近年来医保诈骗事件层出不穷，根据国家医保局发布的《2021年医疗保障事业发展统计快报》，2021年国家医保局共检查定点医药机构70.8万家，处理违法违规机构41.4万家，其中解除医保服务协议4181家，行政处罚7088家，移交司法机关404家；处理参保人员45704人，其中，暂停医保卡结算6472人，移交司法机关1789人。

医保基金诈骗猖獗危及百姓的「救命钱」，应严厉打击，对于构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。

诈骗医保基金可能涉及诈骗罪、合同诈骗罪、贪污罪等罪名。实践中，法院裁判以诈骗罪与合同诈骗罪为主。

因此，本研究基于裁判文书网87份典型案例判决书之诈骗罪、合同诈骗罪比对分析，对我国完善医保诈骗犯罪司法认定困境法律规制提出建议。

表1 所选裁判文书样本诈骗罪与合同诈骗罪年份分布

 其中，自然人（不包括国家工作人员）医保诈骗案件全部定为诈骗罪；以医药方为主的单位医保诈骗案件共68例，其中有42例被定为诈骗罪，26例被定为合同诈骗罪，诈骗罪占比约62%。

可见，诈骗罪是司法裁判中骗取基本医疗保险基金行为的主导罪名，但其裁判背后的理论支撑以及不同罪名认定的法益保护效果都值得探究。

表2 所选裁判文书样本司法认定诈骗罪与合同诈骗罪不同主体数量分布

司法实践中对医保诈骗犯罪进行罪名认定，是诈骗罪还是合同诈骗罪遭遇困境，存在法律问题。

现行法难以应对复杂的医保诈骗犯罪及满足裁判需要，相关医保诈骗领域的法律仍需完善。

通过规范医保诈骗犯罪罪名认定来实现医保效益的法律制度，需要新的制度构思。

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比比看！司法实践中两罪的犯罪构成

骗取医保诈骗罪是指以非法占有为目的，采用伪造病历资料、过度诊疗等虚构事实或者隐瞒真相的欺诈手段，骗取数额较大的医保基金的行为。

（1）客体：医保基金财产权。

（2）客观方面：医保诈骗手段繁多，其中医药方犯罪：如（2020）粤刑终257号案件中友好医院采取降低住院标准收治病人、虚构住院者病情、虚开用药医嘱和虚开治疗项目等手（2020）渝05刑终486号案件中重庆学府医院空挂病人、延长住院天数和伪造住院病历等手段；

自然人犯罪，如（2020）京02刑终15号、（2020）赣07刑终375号等案件中的冒名就诊，（2019）津01刑终174号、（2019）豫17刑终310号等案件中伪造病历资料等。

（3）主体：本罪主体为自然人，是一般主体。实践中，实施骗取医保的行为主体包括单位与自然人。

（4）主观方面：所选裁判文书中表述为「以非法占有为目的」，有的也会增加「为获得不当利益」「牟取非法利益」等表述。

骗取医保合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同（医疗服务协议）过程中，实施过度诊疗、低标准住院之类虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取医保基金，数额较大的行为。

（1）客体：复杂客体，包括医保基金所有权和市场经济秩序。裁判文书对此表述为「骗取医保资金和新农合基金数额达XXX元」「扰乱了正常的医疗保险工作秩序」等。

（2）客观方面：裁判文书多表述为「在履行与医疗保险经办机构签订的医疗服务协议过程中，采取虚开药品、虚报理疗等手段骗取医保基金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪」。

（3）罪名认定的重点在于合同，所选样本对此表述包括医疗服务协议、合作医疗及医疗保险合同、定点机构医疗服务合约等。

（4）骗保手段同样多种多样，如替换药品、虚开理疗项目和次数、空挂床位、伪造病历、制作虚假报账资料等。

如（2020）湘0681刑初32号案件中，岳阳津兰医院有限公司在履行与医疗保险经办机构签订的医疗服务协议过程中，采取虚开药品、虚报理疗等手段骗取医保基金，数额巨大；（2020）豫13刑终165号案件中，南阳市脑病康复医院作为医疗保险定点医疗机构，在履行医疗服务协议的过程中，采取伪造病历，虚构治疗用药的方式，骗取国家医保资金。

（5）主体：包括自然人和单位。实践中的行为主体多为单位，刑事定罪处罚中实行双罚制，单位及其主管人员与直接责任人员都要受到惩罚。

 所选裁判文书样本中的单位包括公立医院和民营医院，如灵宝市新华医院（个体工商户）、岳阳盛春医院有限公司（营利性民营医院）、镇平县郭庄卫生院（事业单位）、安顺阳光妇科医院（有限责任公司）等。

（6）主观方面：裁判文书中表述为「以非法占有为目的」，与刑法对合同诈骗罪的规定一致。

两罪犯罪构成比较：

（1）客体：两罪都侵害了医保基金财产性利益，合同诈骗罪的客体还包括市场经济秩序。司法认定中部分法院会对此进行说理，如（2019）浙01刑终205号中法院认为「朱利松等人骗取医保基金的行为并没有侵犯市场经济秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件」。

（2）客观方面：单位犯罪方面两罪的欺诈手段相似，主要区别在于是否发生在签订、履行相关合同过程中。

（3）主体：两罪的主体都为一般主体，但是合同诈骗罪主体包括单位。在定罪量刑时，两罪都会处罚自然人，合同诈骗罪也会对犯罪单位定罪量刑。但是认定为单位犯罪在实践中存在门槛，得以认定的数量较少，如(2018)赣04刑终210号案件中法院认为「上诉人丁金华在其全权经营该医院期间，指使他人采用伪造病历等相关住院材料的方式骗取医保，其行为完全出于个人意志，其利用中研京九医院作为医保定点机构的优势超额报销医保资金，所得利益用于股东分红及个人获利，其行为不属于单位行为」。

（4）主观方面：两罪都是以非法占有为目的，诈骗罪有的裁判文书中还有关于牟利的表述。

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 有争议！司法实践中认定两罪罪名的裁判焦点

对所选裁判文书进行分析发现，是否对定点医疗机构医保诈骗犯罪行为定罪量刑以及定点医疗机构医疗服务协议性质，是实践中司法认定的裁判焦点。

（1）是否应对定点医疗机构医保诈骗犯罪行为定罪量刑

实践中对于诈骗医保基金的自然人进行定罪量刑并无争议，但是对于单位参与的定点医疗机构是否进行定罪及量刑、认定为何种罪名以及处以何种刑罚，均存在讨论的余地。

在所选的裁判文书中，有些法院不认为单位构成诈骗罪，因为单位不是法定的行为主体。

所选认定诈骗罪的裁判文书中并未发现对单位进行定罪，如(2018)吉0102刑初477号「本案不宜认定为单位犯罪」，（2017）辽04刑终205号「部分被告人及辩护人认为本案是合同诈骗且为单位犯罪的理由不成立」等。

认定合同诈骗罪的裁判文书，有些会对医疗机构进行定罪。如（2019）粤5281刑初811号「本院认为，普宁东方医院作为医保定点医疗机构，以非法占有为目的，在履行医疗服务协议的过程中，采用虚增报销项目的手段，骗取医疗保险基金，数额较大，其行为侵犯合同管理制度和公私财物的所有权，已构成合同诈骗罪。」

构成合同诈骗罪的医疗机构，所受到的刑罚处罚为财产刑，即没收违法所得和罚金。

其主管人员和直接责任人员会受到徒刑及财产刑等刑罚，根据其犯罪程度，刑罚也分为三档：

从「处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金」到「处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金」，再到「处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产」。

（2）定点医疗机构医疗服务协议的性质  

定点医疗机构医疗服务协议是行政协议还是民事合同的性质认定，是司法裁判中定诈骗罪还是合同诈骗罪之焦点。

认为定点医疗机构医疗服务协议是行政协议的，成立诈骗罪。

如（2018）川0182刑初313号中「医保局与医院之间签订的‘医疗定点服务协议’是具有行政管理性质；不是平等主体之间的协议」；

（2019）苏0803刑初184号中法院有详细的说理：「订立《服务协议》的一方系行政法规和地方性法规确定的医疗保险基金管理机构，负有管理医疗保险基金的行政管理职责，该协议属于社会保障经办机构与仁济医院就「新农合」医疗保险基金统筹、管理和支付过程等内容达成的具有行政管理内容和性质的（准）行政合同，该协议属于行政协议，而非平等市场主体之间签订的民事协议，本案被告人行为侵害的客体也不是市场经济秩序。」

认为定点医疗机构医疗服务协议是民事合同的，成立合同诈骗罪。

如，（2018）赣0726刑初9号中「黄金时代社区综合门诊部与安远县医保局之间形成了一种事实上的医疗服务合同关系」；

再看（2019）湘0921刑初62号案件中法院说理：「南县某医院作为医保定点医疗机构与南县医疗保险管理所就医疗费用的支付与结算等服务签订的《南县医疗保险管理所定点医院医疗服务协议》，在性质上属于民事合同范畴。定点医院依协议对参保者进行医疗，医保所按时足额与定点医院结算医疗费用，医保所对定点医院是一种纯事务性管理，不带有行政管理的性质，双方地位平等。」

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难以应对！

 定罪差异体现了哪些法律问题？

从所选取的样本来看，司法实践中对医保诈骗犯罪进行罪名认定，是诈骗罪还是合同诈骗罪遭遇困境，存在法律问题。

现行法难以应对复杂的医保诈骗犯罪及满足裁判需要，相关医保诈骗领域的法律仍需完善，细化裁判法律依据，理顺说理逻辑，提高司法裁判中罪名认定的精准性。

 1、立法不清，法条竞合：

 2014年的立法解释出台至今已有8年，而医保诈骗的现状早已非同往日，其复杂的主体、手段急需厘清。

造成裁判中医保诈骗行为出现诈骗罪与合同诈骗罪之争的直接原因在于，刑法中诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的法条竞合关系，两罪在犯罪构成及刑罚处罚方面高度重合。两罪的区别主要有三点：

一是在客体保护上，诈骗罪保护的是公私财产，合同诈骗罪保护的不仅是公私财产，还有市场经济秩序。

二是合同诈骗罪的主体包括单位，会让自然人借此逃脱部分罪责。实践中检察院以诈骗罪和合同诈骗罪为由起诉的案件都有，犯罪人多会以合同诈骗罪抗辩。但是二审改判的案件数量极少，在所选取的样本中，共有51件是二审生效，其中未发现诈骗罪改判合同诈骗罪的案件，合同诈骗罪改判诈骗罪的只有1件——（2019）云07刑终51号。

因此实践中，说服法官改变对医疗服务协议性质的认识进而改判，极为困难。

三是成立合同诈骗罪需要通过签订、履行民事合同的方式骗取医保基金。在基本医疗保险领域，医药方主要通过与医保机构签订定点机构医疗服务协议骗取医保基金。

而定点医疗机构医疗服务协议是行政协议还是民事合同，目前并无权威解释，这使得实践中定罪在诈骗罪与合同诈骗罪之间摇摆。

2、现有立法法理基础混乱：

2014年立法解释规定使用欺诈、伪造材料或者使用其他手段骗取五个险种领域的社保基金和社保待遇的，按照《刑法》第二百六十六条诈骗罪定罪论处。换言之，医保诈骗犯罪全部定为诈骗罪，这造成了法理上的混乱。

第一，违背了划分犯罪的客观分类标准。

医疗保险基金属于国家专项基金，这类基金的所有权不同于普通的公私财物所有权。从法益保护来看，骗取医保基金侵害的是全社会参保公民遭遇医疗风险事故时得到相对于基本收入的医疗保险给付因应生存保障的权利。

社会危害性较诈骗公私财产更大，因此，诈骗社会保险基金的起刑点和惩罚力度必然不能与普通诈骗罪相提并论，适用普通诈骗罪明显不合理。

其次，其造成的危害也不止影响正常市场经济秩序，适用合同诈骗罪也不合适。基本医疗保险诈骗也不属于我国保险诈骗罪规制的商业保险。也就是说，目前刑法分则现有的罪名中，并无一罪可以完全涵盖骗取医保基金犯罪所侵犯的法益。

第二，诈骗罪主体不包括单位，无法应对复杂现实。

实践中诈骗医保基金的主体以医药方单位为主，且医药方诈骗医保基金的影响力、危害性都非一般自然人诈骗可比。

罪行法定原则之下，只有刑法明确规定单位构成犯罪的才能认定为单位犯罪，而根据现行法以单位名义实施纯正自然人犯罪，不应认定为犯罪。

此外，无论是双罚制还是单罚制，对单位中的自然人的处罚都是以单位构成犯罪为前提的，如果单位不构成犯罪，单位成员也就不存在刑事责任的承担问题。

当这类单位作犯罪主体实施诈骗社保基金行为时，将无法适用《刑法》加以制裁，打击力度不足以遏制医保诈骗黑恶势力。

第三，违背罪责刑相适应原则。

同一犯罪，单位犯罪的追诉讼标准明显要高于自然人犯罪，对单位中主管人员和直接责任人的处罚比自然人犯罪也要轻，若在定点医疗机构等单位实施纯正自然人犯罪行为的情形下，以诈骗罪追究单位中自然人的刑事责任，对被告人显失公平。

 3、相关法律体系不完善：

 我国在医保诈骗领域，2010年出台第一部法律《社会保险法》，2014年规定医保诈骗入刑，2021年第一部行政法规《医疗保障基金使用监督管理条例》正式实施，此外均为政策性文件。

《社会保险法》仅作原则性规定；2014年的立法解释，虽然具体到了刑法分则罪名，但单就内容来说是一刀切的适用诈骗罪，过于绝对；《医疗保障基金使用监督管理条例》中基本都是行政责任，只有第四十八条规定「构成犯罪的，依法追究刑事责任」，也只是原则性规定。

 刑事处罚是最严厉的法律制裁，但我国目前关于医保诈骗的刑法规定并不完善，打击力度远远不够。

 另外，刑事责任无法与民事责任、行政责任形成合理衔接机制。民事责任主要是根据我国民法典中关于违约之诉与侵权之诉的规定，一定程度上可以激发民事权利人积极行使权利，但是针对性不强，也没有完整的责任体系。

行政责任是目前三种责任中相关法律规定最多的，《社会保险法》和《医疗保障基金使用监督管理条例》规定的法律责任主要是行政责任，包括对单位及人员处以罚款、吊销执业资格等。

实践中医疗机构受到行政处罚居多，所选裁判文书中部分医药方已经被注销或吊销，如赣州市章贡区黄金时代社区综合门诊部、永胜顺荣医院（吊销，未注销）、贡市川玻综合发展公司职工医院（注销）等。

但也存在规定笼统、执法主体权限分工不明、法律责任难以落实等问题。民事责任与行政责任处罚力度小，使得医保诈骗违法成本低。

医保诈骗领域法律体系不完善，一方面，使得司法实践中法院裁判法律依据有限且存在法条竞合，造成大量案件以诈骗罪和合同诈骗罪定罪，而控辩双方及法院三方之间对此意见难以统一；另一方面，也无法满足保障医保基金的安全，实现其公益性和福利性的目标。

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我们该怎么办？

世界上多国都制定了医保诈骗犯罪相关的法律制度以保障医保基金安全。

这些国家可资借鉴的共同之处在于明确将医保诈骗行为纳入法律规制的范围，在法律体系中明确了医保诈骗等社会保险诈骗的罪名及量刑标准，将刑事责任与行政责任、民事责任相衔接。

在坚持比例原则、节约司法资源的目的之下，应借鉴域外经验，对现行法律进行最小化改造，细化裁判法律依据，理顺法理逻辑。

（1）提高法律明确性：

 及时回应司法实践中遇到的法律问题，对现行法律进行最小化改造，如出台新的司法解释，细化不同医保诈骗行为所应适用的分则罪名，进行较为详尽的列举，提高司法认定中的可操作性与精准性。

（2）增设基本医疗保险诈骗罪：

 为防止「挂一漏万」，应在时机成熟时增设基本医疗保险诈骗罪。其犯罪设定应该包括以下内容：

第一，该罪的客体应为国家基本医疗保险基金的所有权以及医保基金依法依规使用不被侵害的状态，而非商业保险，实现医保基金的公益性与福利性；

第二，该罪的客观方面为以欺诈手段骗取医保基金的行为，包括签订、履行医保服务协议的行为，但欺骗手段是主要判断标准；

第三，该罪主体为一般主体，包括自然人和单位，规定单位犯罪；

第四，该罪主观方面为以非法占有为目的。

此外，在犯罪形态方面可以参考美国刑法，不以取得财产为既遂，只要实行了相关行为即为既遂。在刑罚设置上，还是采用财产刑与自由刑相结合的机制，可以比照诈骗罪与合同诈骗罪，在相同情形下骗取医保基金的处以更重的刑罚。处罚时要考量主体、数额、情节等因素，做到罪责刑相适应。

当下，可以先维持以诈骗罪和合同诈骗罪定罪，但是在量刑时应考虑到基本医疗保险的重要性而从重处罚，亮明「绝不姑息」的态度。

 （3）构建完善的医保诈骗法律体系：

 规制医保诈骗犯罪不仅是刑法问题，需要刑法与行政法、民法合理衔接，组合拳出击。在刑法领域，既要给出原则性规定，又要细化不同主体、不同手段、不同数额等因素下的罪名确定标准。所选取的样本中，展开说理的裁判文书并不多，固然存在现有法律设置不合理的原因，医保诈骗案件频发、法院裁判任务繁重也是重要因素。

通过行政法和民法来预防、打击医保诈骗行为，一定程度上可以减少医保诈骗刑事犯罪的数量，减轻裁判负担。

在行政法层面，国务院、国家医保局应尽快推动医疗保险有关行政法规、部门规章的出台，明确适用行政法的具体的数额及情节轻重程度，建立与刑法的良好连接机制。

另外，要加强监管，鼓励支持社会公众参与，加大行政处罚力度。在民法领域，明确医保诈骗的侵权行为、违约行为的索赔方式，激发民事主体积极性。

著者｜邓勇 北京中医药大学法律系医药卫生法学教授

         刘开莹 北京中医药大学法律系医药卫生法学硕士生

监制｜ 郑宇钧