（二） 宽大制度的“占位”机制需进一步明确

（三） 宽大制度减免罚款的幅度设计应更灵活

（四）不应减免没收经营者的违法所得

宽大制度于1978年起源自美国反垄断法，起因是对于一些合谋卡特尔行为，若没有内部人士提供线索将极难侦破，为使反垄断执法机构更容易查处卡特尔案件，提高执法效率，节约执法成本，立法者决定对于主动配合反垄断执法机构调查并提供重要、有力或直接证据的卡特尔参与者，予以免除或减轻处罚。目前已有德国、加拿大、欧盟、日本等20多个国家或地区引入了这一制度。宽大制度自建立以来，在各国垄断协议案件查处中发挥了重要作用。美国司法部反托拉斯局官员曾指出，宽大制度是“破获卡特尔违法行为的最有效工具”，“是美国反垄断法100年发展历史中最具影响的制度”。

我国于2008年颁布了《反垄断法》，并同时引入了宽大制度。2013年由发改委查处的浙江省保险企业达成实施与商业车险有关的价格垄断协议案，是宽大制度第一次予以适用的案件，该案中中国人民财产保险股份有限公司浙江分公司在发改委启动调查后第一个主动承认违法事实，并提供了重要证据，最终被免除处罚。之后发改委在查处汽车零部件价格垄断案、轴承价格垄断案、奶粉价格垄断案等案件时，也通过适用宽大制度获得了与案件相关的重要证据从而侦破全案。但仔细研究这些案件中宽大制度的实际适用情况，不难发现反垄断执法机构在决定适用宽大制度时掌握了较大的自由裁量权，这也与我国宽大制度的现行法律规定不甚明确有关。为充分利用宽大制度，实现其在反垄断调查中应有的作用，进一步提升反垄断执法效率，同时适当约束反垄断执法机构的自由裁量权，借鉴发达国家反垄断法中较为成熟的宽大制度设计，对完善我国反垄断法宽大制度具有重要意义。2016年由国家发改委发布的《横向垄断协议案件宽大制度适用指南（征求意见稿）》除了对反垄断法已有的条款做出了必要细化和明确外，还根据反垄断法的立法精神和执法的实际情况，并参考国外部分国家和地区的相关指南性文件，补充了部分更具操作性的内容。但笔者认为，在此基础上部分条款仍有待进一步商榷，故针对《横向垄断协议案件宽大制度适用指南（征求意见稿）》提出了完善建议。

一、我国反垄断宽大制度立法现状

我国《反垄断法》第46条第2款对宽大制度作出了原则性规定，经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。国家发改委发布的《反价格垄断行政执法程序规定》第14条、国家工商总局发布的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第 20 条以及《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》第 11 条和第 12 条，以上规范针对《反垄断法》第46条第2款分别进行了细化规定（如表1所示）。

表1 国家发改委及国家工商总局对宽大制度的规定对比

从上述规定中可以看出，尽管国家工商总局和国家发改委为在执法时为便于实施宽大制度，各自出台部门规章，对宽大制度进行细化规定，但仍存在以下几个问题。由表1可知，国家工商总局和国家发改委对于宽大制度的适用对象、证据质量标准、适用条件等规定都有所不同。从适用对象来说，国家工商总局规定对垄断协议的组织者不适用宽大制度，国家发改委则未规定这一限制，且在实际执法中也证实了这一点。 2011 年广东海砂垄断协议案中，以广东宝海砂石有限公司、东莞江海贸易有限公司等企业为首，广东省内具有海砂开采资格的 20 多家企业成立了“海砂联盟”，定期协商统一海砂开采资源费，通过价格垄断行为操纵海砂价格，以获得高额利润。该案中，广东宝海砂石公司为该垄断协议的组织者，但由于其主动提供了部分重要证据，广东省物价局最终依据《反垄断法》第 46 条第 2 款规定，对其以50% 幅度减轻罚款。可见该案中价格主管部门对垄断协议中的组织者不排除适用宽大制度。

其一，减免处罚的范围不确定。《反垄断法》中对垄断协议行为的行政责任规定了责令停止、没收违法所得及罚款，三者之间为并处关系。上述宽大制度条款中仅规定“免除处罚”、“减轻处罚”，未明确减免的是何种处罚，是同时减免没收违法所得、减免罚款还是仅减免罚款，缺乏明确规定。同时需要注意的是，与“罚款”行政责任的处罚性质不同，“没收违法所得”这一行政责任的本质目的在于防止当事人从违法行为中获利，若予以减免是否合理也需进一步考量。其二，适用条件规定不明。“重要证据”的判断标准依然限于执法机关的主观认定，缺乏客观标准，同时申请人的条件（垄断协议的主要组织者能否被宽大）、申请宽大的时间（反垄断调查开始前后）均不明确。其三，缺乏程序性规定。无论是《反垄断法》还是国家工商总局、国家发改委发布的规章，都未对宽大制度的实用程序进行规定，当事人的程序利益缺乏有效保障。

二、我国反垄断宽大制度适用现状

垄断协议案件的查处机构为国家发改委及国家工商总局，笔者将2008年《反垄断法》实施以来，截至2016年底两大反垄断执法机构适用宽大制度的情况，进行了梳理总结。

（一）发改委反垄断执法适用宽大制度情况

如图1所示，笔者统计了《反垄断法》颁布以来截至2016年12月31日发改委查处的197件垄断案件，适用宽大制度的案件共计27件，其中免除处罚的案件11件（如表2所示），占5.6%；减轻处罚的案件16件（如表3所示），占8.1%。

图1：发改委反垄断执法适用宽大制度情况

表2：发改委适用宽大制度免除处罚的垄断案件

表3：发改委适用宽大制度减轻处罚的垄断案件

通过对上述案件的深入分析，笔者总结出发改委在反垄断执法时对宽大制度的适用有以下特点：其一，由表2可知，发改委在适用宽大制度时，不仅将其适用于横向垄断协议案件，在查处纵向垄断协议案件时同样予以适用；其二，由于宽大制度的适用条件不明确，发改委在决定罚款减免额度时，个案之间差别很大。

中国人寿财产保险股份有限公司浙江分公司在参与达成实施商业车险价格垄断协议案中，作为第二家主动提供关键证据的当事人而被执法机关按照90%减轻罚款处罚，而同样作为垄断协议案件中第2家主动报告达成垄断协议有关情况并提供重要证据的当事人，日本精工株式会社、川崎汽船株式会社均仅被执法机关按照60%减轻罚款处罚。通过对上述案件的深入分析，笔者总结出发改委在反垄断执法时对宽大制度的适用有以下特点：其一，由表2可知，发改委在适用宽大制度时，不仅将其适用于横向垄断协议案件，在查处纵向垄断协议案件时同样予以适用；其二，由于宽大制度的适用条件不明确，发改委在决定罚款减免额度时，个案之间差别很大。

（二）工商机关反垄断执法适用宽大制度情况

截至2016年12月31日，工商机关查处的147件垄断案件中，仅1件案件适用了宽大制度，即“湖南省永州市双园建材有限责任公司从事垄断协议行政处罚案”，该案当事人永州市双园建材有限责任公司不仅在工商局立案之前主动提供《合伙协议》复印件，对工商局深挖案件线索、争取国家工商总局授权立案查处，起到了关键性作用，而且在立案后第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查，对于查清案情起到了关键性作用，最终被免除处罚。

三、国外反垄断宽大制度适用条件及对我国之借鉴

美国于1978年颁布的《反托拉斯法》中率先制定了宽大制度，其后世界各国也相继在本国反垄断法中引入宽大制度。考虑到我国经济法相关立法受美国立法影响较多，同时也受大陆法系国家立法影响，故笔者选取了美国、欧盟、日本三个国家及地区的反垄断宽大制度法律规定进行分析，以期对我国反垄断宽大制度的完善有所借鉴。

（一）美国反垄断宽大制度中的企业与个人

1978年美国《反托拉斯法》中即对宽大制度予以规定，并于1993年和1996年两次对宽大制度进行了修订，不断完善反垄断宽大制度。美国现行法律中对反垄断宽大制度的规定主要见于1993年发布的《免除企业责任的方针》（1996年修订）、1994年发布的《个人宽免方针》和2004年发布的《改革和增加反托拉斯刑事罚金法案》。

美国反垄断宽大制度的适用对象包括提供垄断协议信息的企业和个人，但对企业和个人所规定的宽大条件却有所不同。

1. 针对企业的宽大制度

美国对企业的反垄断宽大制度以反垄断调查开始前和调查开始后来区分。

反垄断调查开始前，涉嫌垄断协议行为的企业若具备以下条件，可以免除责任：其一，主体资格方面，不是垄断协议案件中的强迫者、领导者、策划者；其二，行为方面，在报告时没有对违法行为有所隐瞒，并在调查过程中持续、全面地协助反托拉斯局进行调查；在发现自身行为涉嫌违法之后，迅速有效地停止实施垄断协议行为，并尽可能地赔偿被害者；其三，时间方面，企业在主动提供违法行为信息时，必须是在反托拉斯局获得该违法行为相关信息之前。

反垄断调查开始后，涉嫌垄断协议行为的企业要申请免责，主体资格与行为方面的要求同前。但在时间要求上，该企业必须是最先提供有关违法行为信息的，且在提供信息时，反托拉斯局还没有取得能够证明该企业违法的证据。为避免给其他企业造成不公，反托拉斯局在决定反垄断调查开始后的宽大制度适用时，会结合违法行为的性质、企业的作用以及企业的陈述时期等综合因素予以判断是否免责。

2. 针对个人的宽大制度

美国对个人的反垄断宽大只存在于反垄断调查开始前，具体要求如下：其一，主体资格方面，不是垄断协议案件中强迫者、领导者、策划者；其二，行为方面，在报告时没有对违法行为有所隐瞒，并在调查过程中持续、全面地协助反托拉斯局进行调查；其三，时间方面，个人在主动提供违法行为信息时，必须是在反托拉斯局获得其违法行为相关信息之前。

（二）欧盟反垄断宽大制度的适用

欧盟自1996年引入反垄断宽大制度，发布了《关于卡特尔案件罚款减轻或免除公告》，并于2002年、2006年两度修订。现行规定中反垄断宽大制度适用条件如下。

其一，主体资格方面，适用于参与卡特尔协议的企业，但不适用于卡特尔协议中的强迫者。其二，时间方面，在反垄断调查开始前和调查开始后均可适用。在调查开始前适用于最早提供欧盟委员会作出开始调查决定信息的申请者，调查开始后适用于欧盟委员会尚未掌握充分证据且没有予以认定前，最早提供给欧盟委员会足以作为判断该违法行为之证据的申请者，可以免除罚款。其三，行为方面，自向欧盟委员会申请宽大之后，企业必须立即停止该违法行为，并迅速、持续、全面地配合欧盟委员会的反垄断调查工作。其四，企业若未能达到前述免除罚款的条件，但若能提供对欧盟委员会所掌握的所有证据有附加价值的证据，且最晚在提供证据时停止该违法行为的，可以减轻罚款。减轻额度按符合条件的次序依次降低，第一个符合条件的经营者，可以减轻30%~50%；第二个符合条件的经营者，可以减轻20%~30%；后续符合条件的经营者，可以减轻至多20%。

（三）日本的罚金减免与刑事责任减免制度

日本于2005年修订了《禁止垄断法》，引入宽大制度——罚金减免制度和刑事责任减免制度。对主动向日本公平交易委员会自首并交代违法事实的经营者，可以减免罚金；对于满足一定条件的，还可以不予公诉，免除其刑事责任。

罚金减免制度适用条件为：其一，主体资格方面，不是垄断协议行为中的强迫者；其二，时间方面，在反垄断调查开始前和调查开始后均可适用。但只适用于前三个符合条件的申请者；其三，行为方面，须主动向公平交易委员会报告自身所实施的违法行为，且须提交真实的报告与资料，并在调查开始日之后停止违法行为；其四，在调查开始前申请宽大的经营者，按照申请次序，对第一个符合条件的申请者全额免除罚金，对第二个符合条件的申请者减轻50%的罚金，对第三个符合条件的经营者减轻30%罚金。若调查开始前宽大制度申请者不足三人的，公平交易委员会可以对调查开始日起20日内符合条件的申请者，减轻30%的罚金。宽大制度适用总数以三个为限。

刑事责任减免制度主要体现在日本公平交易委会对不正当交易限制罪的专属告发权，在进行刑事检举时，征得检察机关的同意下，可以不将最初提交信息及证据的申请者列入告发对象。

综上所述，通过总结上述国家及地区对反垄断宽大制度适用条件的一些共性规定，笔者认为以下方面值得我国借鉴：一是宽大制度不应适用于垄断协议案件中的组织者、领导者及胁迫者；二是宽大制度在反垄断调查开始前和开始后均可适用，但对在调查开始前申请宽大的经营者的处罚减免力度应当大于在调查开始后申请宽大的经营者；三是申请人一旦提出宽大申请后，就应立即停止违法行为。

四、完善我国反垄断法宽大制度的建议

为指导执法机构在横向垄断协议案件中适用宽大制度，提高执法机构工作的透明度，便于经营者申请宽大，2016年2月国家发改委价监局官网发布了《横向垄断协议案件宽大制度适用指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南征求意见稿》”）。在借鉴外国成熟执法经验同时结合本国执法实践的基础上，《指南征求意见稿》明确规定了宽大制度的适用条件和适用程序。但基于前述对我国宽大制度适用现状的分析，笔者认为《指南征求意见稿》仍有进一步完善的空间，以下为笔者针对《指南征求意见稿》提出的完善建议。

（一）宽大制度的适用主体范围应当包含行业协会

行业协会作为行业的自律性组织，在对行业实施自治性管理时，常常可能为了行业的不正当利益，组织或指导成员企业实施垄断行为。我国《反垄断法》第46条第3款规定了行业协会的法律责任，但是第46条第2款仅规定对经营者适用宽大制度，对行业协会是否适用宽大制度并未规定。《指南征求意见稿》中对此也未提及。

根据笔者统计，截至2016年10月20日，工商总局发布的42件竞争执法公告中，共有13家行业协会因组织会员实施垄断协议行为被查处。笔者统计的197件发改委查处的垄断案件中，行业协会则有8家。根据宽大制度实施的原理，当法律就行业协会组织实施的垄断协议行为仅追究行业协会的法律责任时，则没有引入宽大制度之必要；相反，如果法律就行业协会组织实施的垄断行为对行业协会及其成员企业实行双罚时，引入该项制度，则能够在行业协会及其成员企业间形成检举揭发的竞赛法则，有利于尽早瓦解垄断协议，间接遏制成员企业的违法行为。在此情形下，将宽大制度适用于行业协会实有必要。

（二）宽大制度的“占位”机制需进一步明确

《指南征求意见稿》第7条规定，经营者可以先向执法机构提交关于垄断协议的初步报告（“占位”），如果经营者能够在不超过30天（特殊情况可以延长到60天）的期限内补齐重要证据以及其他资料，则按照提交初步报告的时间点来认定经营者的顺位。如果未能在期限内按要求补充提交相关材料的，视为未提出宽大申请。按此规定，若同一垄断协议案件中，一个经营者向执法机构提出了正式宽大申请并递交了全部材料，同一天另一个经营者向执法机构仅提交了初步报告但在提交报告后的30天内补齐了全部材料，是否应当认定该案中这两个经营者均处于第一顺位？同时《指南征求意见稿》第9条规定：“经营者提交的宽大的正式申请材料不完整或者形式不满足本指南第六条要求的，执法机构将在书面意见中告知经营者补正，并以最后收到符合要求的补正材料的时间为经营者正式申请宽大的时间。经营者提交初步报告的除外。”按此规定，仅提交初步报告反而比提出正式的宽大申请对经营者更为有利。

为给经营者提供更明确的指引，笔者认为无需区分“正式宽大申请”和“初步报告”，而应规定经营者在向执法机构提出宽大申请时，只需提交初步报告，且应当在不超过30天（特殊情况延长到60天）内补齐重要证据及其他材料，按照提交初步报告的时间点认定经营者的顺位。如果未能在规定期限内按要求补充齐全，则占位取消，以执法机构最后收到符合要求的全部材料的时间点为经营者申请宽大的时间点。如果经营者最终依然无法补齐材料，视为未提出宽大申请。

同时在经营者顺位认定上，《指南征求意见稿》并未明确如果同一垄断协议案件中，两名或两名以上经营者于同一天向执法机构提交宽大申请初步报告，是否都应当视为第一顺位？以及《指南征求意见稿》第4条规定在执法机构启动调查前，同一垄断协议案件中，经营者分别向不同的国务院反垄断执法机构申请宽大且均被受理的，由国务院反垄断执法机构协商处理。若同一垄断协议案件中，一名经营者首先向工商部门提出宽大申请后，另一名经营者向发改委提出了宽大申请，最终该案经协商由发改委负责调查办理，是否会影响最先向工商部门申请宽大的经营者的顺位认定？

针对上述两个问题，笔者认为若同一垄断协议案件中，两名或两名以上经营者于同一天向执法机构提交宽大申请初步报告，为促使经营者尽快补充材料及公平考虑，对这几名经营者的顺位认定应以执法机构最后收到符合要求的全部材料的时间点来确定。在反垄断调查启动前主动提出宽大申请的，无论该案最终由哪家执法机构调查办理，都不影响经营者的顺位认定。

（三）宽大制度减免罚款的幅度设计应更灵活

如表4所示，《指南征求意见稿》第13条规定的调查启动前与调查启动后的减免幅度的差距并不大，区别只在于若在反垄断调查启动后申请宽大，处于第一顺位的经营者不能当然被免除处罚。为鼓励经营者积极主动申请宽大，笔者认为应当在调查启动前与调查启动后的罚款减免幅度之间设计更为明显的落差，让经营者更愿意在调查启动前就去申请。笔者认为可参考的罚款减免幅度设计如表5所示。

表4：《横向垄断协议案件宽大制度适用指南（征求意见稿）》中规定的减免罚款的幅度

表5：落差更明显的罚款减免幅度设计

（四）不应减免没收经营者的违法所得

《指南征求意见稿》第14条规定，为鼓励经营者主动报告垄断协议行为并提供重要证据，执法机构可以考虑在减免罚款的同时，减免没收经营者的违法所得。首先需要明确违法所得的定义和没收违法所得制度的目的，按照《国务院反垄断委员会关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》中对“违法所得”的认定，垄断行为违法所得是指经营者实施《反垄断法》禁止的垄断协议和滥用市场支配地位行为，垄断行为存续期间因该行为多得的收入或减少的支出。换言之，“违法所得”是指经营者因其垄断行为获取的超额垄断利润，是通过削弱消费者福利而产生的，没收违法所得的目的在于防止经营者从违法行为中获益，让经营者将其违法获取的利润返还给国家，返还给广大消费者，并不是惩罚经营者。

从另一个角度来说，没收违法所得与罚款的区别在于，前者剥夺的是违法行为人不当获取的利益，后者剥夺的是违法行为人正当获取的利益，因此罚款才是对实施垄断行为的经营者真正具有惩罚性的措施。宽大制度只应免除或减轻对经营者的惩罚，经营者应当返还的不当得利不应是减轻或免除的对象。

（全文共10194字，以最终出版物为准）

网络责编：孙寒宁

网络责校：刘江芮 助理责校：毛 琦返回搜狐，查看更多