呼和浩特市人大常委会

    《立法法》的制定实施是我国法制建设史上的一个重要里程碑，标志着各种法律部门的立法调整有了一个直接的法律依据，意味着我国立法的法治化以至于整个国家的法治化。它首次以基本法律的形式进一步明确了国家的立法体制，确立了立法权限、立法程序、法律解释、立法监督等制度，不仅为立法活动的各个环节立了规矩方圆，而且为现实立法实践中的种种弊端提供了有效的解决途径。然而经过14年的运行和立法工作的发展，立法法还未能很好的解决当前立法体制及立法过程中存在的诸多问题，有必要进行修改完善。

    关于立法法将如何修改，讨论最多的，还是立法体制中对立法权限的划分。因此，厘清立法体制各个不同立法主体的权限、范围有利于做好立法法的修改。

    一、《立法法》对立法权限规定上存在的问题

    立法体制是一个国家立法权限如何划分的制度。主要内容包括两个方面：一是哪些国家机关享有立法权，享有多大的立法权；二是享有不同立法权限的国家机关之间是一种什么样的关系。从我国国情来看，我国是单一制国家，地域广大，各地情况很不相同，经济、文化和社会发展不平衡，同时我国又是一个多民族的国家，在少数民族聚居的地方实行区域自治。这些因素决定了我国的立法体制是统一的、分层次的，需要在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性，维护国家法制统一。

    《宪法》对地方立法的立法权限只做了原则性规定，《立法法》与之相比有了很大进步，从对地方权限的具体划分来看，通过确定中央专属立法权使地方立法不能就哪些事项立法有了较为明确的规定，通过规定行政法规、地方性法规和部门、政府规章立法范围，对各立法主体的立法权限做了比较清晰的划分，确立了一些重要的原则，如法律保留。但是由于立法主体的多元和地方立法主体的多类别多层次，仍然有很多问题没有得到解决。存在的不足主要表现在：

    （一）对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限界定不清。《立法法》在第7条重申了《宪法》关于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会立法权限的原则性规定，但是却在第8条以列举方式规定了二者共有的“专有”立法事项。而且还包括了《宪法》已经规定的由全国人民代表大会行使立法权的事项：刑事、民事、国家机构方面等。《立法法》这一规定无疑无助于解决二者之间界限不清的问题。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会具有不同的法律地位，全国人民代表大会及其常务委员会是最高国家立法机关，行使最高立法权，全国人民代表大会制定的基本法律是我国法律体系的基本框架和主干，而全国人民代表大会常务委员会是全国人民代表大会常设机关，由它制定的法律不可以与基本法律相提并论。

    （二）法律保留问题。《立法法》除了对中央专属立法事项进行了明确列举外，对其他主体包括地方立法主体权限范围的划定过于原则、笼统。《立法法》在第8条规定了10个方面的事项必须制定法律，在第9条规定了全国人民代表大会及其常务委员会授权保留的范围。这就表明国务院在法律保留事项之外的事项上立法具有合法性。从第8条内容上来看，涉及公民基本权利的只有三项，即对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚、对非国有财产的征收。这样的规定把《宪法》保护的公民其他一些重要权利排除在了法律保留事项之外，如公民的平等权、公民的宗教信仰自由权、社会经济文化权、文化教育权、监督权等。这样意味着国务院可以通过行政立法“合法”地对这些基本权利进行限制。因为《立法法》已经将法律保留事项的范围给国务院行政立法预留了很大空间。

    （三）对地方人民代表大会和地方人民代表大会常务委员会的立法权限划分过于原则。如《立法法》第67条规定“规定本行政区域内特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”。但是对什么是“特别重大事项”没有做出明确界定。

    （四）对省级人民代表大会及其常委会与较大市的人民代表大会及其常委会的立法权限没有做出进一步明确界定，导致实践中很容易出现各自根据需要而就同一事项“重复立法”，或者下位法照抄上位法、子法抄母法、一法抄多法的现象，浪费了有限的立法资源。

    （五）对地方立法权限中没有界定什么是“地方性事务”。从现行《地方组织法》对地方政府职权的规定来看，几乎都是对国务院职权的平面式分解，在地方人民代表大会及其常委会无所不包的“讨论、决定本级行政区域内的政治、经济、科学、文化、卫生、环境和资源、民政、民族等重大事项”的职权中，“地方性事务”是一个空泛概念，因为“地方性事务”所包含的事项可以包含在国务院行政部门的权限之内。

    (六)对地方立法的解释权没有规定。《立法法》在第二章专门用一节规定了法律解释制度。这里的法律明确指向的是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，而不包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释。这是立法法存在的疏漏和体系上的不完整。

    二、从立法体制角度对《立法法》修改的思考

    （一）关于地方立法权与中央专属立法权的划分

    中央专属立法权是在一定范围内的事项，只能由中央国家机关制定法律的权力。中央和地方立法权限划分的适当与否会出现截然不同的结果：如果立法权限划分不清，中央可能侵占地方立法的范围，从而导致国家权力结构不平衡，使地方国家机关职权虚化；而地方可能过分担心因越权与中央立法相抵触，从而对中央立法照抄照搬，重复立法，浪费立法资源。如果立法权限界定清楚，形成中央与地方的互动和补充，则会产生积极作用。

    《立法法》对地方和中央立法权限的区分主要标准是中央专属立法权和“地方性事务”两个方面。但是这两个方面的规定都不尽如人意，存在诸多漏洞，不利于在立法实践中的操作。

    1、关于中央专属立法权的问题

    《立法法》在第8条对只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的范围列举了10项，第9条规定了国务院经过全国人民代表大会及其常务委员会的授权可以根据实际需要，对其中部分事项经过授权可以先行制定行政法规，但是有关犯罪与刑法，对公民政治权利剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。而对地方立法能否涉及则没有规定。这就在地方立法实践中产生两种认识，一种认为立法法第8条规定属于地方立法的“禁区”，无论是否制定法律或行政法规，地方立法都不得涉及这个范围。还有一种认识认为地方立法为了实施或执行中央专属立法领域的法律，也可以制定实施办法或规定，而不应当认为越权。这样两种认识都存在片面性。因为我国中央和地方事务的执法任务是交织在一起的，并不是谁立谁执行。属于中央专属立法权方面的事项也不例外，地方在执行这些法律的时候，也需要制定一些便于执行的实施办法，在实践中主要有以下三种情况：一是有明确法律授权由地方国家权力机关制定实施办法或细则的，如选举法等；二是没有法律明确授权，但是需要地方政府或者部门负责贯彻执行的，如预算法属于中央专属立法权事项，并且没有授权地方制定实施办法，但是很多地方都制定了相应的地方性法规；三是不涉及地方权力机关或政府负责实施的。前两种情况应当视为地方立法可以涉及的领域，第三种情况地方立法就没有必要制定这类的实施办法。因此，地方为了更好的实施中央专属立法权事项时也可以制定实施办法。换种角度来说，可以认为中央专属立法权的确定只是排除了地方性法规“先行先试”的可能，但不排除制定实施类立法的可能。当然，对地方立法也应当做出必要的限制，比如关于有关犯罪与刑罚，对公民政治权利剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项应当除外。

    2、关于“地方性事务”的界定

    《立法法》第64条规定地方人民代表大会及其常务委员会可以就“地方性事务”制定地方性法规，必须在“不同宪法、法律、行政法规”相抵触的情况下进行，否则有权机关可以依照第87、88条规定的权限予以改变或者撤销，但没有对“地方性事务”出过任何解释。这就使得地方性法规的调整对象停留在笼统的“地方性事务”的概念层次，既没有任何列举也没有判断标准。可以说，这就在一方面承认在客观上有地方性事务存在，一方面又不承认地方应享有专有权。实践中，有人认为立法法“实际上是保留了对一切事项的中央立法权，没有留给地方专有立法权”，“也可以说并没有给地方真正的自主立法权。地方国家机关往往不知道哪些事项它们有立法权，哪些事项它们没有立法权，或者说它们对任何事项都具有立法权，因为《宪法》和《立法法》都没有对地方国家机关的立法权作出范围上的界定”。

    下一步立法法的修改中应当对“地方性事务”加以列举或者以解释的形式加以明确。如何确定地方性事务，可以从以下几个方面考虑：首先一定是地方特有的，具有本土或者地域性的，如某个省市范围内的铁路、公路的修建或者河流的污染治理，少数民族地区的饮食风俗习惯的保护，风景名胜区的管理和保护等；其次是不必要也不应当由国家统一立法的事项，如禁放烟花爆竹、限制养犬的规定等；再次是无需或者在可预见的时期内不需要由国家制定法律、行政法规来做出统一规定的事项，如禁止公共场所吸烟、代驾行为的管理、辅助生殖领域的规范等。

    （二）关于地方性法规与行政法规的权限划分

    行政法规在我国立法体制中具有重要地位，是仅次于法律的重要立法层级。纵观1954年、1975年、1978年三部《宪法》都没有赋予国务院这一职权，这是1982年《宪法》才赋予国务院的一项新职权，规定国务院可以根据《宪法》和法律制定行政法规，用“根据”原则对行政机关的立法权限做了进一步明确和界定，根据《立法法》，行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项；三是全国人民代表大会及其常务委员会授权的事项。

    地方性法规的权限范围，根据《地方组织法》和《立法法》关于地方性法规可以规定的事项的规定，可以概括为：一是本行政区域内的政治建设的某些事项；二是关于本行政区域内的民主与法制建设的事项。包括在本行政区域内保证宪法、法律、行政法规和上级人民代表大会常务委员会的决议的遵守执行事项；听取和审查本级人民代表大会常务委员会的工作报告，本级政府和法院、检察院的工作报告的事项；监督本级政府、司法机关的工作，联系本级人民代表大会代表，受理群众对上述国家机关和国家机关工作人员的申诉和意见方面的工作；改变或撤销本级人民代表大会常委会的不适当的决议，撤销本级政府的不适当的决定和命令，撤销下级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议方面的事项；保护公有财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权、民主权利和其他权利，保障农村集体经济组织应有的自主权，保障少数民族的权利，保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等事项；三是关于本行政区域内经济建设事项。包括保证国家计划和国家预算的执行事项；审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算以及它们的执行情况的报告，决定本行政区域内的国民经济和社会发展计划、预算的部分变更方面的事项；四是关于本行政区域内教育、科学、文化、卫生、民政、民族工作中重大带有全局性、长远性的事项，以及决定授予地方荣誉称号等事项。

    比较以上行政法规与地方性法规的立法权限，就会发现相比国家立法权来讲，两者的立法权都来源于国家立法权，具有从属性，并且都具有执行立法的功能，在管理事项上有很多相同之处。所不同的是国务院所行使的全国性事项的行政管理权，所立的行政法规在全国范围内有效，是地方立法的依据，地方性法规调整的主要是地方事务，所行使的是地方立法权，因此地方立法不得和行政法规相抵触，并在本行政区域内生效。按照《立法法》规定，除了全国人民代表大会及其常务委员会特别授权就中央专属立法权事项由国务院先行制定行政法规外，地方立法对国务院尚未制定行政法规的事项，是可以根据地方实际需要和具体情况涉足行政法规的权限范围，并没有其他限制。而实际上，在地方立法工作中这样做又有“越权”之嫌。因为毕竟行政法规是更高位阶的立法，其性质决定了尚未制定的事项是不应当由地方立法来行使的。在立法法的修改时应当考虑，明确国务院的“专属立法权”，区分行政法规和地方性法规的界限。

    （三）关于地方性法规与地方政府规章的权限划分

    在地方实践中，出现最多和最突出的问题是地方性法规和地方政府规章的权限划分问题。从立法内容上区分，实践中地方政府规章主要包括下列事项：一是依据法律、行政法规规定的事项。按照法律的严格要求，地方政府规章只能以“法律和行政法规”为制定依据，如劳动法授权省、自治区、直辖市人民政府就最低工资保障和劳动合同的实施步骤做出规定，则省、自治区、直辖市人民政府就有权就此方面事项制定规章；二是同级人民代表大会及其常务委员会授权本级政府制定的事项，当人民代表大会及其常务委员会认为有必要时，可以要求同级政府制定规章；三是地方政府根据自己的实际需要制定的，针对某一事项的具体规则。这类事项被限定于“属于本行政区域内的具体行政管理事项”范围内；四是有关行政机关自身建设方面的事项。如对公务员的要求、纪律、考核、培训等；五是专业性、技术性、职业性、行业性比较强的事项，以及被认为是短期的、临时的管理类事项。

    实际的立法工作中，某一事项是制定地方性法规还是制定地方政府规章，存在很大的随意性，有的事项既制订了规章同时又制定了地方性法规。《立法法》除了大体上对两者权限进行划分外，并没有在两者之间做出明确界定。从实际情况来看，社会主义法律体系已经形成，地方政府作为地方人民代表大会及其常务委员会的执行机关应当对地方政府的规章从新的角度来认识，或者说应当进一步缩小规章的调整事项范围，将规章的设定范围限于上述关于行政机关自身建设和专业性、技术性、职业性、行业性比较强的事项，以及被认为是短期的、临时的管理类事项。下一步《立法法》进行修改时，建议考虑对地方人民代表大会及其常委委员会的权限做出明确规定。对于地方人民代表大会及其常务委员会而言，解决与规章的权限问题还要进一步强化自己的立法权和监督权，同时加强立法机构和人员队伍建设，改善人民代表大会及其常务委员会立法力量不足，只能依靠政府职能部门起草法案的现状，另外对政府规章进行先行性、创新型立法给予必要的限制。加强人民代表大会及其常务委员会和政府在立法上的协调，发挥人民代表大会及其常务委员会在地方立法中的主导作用。

    （四）地方人民代表大会与地方人民代表大会常务委员会的立法权限划分

    在现实中，地方人民代表大会常务委员会的立法作用实际大于地方人民代表大会立法本身，这主要表现在数量上。目前某些省市的地方人民代表大会很少行使立法权，地方人民代表大会制定的法律文件在地方立法中所占比例极低，地方人民代表大会也从不对它的常委会立法提出质疑或否决，这使代表大会的立法权相对被弱化。相反，常委会基本统揽包办了地方性法规的制定、修改、废止权。也就是说，地方人民代表大会的立法权几乎被地方人民代表大会常务委员会的立法权所代替。出现这种状况的原因有四：首先，立法权限划分不清。《立法法》对应当由人民代表大会通过的特别重大事项没有界定，不具有可操作性；其次，地方人民代表大会代表的非职业化。在短暂的会议期间，要审议的事项较多，包括要审查经济和社会发展规划，要批准预算报告，要决定本地区重大事项，要选举任免国家机关工作人员等。会议后，代表们要返回自己日常工作岗位，这使地方立法的责任自然转移给常设的人民代表大会常务委员会；三是地方人民代表大会常务委员会立法的优势。容易召集会议，审议地方性法规及时、便利，可以根据需要迅速采取立法措施，建立了常设立法工作机构；四是立法成本相对较低。