作者：李晓悦 蒋广辉 | 2020.04.24

最近以来原油价格的持续走低，引发了一大批之前不太懂行的投资者盲目杀入抄底，导致银行的原油账户中，多头客户激增，谁知结果不但是本金全部赔光，还倒欠中国银行几倍于本金的钱。

随着4月22日中国银行公布“WTI原油5月期货合约CME官方结算价-37.63美元/桶为有效价格”，关于“原油宝”这一交易产品所引发的争议在网络上持续发酵。

对于投资者与中国银行关于“原油宝”所涉及的法律问题，笔者将从以下几个方面进行法律简析：

根据中国银行官网的产品介绍：“原油宝是指中国银行面向个人客户发行的挂钩境内外原油期货合约的交易产品，按照报价参考对象不同，包括美国原油产品和英国原油产品。其中美国原油对应的基准标的为“WTI原油期货合约”，英国原油对应的基准标的为“布伦特原油期货合约”，并均以美元（USD）和人民币（CNY）计价。中国银行作为做市商提供报价并进行风险管理。个人客户在中国银行开立相应综合保证金账户，签订协议，并存入足额保证金后，实现做多与做空双向选择的原油交易工具。”

根据官网介绍，“原油宝”产品有几个特点：支持美元和人民币同时交易；是账户交易类产品，账户中的原油份额不能提取实物；采用保证金交易形式，暂不提供杠杆，可以进行多空操作；交易起点低，交易起点数量为1桶，交易最小递增单位为0.1桶；渠道便捷，客户可通过中国银行网上银行、手机银行等银行渠道办理交易业务；T+0交易，日内可多次进行交易，最大限度提高资金效率。

那么，中国银行所发行的“原油宝”交易产品是否属于原油期货交易呢？

中国原油期货于2018年3月26日在上海期货交易所子公司上海国际能源交易中心正式挂牌交易。上海国际能源交易中心也是截止目前国内原油期货唯一合法的交易所。

而中国银行所发行的“原油宝”产品，从本质上，并不属于原油期货交易，而是属于原油期货的非套期衍生产品，再说得直白一点，“原油宝”不是期货，是与期货挂钩的产品。

所谓衍生产品，根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》（下称“《管理办法》”）第三条：“本办法所称衍生产品是一种金融合约，其价值取决于一种或多种基础资产或指数，合约的基本种类包括远期、期货、掉期（互换）和期权。衍生产品还包括具有远期、期货、掉期（互换）和期权中一种或多种特征的混合金融工具。”

所以，“原油宝”这一产品是挂钩美国WTI原油、英国布伦特原油期货。在这个产品上，银行是投资者的对手方，投资者与银行之间进行买卖，钱都是投资者自己出的，银行没有杠杆（即银行不会借钱或者按比例配资给投资者，这是银保监的监管要求），且100%的保证金。对于投资者而言，正常情况下最多把本金全部赔光，而不至于反而倒欠银行钱。

根据《中国银行业监督管理委员会关于中国银行开办衍生产品交易业务有关问题的批复》，该批复确认了中国银行可以开办金融衍生交易业务，并同意中国银行开办代客商品类衍生产品交易业务，同时要求中国银行健全衍生产品交易的风险管理和内部控制制度。据此，中国银行是可以开展金融衍生产品交易业务的。

《管理办法》第十九条确定了金融机构的风险管控责任，即金融机构应当按照衍生产品交易业务的分类，建立与所从事的衍生产品交易业务性质、规模和复杂程度相适应的、完善的、可靠的市场风险、信用风险、操作风险以及法律合规风险管理体系和制度、内部控制制度和业务处理系统。金融机构应建立健全控制操作风险的机制和制度，严格控制操作风险。

由于《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》内容未公开，目前对于交易方之间法律关系性质的分析，存在委托、信托关系或期货交易关系等不同观点。

笔者认为，结合中国银行的产品介绍、价格结算公告以及司法判例的对比分析，投资者与中国银行就“原油宝”交易产品所引发的纠纷属于金融衍生品交易法律关系。即投资者向人民法院起诉时，应根据《民事案件案由规定》选择“证券纠纷”项下“金融衍生品种交易纠纷”这一案由。理由如下：

1、根据《管理办法》第四条，银行业金融机构衍生产品交易业务分为套期保值类衍生产品交易和非套期保值类衍生产品交易。后者包括由客户发起，银行业金融机构为满足客户需求提供的代客交易和银行业金融机构为对冲前述交易相关风险而进行的交易；银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的做市交易；以及银行业金融机构主动发起，运用自有资金，根据对市场走势的判断，以获利为目的进行的自营交易。此类交易划入交易账户管理。

结合“原油宝”官网产品介绍，笔者认为，中行“原油宝”业务属于上述规定中的“银行业金融机构为承担做市义务持续提供市场买、卖双边价格，并按其报价与其他市场参与者进行的做市交易；”

2、通过部分投资者公开的交易记录，中行“原油宝”结算后，投资者除面临本金损失以外，还需根据双方协议约定，向中国银行支付亏损款项。而在委托理财合同、信托或期货经纪合同关系中，委托人与受托人往往不存在互为交易对方的结算关系。

3、虽然“原油宝”的交易模式与期货相类似，但通过官网产品特点介绍“原油宝是账户交易类产品，账户中的原油份额不能提取实物。”可知，“原油宝”并不是真正的期货交易，因其所引发的纠纷不能直接适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》。

金融衍生产品交易本身具有高风险性。在金融机构无过错的情况下，投资者理应对产品交易的后果应当承担相应责任。那么，中国银行在本次事件中，是否存在过错？笔者将结合公开信息，从以下几个角度进行简析。

1、关于“最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损”的告知义务

《管理办法》第四十八条规定：“银行业金融机构应当以清晰易懂、简明扼要的文字表述向客户提供衍生产品介绍和风险揭示的书面资料，相关披露以单独章节、明白清晰的方式呈现，不得以页边、页底或脚注以及小字体等方式说明，内容包括但不限于：（四）产品现金流分析、压力测试、在一定假设和置信度之下最差可能情况的模拟情景分析与最大现金流亏损以及该假设和置信度的合理性分析； 

本次事件中，对于本金损失以外的大额赔偿款，超出了很多投资者的预期，说明银行极可能未向投资者充分告知“最差可能情况和最大现金流亏损”。如果中国银行主张已履行相应义务，按照前文所述，应由中国银行承担举证责任。

2、关于销售行为的适当性根据《管理办法》第四十九条：“在衍生产品销售过程中，银行业金融机构应当客观公允地陈述所售衍生产品的收益与风险，不得误导客户对市场的看法，不得夸大产品的优点或缩小产品的风险，不得以任何方式向客户承诺收益。”

笔者注意到，中国银行曾于2018年3月14日通过其官网发布《中国银行外汇交易满足客户多元需求【新京报】》，宣称“‘原油宝’产品交易时间长，早8点到次日凌晨4点均可操作；可多空双向操作，无惧油价涨跌……”显然，中国银行在公开销售过程中，未能严格遵守上述规定。

3、关于投资者适格性

“原油宝”作为如此高风险的产品，投资者是否适格？

《管理办法》第五十一条规定：“银行业金融机构应当建立客户的信用评级制度，并结合客户的信用评级、财务状况、盈利能力、净资产水平、现金流量等因素，确定相关的信用风险缓释措施，限制与一定信用评级以下客户的衍生产品交易。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（以下简称《会议纪要》）第74条第一款规定：“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任。”

《会议纪要》第74条第二款规定：“金融服务提供者未尽适当性义务，导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失的，金融消费者可以请求金融服务提供者承担赔偿责任。”

《会议纪要》第72条规定：“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。”

因此，根据上述规定，中国银行在销售“原油宝”产品时，是否对投资者的风险承担能力进行全面地了解和调查，是否进行了向投资者履行了严格充分的告知和说明义务，投资者是否已充分了解该产品的性质和风险，尤其是“不仅仅亏损本金，还可能存在倒亏钱的风险”，则尤为关键。

4、关于产品交易安排的适当性

（1）关于移仓

中行“原油宝”与其他银行不一样的一点是“合约的最后一天/交割日前一天移仓”，本次事件中国银行4月20日22:00启动移仓，但未移仓成功，导致投资者巨亏。

这个差别点不应视为本次损失的缺陷，只要产品设计不违法违规，且权利义务已经充分披露，即使产品设计为最后一天移仓，实务中也可能亏损，也可能盈利（技术层面应为小概率），不能因为这次亏损了，就认为这个与众不同的设计有问题。

（2）保证金设置

当保证金充足率低于约定比例时，中国银行“原油宝”的交易系统是否有强制平仓设置，如果有，当触发时为何未能进行强行平仓的操作？这一点需要中国银行给出技术操作、风控设置及执行、内部决策上的合理解释。如果在此方面，中国银行存在违反合同约定情形的，则应承担相应的违约责任。

因此，如果中国银行未曾尽到审慎经营及勤勉尽责的义务，或者在平仓、移仓情形下或过程中存在任何违规行为、不作为行为或任何的放任损失扩大的行为，均负有向投资者承担赔偿的责任或义务。

5、信赖利益

在CME已经提前告知风险和其他金融机构已经作出风险应对措施的情形下，中国银行作为专业的金融机构，是否及时向金融消费者进行了充分的风险提示，并采取及时有效的风险防范措施？笔者认为，中国银行至少是有机会且有可能提前对投资者做在0元附近自愿结算等预案的。

此时，中国银行作为专业的金融机构，拥有普通常人不具有的条件和专业团队，所以比普通的投资者应具备更强、更高、更专业的风险识别能力及风险预判能力，也即应具备比普通常人更高的注意义务。毕竟每一位“原油宝”的投资者潜在的心理和行为表现上都对中国银行寄予了充分且合理的信赖。

在相关现行法律法律的规定下，笔者认为投资者可以通过下述方式或渠道予以维权。

1、向监管部门投诉

《管理办法》第六条规定：“银行业金融机构开办衍生产品交易业务，应当经中国银监会批准，接受中国银监会的监督与检查。获得衍生产品交易业务资格的银行业金融机构，应当从事与其自身风险管理能力相适应的业务活动。”

《管理办法》第六十条规定：“银行业金融机构的衍生产品交易人员（包括主管、风险管理人员、分析师、交易人员等）、机构违反本办法有关规定违规操作，造成本机构或者客户重大经济损失的，该银行业金融机构应当对直接负责的高级管理人员、主管人员和直接责任人给予记过直至开除的纪律处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”

因此，投资者可以先选择向相关监管部门进行投诉举报维权，由相关监管部门出面做调查，通过监管部门的调查取得相关证据，再依据相关监管部门的处理方式或结果，视情形考虑是否采取进一步的法律措施。这应该是目前较为合理且成本较低的维权方式。

2、诉讼或仲裁

（1）管辖

若投资者拟通过诉讼或仲裁程序向中国银行主张损失赔偿，应按照《中国银行股份有限公司金融市场个人产品协议》所约定的争议解决方式，选择争议管辖机构。

如果协议未约定争议解决方式，根据《民事诉讼法》第23条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。金融衍生产品是一种合同，适用合同纠纷案件的管辖规定，应当由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，同时需结合争议标的金额确定级别管辖。

（2）举证责任

《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

民事法律上的过错，包括故意和过失两种形式。故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种损害结果，而仍然希望或放任这种损害结果发生的心理状态。希望的心理状态是直接故意，放任的心理状态是间接故意。过失，是指行为人对自己行为的结果应当预见而没有预见，或已经预见却轻信能够避免的心理状态。

在合同违约损害赔偿领域，违约方的主观心态、预见范围属违约方所能控制的危险领域，相对于守约方或相对方，违约方更易于了解和掌握违约的相关原因事实，更接近这方面的证据，因此应由违约方对其有无过错等相关事实承担举证责任。

《会议纪要》第75条亦明确规定：“在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”

因此，中国银行负有举证责任，来证明自身是否履行了适当性义务，是否勤勉尽责，是否在风控决策及技术上处置得当，不存在过错。

（3）关于集体/共同诉讼

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民事诉讼法》”）的相关规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。

诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。 向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

可见，共同诉讼是具备相关法律依据和基础的，但取决于人民法院的认可及当事人的同意。实务中，基于地域、管辖等因素，一般很难形成大规模的集中共同诉讼。但中行“原油宝”事件的维权则具有一定的特殊性，中国银行单方提供的格式合同为百般打磨的格式化制式合同，对银行具有较强的单方保护性，再加之投资者与中国银行地位和力量的不对等，如果能够集中起来采取抱团取暖式的共同诉讼，无论是在诉讼力量的对等性，还是在影响力上都应比各个投资人单打独斗的效果要好。

3、多元化纠纷解决机制

根据《国务院办公厅关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》第5条规定：建立重大突发事件协作机制。对于涉及金融消费者权益保护的重大突发事件，地方人民政府负责协调本行政区域内各方力量做好应急处置工作。金融管理部门要积极协同配合，协调相关金融机构做好应急响应及处置工作。金融管理部门、金融机构要建立和完善金融消费投诉处理机制，畅通投诉受理和处理渠道，建立金融消费纠纷第三方调解、仲裁机制，形成包括自行和解、外部调解、仲裁和诉讼在内的金融消费纠纷多元化解决机制，及时有效解决金融消费争议。

自2013年12月，国务院办公厅提出建立多元化纠纷解决机制以来，全国部分地区陆续开展建立健全证券期货纠纷多元化解机制的试点和建设工作，并卓有成效。

若金融机构确实存在一定过错，且受损投资者众多的情况下，采用多元化的调解方式解决纠纷，一定程度上能够缓和对立情绪，节约司法资源。

1、最高人民法院（2017）最高法民申1057号：绍兴市福禅家纺有限公司、中国农业银行股份有限公司绍兴柯桥支行金融衍生品种交易纠纷

裁判观点：农行柯桥支行、农行绍兴分行在本案的交易当中，亦存在与福禅公司签订合同不规范、明确从而导致双方对合同性质及交易产品的种类发生争议，以及未在协议中以特别条款醒目提示该协议项下产品交易的具体风险等过失。因此，原审判决根据金融衍生产品交易高风险性的特征以及双方当事人在订立及履行合同中的具体情形，酌定农行柯桥支行、农行绍兴分行与福禅公司对本案交易损失分别按35%和65%的比例分担，适用法律并无不当。

2、上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第5号：嘉兴市乍嘉苏高速公路有限责任公司与中国工商银行股份有限公司上海市外滩支行民事其他一案

裁判观点：工行外滩支行在合同签订时未告知乍嘉苏公司有关平盘的具体风险和方式，必然会对乍嘉苏公司是否平盘、何时平盘的决策产生影响。如乍嘉苏公司于2008年第一季度前实施平盘，其不会蒙受平盘损失。所以，本院可以认定，工行外滩支行的过失行为与乍嘉苏公司的平盘损失之间存有相当因果关系，工行外滩支行应当对平盘损失承担相应的赔偿责任。

3、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民初28号：招商银行股份有限公司乌鲁木齐分行与乌苏新三宝实业有限公司、乌苏鑫海化工有限公司等金融衍生品种交易纠纷

裁判观点：双方虽对交易亏损达到一定情形时招行乌鲁木齐分行有权采取何种措施进行了约定，但并未约定招行乌鲁木齐分行在何种情形下必须采取何种措施，因此招行乌鲁木齐分行在交易产生浮亏时未采取强制平仓、终止合同等措施不应视为违反合同义务。

综上，中行“原油宝”事件中，投资人的损失是实实在在存在的，虽然舆论滔滔、民怨沸腾，但愤怒的归愤怒，司法的归司法，最终还是要依法理性维权。先理性面对和处理如何摘掉或免除“倒欠中行的债务”，避免这一“欠款”被纳入征信，再和人家理论如何赔偿的问题。