名；被检查人不在场或者拒绝签名的，办案人民警察应当在检查笔录中注明。”“检查时的全程录音录像可以替代书面检查笔录，但应当对视听资料的关键内容和相应时间段等作文字说明。”又如《江苏省行政程序规定》（省人民政府令第100号）第五十二条规定：“调查取证应当制作笔录，由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字；当事人或者其代理人、见证人拒绝签字的，不影响调查结果的效力，但是应当在调查笔录中载明。”

（3）当事人或者有关人员的权利

●有权要求执法人员出示执法证件

●执法人员不出示执法证件的，有权拒绝接受调查或者检查

行政处罚法修订前一些法律法规已经予以规定，如《税收征收管理法》第五十九条规定，行政调查人员未出示调查证件和通知书的，被调查人有权拒绝调查。这也是正当程序原则的体现。

7.抽样取证与先行登记保存

主要是《行政处罚法》（2021年修订）第五十六条的规定。

（二）法律、法规未作出明确规定的，要遵守正当程序原则

应松年、马怀德主编《中华人民共和国行政处罚法学习辅导》（人民出版社1996年版）一书认为：“《行政处罚法》制定的调查规则很少……一般的调查权有大量的领域可以由行政机关自由裁量，这就要求行政机关在缺少调查规则规范时必须注意遵循调查的基本原则。行政机关调查的自由裁量权只有符合以上调查原则才是合法的，否则就是违法的。”曹鎏《“放管服”改革背景下行政检查监管目标实现研究》（中共中央党校国家行政学院学报第24卷第3期）一文认为：“对于行政执法机关，如果法律、法规对行政检查的程序已经作出明确规定的，则必须严格遵守。如果没有法律、法规的明确规定，也要遵守行政程序的底线要求，即正当程序原则。”“结合行政检查行为的特殊性，按照正当程序的要求，行政检查程序应涵盖表明检查身份、说明理由、告知权利、听取陈述和申辩、作出检查决定及送达等基本环节。监管部门在做行政检查决定之前，如果未听取被检查人陈述和申辩、未说明理由的，将导致程序违法。”实践中，有的规章已作规定，如《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第七十八条规定：“询问违法嫌疑人时，应当听取违法嫌疑人的陈述和申辩。对违法嫌疑人的陈述和申辩，应当核查。”

（三）滥用调查、检查权的救济

1.关于调查

行政调查与后续的行政决定具有一体性，行政调查程序违法时，常构成后续的行政行为程序违法。法院在审查行政行为合法性时，可对作为行政行为中间环节的行政调查程序进行审查，当法院判定行政调查“违反法定程序”时，判决撤销或部分撤销相应的行政行为。

2.关于检查

行政检查具备了行政行为成立的全部要件，行政检查的职权性及其法律效力都表明其具备行政行为的基本特征，故行政检查构成行政法律行为，即一般行政行为。2004年最高人民法院出台的《关于规范行政案件案由的通知》明确将行政检查列为一种独立、可诉的行政行为，并列为行政诉讼案件案由。