（2018）京0105民初7586号原告：张浩。委托诉讼代理人：渠华刚，北京市荣德律师事务所律师。被告：北京工业大学出版社有限责任公司，住所地北京市朝阳区九龙山平乐园。法定代表人：苏雅洁，总经理。委托诉讼代理人：李媛，女，北京工业大学出版社有限责任公司员工。原告张浩诉被告北京工业大学出版社有限责任公司（以下简称北工大出版社）著作权权属、侵权纠纷一案，本院依法受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。张浩的委托诉讼代理人渠华刚到庭参加了庭审，北工大出版社经本院传票传唤，未到庭参加庭审，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。

1.判令北工大出版社停止发行《新编物业规范管理与服务实用全书》（以下简称涉案图书）；2.判令北工大出版社在全国性的一家媒体上公开登报道歉；3.判令北工大出版社支付损害赔偿150,458.28元，以及调查取证费45元、律师费5000元的合理开支。事实及理由：我是涉案图书的主编、作者，也是该书的著作权人。2016年2月，北工大出版社未经我授权，擅自出版发行涉案图书，侵犯了我对该汇编作品享有的著作权，北工大出版社应承担相应停止侵权、损害赔偿、赔礼道歉的民事责任。

涉案图书是经双方意思达成一致后出版的。我社是国内合法出版单位，张浩在知道我社有出版资格的情况下，主动将稿件提交到出版社的行为是缔约的意思表示。涉案图书的封面设计和排版都是张浩处理的。如果张浩没有投稿行为，我们是得不到稿件的。因此，本案不属于著作权侵权纠纷，而是合同纠纷。张浩主动向我社投稿，我社经张浩同意出版涉案图书。后因张浩拒不签署版权保障协议，我社没有支付稿酬，但未支付稿酬的行为不影响双方法律关系的性质。另外，张浩要求的赔偿数额过高，没有法律依据。综上，请求判决驳回张浩的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

北工大出版社与张浩长期就图书出版进行合作，一直以来双方合作方式为“包销”，具体合作方式为：图书由张浩组织编写，经过北工大出版社审稿后，由张浩联系录排和封面设计并负责印刷。张浩一般联系案外人马全宝（QQ昵称小马）帮其从事录排、封面设计等工作。首次印刷8000本，北工大出版社按照图书价格的3.2折向张浩支付稿酬，如再版，多印刷的部分按照3.5折再行支付费用。2015年3月左右，北工大出版社时任法定代表人郝勇以面谈的方式，口头向张浩提出合作方式由“包销”改为“代销”，代销的合作方式为：书籍北工大出版社进行印刷，每本书无论印数多少稿酬均为5000元，卖不掉的书退给张浩。对此，北工大出版社表示，张浩同意了变更合作方式为代销的提议，双方对此已达成一致意见。而张浩则表示其并未同意变更合作方式。2016年12月7日，北工大出版社向北京市长安公证处申请对北工大出版社工作人员于莉的QQ聊天记录内容进行保全，该公证书显示了QQ号为×××、昵称为“yuwenyu”与QQ号为×××、昵称为“小马”于2015年11月26日至2016年9月8日期间，就包括涉案图书在内的图书排版和封面设计等事项进行沟通，并向于莉发送涉案书稿电子文件。以上事实有（2016）京长安内经证字第37672号公证书。经查，上述QQ昵称“小马”，真名为马全宝。张浩认可马全宝系接受其委托，对包括涉案图书在内的书籍进行录排和封面设计，也认可其委托马全宝于2015年8月12日向北工大出版社发送包括涉案图书在内的7本已经过排版和封面设计的书稿。张浩向本院提交两张《情况说明》，表示“2015年12月，前期工作已基本完成，郝勇联系要与我签订将包销改为代销的协议，我不同意。随后北工大出版社擅自于2016年1月将涉案图书出版。此后，我多次联系郝勇要求支付稿费、封面设计等费用，但北工大出版社一致未予支付。之后北工大出版社又要与我补签出版合同及授权书，我没有同意。”对此，北工大出版社表示，其确未就涉案图书与张浩签订出版合同，未向张浩支付稿费是因为张浩坚持不签署版权保障协议。涉案图书的标准书号为：ISBN978-7-5639-4451-4，由北工大出版社出版发行，该书版权页显示：主编为张浩，封面设计为小马奔腾，出版发行为北京工业大学出版社，字数为658千字，版次为2016年2月第1版，印次为2016年2月第1版印刷，定价为50元。庭审中，北工大出版社表示涉案图书印数为5000册，并认可涉案图书为汇编作品，著作权人为张浩。2016年12月8日，北工大出版社向北京市长安公证处申请对北工大出版社工作人员郝勇的手机截屏图片进行保全。该公证书显示，张浩向郝勇发送如下短信：“2016年5月19日：郝社，请您给我催一下那七本书的稿费，那书稿我根本没要任何费用，每本只是封面设计和排版费、况且这些费用我们必须及时支付、否则下次影响合作的。请理解。”“2016年7月29日：郝社长，款安排了吗”“2016年8月11日：郝社长您好，请通知一下，那七本书一并支付我稿酬，光支付录排和封面设计费不行。太不尊重人了,我付出了那么多，一再退让，一点制作费要了半年多不给……”以上事实有（2016）京长安内经证字第38335号公证书。2016年12月6日，张浩在当当网购买了涉案图书，图书单价30元，运费5元，共计35元，并开具了发票。张浩还提交了其聘请律师的《委托代理合同》，载明代理费用为每件案件5000元。庭审中，张浩明确其提起本案诉讼的案由为“著作权权属、侵权纠纷”而非“出版合同纠纷”。经本院多次释明询问后，张浩仍主张其提起诉讼的法律关系为“著作权权属、侵权纠纷”。上述事实，有张浩提交的涉案图书版权页、《图书版权证明书》、相关发票、《委托代理合同》，北工大出版社提交的公证书及庭审笔录等证据在案佐证。

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根据张浩及北工大出版社的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张浩与北工大出版社是否已就涉案图书出版达成意思表示一致，订立出版合同；二、张浩关于北工大出版社出版发行涉案图书侵害了其对涉案图书享有的著作权的主张能否成立。

《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三十条规定，图书出版社出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，张浩与北工大出版社虽然未就涉案图书签订书面出版合同，但根据在案证据，张浩向北工大出版社发送涉案图书的选题报告，经北工大出版社确认后，张浩又委托他人对涉案图书进行录排和封面设计，如期将排版和完成封面设计的书稿交付给北工大出版社。结合双方长期合作的交易习惯，张浩的上述行为已构成因其实际履行而补正合同成立的情形，尽管张浩与北工大出版社就图书出版合同价款等条款并未达成一致，但根据合同法第六十一条、第六十二条之规定，价款在合同成立并生效后可通过双方签订补充协议、参照市场价格或指导价格的方式予以确认，故该部分内容的缺失并不影响双方图书出版合同关系的成立。

合同法第一百二十二条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”违约责任与侵权责任竞合的，受损害人可以选择违约责任或者侵权责任请求对方承担。但行使侵权责任请求权要具备“依照其他法律”这一必备条件。根据著作权法第四十八条第（一）项的规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。据此，当事人行使著作权侵权责任请求权，需满足“未经著作权人许可”这一必要前提。上述许可既包括书面或口头的允诺，也包括默示许可。本案中，如前所述，张浩通过报送选题、委托排版及设计封面、发送排版后书稿及其封面设计等行为，结合双方长期合作的交易习惯，北工大出版社已基于张浩的上述行为，对其行使涉案图书的相关著作权项产生了合理预期，张浩的行为已构成对北工大出版社出版涉案图书的默示许可。在此情形下，张浩选择以侵权责任的请求权基础提起诉讼的前提并未成就。因此，张浩关于北工大出版社出版发行涉案图书侵害了其对涉案图书享有的著作权的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。人民法院审理民事案件不得超出当事人的诉讼请求。本案中，经本院多次释明，张浩仍然坚持以侵权作为本案提起诉讼的理由。如径行对张浩未予主张的法律关系予以裁判，既替代了张浩的起诉权利，又剥夺了北工大出版社的抗辩的权利。故基于人民法院审理民事案件的法定程序，本院依法驳回张浩的诉讼请求。当事人对于涉案图书稿酬支付存在争议的，可另行予以解决。北工大出版社无正当理由，经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实作出裁判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国著作权法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，

驳回原告张浩的诉讼请求。案件受理费3410元，由原告张浩负担（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京知识产权法院。审判长　　李自柱审判员　　谭乃文审判员　　崔树磊二〇一八年十二月二十七日

本案系张浩与北京工业大学出版社有限责任公司著作权权属、侵权纠纷，张浩认为其是出版物的著作权人，北工大出版社未经张浩同意，私自出版他享有著作权的作品，属于侵权行为，但是事实却是，涉案图书是经双方意思达成一致后出版的。北工大出版社社是国内合法出版单位，张浩在知道该出版社社有出版资格的情况下，主动将稿件提交到出版社的行为是缔约的意思表示。涉案图书的封面设计和排版都是张浩处理的。如果张浩没有投稿行为，出版社是得不到稿件的。因此，本案不属于著作权侵权纠纷，而是合同纠纷。张浩主动向出版社社投稿，出版社社经张浩同意出版涉案图书。后因张浩拒不签署版权保障协议，就没有支付稿酬，但未支付稿酬的行为不影响双方法律关系的性质。因此驳回原告的诉讼请求。通过本案可以看出，合同行为和侵权行为是有差异的，主动投稿给出版社这明显是想要出版社出版自己的作品，张浩本人却倒打一耙告出版社侵权，真的是无的放矢。因此，要正确认识法律关系是非常有必要的，不然可真是赔了夫人又折兵啊。