随着我国数字经济的快速发展，发生在网络环境中的各类不正当竞争纠纷层出不穷，虽然2017年修订的《反不正当竞争法》第二章中增加了第12条“互联网专条”的内容，但面对形形色色的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》所列举的具体不正当竞争行为类型仍难以全面涵盖。司法实践中探索适用《反不正当竞争法》第2条原则条款的情形并不鲜见。适用原则条款判断被诉行为正当性时，难点往往在于对“商业道德”的考量。

北京市高级人民法院先后就涉及爬虫协议的“北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）与北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）等不正当竞争案”[1]以及“北京字节跳动科技有限公司（以下简称字节跳动公司）与北京微梦创科网络技术有限公司（以下简称微梦创科公司）不正当竞争案”[2]作出二审判决，前者对百度公司设置针对奇虎公司限制抓取的爬虫协议（Robots协议）认定构成不正当竞争，后者则对微梦创科公司设置针对字节跳动公司限制抓取的爬虫协议认定不构成不正当竞争。二者虽然结果不同，但都涉及被诉行为是否违背爬虫协议进而违反商业道德的评判。

本文主要分析“字节跳动公司与微梦创科公司不正当竞争案”，对比“奇虎公司与百度公司不正当竞争案”的审理思路，就适用《反不正当竞争法》原则条款时从四个维度对行业惯例作为商业道德衡量行为正当性进行评述。

一、基本案情

字节跳动公司成立于2012年3月9日，从事互联网信息服务、技术开发、技术推广等，主要经营“头条网”“今日头条”等。“ToutiaoSpider”系字节跳动公司所有和经营的“今日头条”产品的网络机器人。

微梦创科公司成立于2010年8月9日，主要经营微博平台即新浪微博（域名为weibo.com、 weibo.cn）。

字节跳动公司发现，微梦创科公司自2016年4月15日起在m.weibo.com网站设置robots.txt文件，在该文件中将字节跳动公司的网络机器人“ToutiaoSpider”宣