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作者 | 黄振达，北京德和衡律师事务所律师

北大法律信息网签约作者

感谢作者授权推送

来源 | 北大法律信息网、北大法宝法律法规库

目次

一、航空运输管理中的“包机”概念和社会语言中的“包机”概念存在差异

二、公共航空运输中包机服务合同的法律属性分析

三、司法审判实务应当以航空运输服务的基础事实和航空运输服务惯例为基准定性定量

一、航空运输管理中的“包机”概念和社会语言中的“包机”概念存在差异

总体来说，民用航空运输管理分为公共航空运输管理和通用航空运输管理两大部分。公共航空运输管理适用的是民航121部运行规章，是所有日常乘坐航班进行航空旅行的广大消费者使用的航空运输模式和管理方式，我们俗称大飞机航班运输或干支线航空运输。通用航空运输管理可以细分为适用民航运行规章第91部的通航飞行，这里面包括了私人购买飞机进行“私人专属飞行”的专机服务模式，而这种飞行模式和运输管理属于私人定制性质，社会上通常也称为包机飞行或专机飞行，笔者认为这种私人财富投资者自行购置自行乘坐的飞机，今后定义为“私人飞行”或“私人专机飞行”是最好的差异化管理概念，避免歧义。此外，通用航空运输管理中还有按照民航运行规章第135部运行管理模式，即承租该通用航空器进行专门飞行任务的运输模式，这种模式也称为专门包机或包机运输模式等。例如，国家有关政府机构、组织、企业单位、企业家或演艺明星个人等由于专门事项临时决定包机飞行，就属于这种通用航空运输管理中租赁模式下的包机模式，其特点在于航班时刻是临时申请的，不是固定航班时刻模式。对于境外私人专机跨境飞行或者是境外私人、组织、机构临时承租包机飞行入境均按照通用航空运输模式分别适用民航运行规章第91部或135部进行分类管控和审批。关于航空运输管理中的包机概念，本文作者在另外一篇文章《关于民用航空管理几个基本概念讨论和对共有产权飞机、会员制分时共享飞机等商业模式的一点看法——民用航空法修订背景下的立法规范和监管建议》一文中专门提及过[1]。

本文要重点讨论的是公共航空运输管理中包机合同纠纷的法律问题。包机合同本是一个航空运输界耳熟能详的营销管理模式，但是在司法审判实践中，笔者发现包机合同纠纷的法律属性已经成为审判焦点之一。一个普通的包机合同纠纷争议案件在一审阶段有的甚至需要连续开庭四次之多，才能厘清争议的法律关系和权利义务。为此，笔者认为对于航空包机服务合同有必要进行整体梳理和分析，结合本人承办的具体案件提出专业分析要点，供司法审判实务界参考指正。

二、公共航空运输中包机服务合同的法律属性分析

笔者作为某航空运输企业的常年法律顾问，2021年接受委托处理了两起航空运输包机合同纠纷，其中一起已经完结，案件最终以我方胜诉告终（一审、二审均胜诉），另一起一审也已经胜诉，目前二审之中。但是上述案件审理过程曲折，双方法律观点迥异，对方一审和二审阶段更换律师导致很多工作需要重新交叉复核，审判庭对于案件争议性质和纠纷责任认定上也存在一个逐渐认知确定的过程。这些都足以说明，民用航空运输纠纷在司法审判实务中仍然是一个小众市场，审判力量对于民航运输的专业性和民航实践惯例了解不足。因为我国没有专门的航空运输法院或法庭，不像海商法和海事法院已经形成专业权威的审判力量。

下面简要回顾重述一下包机合同纠纷案件的基本事实。某航空运输公司（以下简称甲方，我方代理）和某航空运输服务有限公司（航空机票销售代理服务商，以下简称乙方）签订航空运输包机服务协议。约定自2018年10月到2021年10月，为期3年时间段内，乙方承诺将从中国沿海A市飞往韩国B市的国际航班（日航班）按照约定的价格对航班包销，高于该固定价格部分则是乙方包机人的收益，机票价格应当遵守民航局的监管要求和航空公司的票价政策。合同主要条款约定了包机期限、航班航线时刻、座位和载重量、售票方式和销售代理、销售平台终端使用方式、包机收费以及包机押金、包机款结算流程、包机航班政府补贴归属、航班延误乃至取消的善后处理以及成本分担、包机合同变更、修改终止、违约事项和不可抗力等事项以及与销售操作技术相关的合同附件等，由此构成完整的航空包机服务合同体系。

2020年1月新冠疫情爆发以来，国际航班率先遭受重创，民航局提出航班熔断机制和“五个一”国家调控压缩政策，严格调控国际航班数量，控制疫情跨国蔓延，各地方政府和航空旅游监管机构等均陆续发布要求，限制出境，停止航班机票销售代理，要求航司进行直销直营，便于控制航班量和预备进一步调整航班政策，便于及时为消费者旅客进行退改签等便民措施，力争将损失和社会不良影响降到最低。

鉴于此，乙方主动向甲方提出暂时停止包机合同履行，并不再承担停止包机服务期间的包机费用缴纳，规避己方损失。甲方鉴于当时的情形，同意乙方要求，但是甲方坚持自己继续运营管理该航班。期间，该国际航班已经从日航班调整为周航班，说明国家明显调减了航班量。其后，鉴于疫情持续蔓延，乙方进一步要求继续停止包机服务，甲方原则同意并继续自营航班航线。但是甲方征求乙方意见问是否愿意在夏秋航班季节继续包机服务，乙方没有明确同意。鉴于此，甲方主动发出解除双方包机服务合同。纠纷就此产生，乙方要求甲方承担包机服务合同期间所有的损失，包括可得利益损失等。在乙方退出包机服务，甲方自营阶段，由于航班量大幅度减少，从日航班改为周航班，国际旅客积压严重，特殊时期反倒激发了机票价格上浮，乙方因此反悔并认为这都是其包机损失和应得收益。双方协商不成，酿成讼争。

乙方作为原告，以航空旅客运输合同纠纷为案由，提出民事诉讼。庭审中乙方代理律师坚持认为包机合同纠纷就是承包经营合同纠纷，甲方侵犯了乙方独立的承包经营权，应当承担所有损失，其中包机收益损失索赔约2300万元。

关于本案争议焦点很多，即便按照二审上诉状乙方就列出8个争议点。笔者在这里要重点讨论的是两个焦点问题，一是本案合同争议的法律属性究竟是什么，是否存在航空公司承包经营模式。二是不可抗力在本案责任认定中的适用与理解。至于其他涉及的法律适用、票款结算、审计调查、证据质证甚至乙方代理人现场临时创造的新证据质证，这些都不是我们要讨论的重点内容。

根据法〔2020〕347号文，中关于民事案件案由规定，以及航空争议类案件检索分析，我们总结出司法审判实践中涉及航空领域的案由有三个，分别是：（1）运输合同纠纷项下的航空旅客运输合同纠纷和航空货物运输合同纠纷；（2）委托合同纠纷项下的民用航空运输销售代理合同纠纷。（3）涉及包机合同的往往归类为合同纠纷，根据具体案件事实又被划分为买卖合同纠纷、运输合同纠纷、民用航空运输销售代理合同纠纷等，司法审判实践并未有确定的唯一案由分类。

我们作为甲方代理律师，坚持认为本案包机合同纠纷法律属性实质就是航空运输销售代理合同纠纷，不是承包经营合同纠纷。乙方不具备航空运输经营资质，没有国家民航局颁发的行政强制许可。因为公共航空运输属于事关公共利益和公共安全的重要基础性服务行业，必须进行强制行政许可经营审查，符合国家行业监管标准才能准入经营。而原告乙方具备的唯一行业资质就是民航局运输司颁发的航空机票销售代理资格，因此乙方只能是航空机票销售代理服务商。争议航线的航班时刻申请人是甲方航空运输公司，审批人是国家民航局，负责该航班承运任务的是甲方的飞行器和航空机组，包括地面服务人员在内都是甲方的工作人员或与甲方签署航服配套服务的服务商工作人员，甲方是法定的航空承运人，对外独立承担承运的所有法律责任。乙方，显然不具备上述任何一个强制性要素。乙方作为包机人只负责航班机票的销售推广工作，所有销售终端销售出去的机票均视为乙方的销售任务，甲方只能按照包机合同收取固定包机费用，除此之外的收益差价都归属于乙方，这实际是销售代理合同中的特殊约定情形，即兜底保障条款机制或者称之为对赌性包机服务代理模式。通常一般的代理销售服务，销售佣金是销售回款的约定百分比，作为计价收费方式，但是法律并不禁止其他方式约定可行的计费佣金模式，例如买断式固定价格加超额收益模式。我们认为航空包机模式，依然属于销售代理服务模式范围，因为包机服务商能够进行包机服务，是因为拥有了航空机票销售代理人资格。

鉴于迄今为止最高人民法院尚未出台过关于航空纠纷审判的司法解释，我们可以先跳出民航思维框架，从更大范围检索一下类似的包销性质的法律合同有关规定。

我们可以参照一下 第十六条规定，出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。

我国第二十六条规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

第二十二条，发行人和主承销商应当签订承销协议，在承销协议中界定双方的权利义务关系，约定明确的承销基数。采用包销方式的，应当明确包销责任；采用代销方式的，应当约定发行失败后的处理措施。第二十三条，证券公司承销证券，应当依照《证券法 》第二十八条的规定采用包销或者代销方式。上市公司非公开发行股票未采用自行销售方式或者上市公司配股的，应当采用代销方式。

从这些规定看，我们认为“包销行为”都是针对销售代理阶段产生的营销业绩对赌考核模式，而销售代理方式的具体约定和销售代理酬金具体支付方式，事实上在合同法、民法典、司法解释等并没有明确的构成要件或者是法定规范范式，这是意思自治的合同约定范畴，任何付费模式或超额收益固化模式等都是法律允许的，也是销售代理商在业绩对赌有效条件下的激励模式，这些市场经济下的自由选择行为都应当受到法律尊重和保护。事实上代理销售模式下的盈利商业模型一定就是赚取代理服务费本身吗？答案应该不是唯一的。以航空机票销售代理为例，代理收益除了代理费或者是超额收益之外，还有旅客主动退改签的手续费、政府补贴、机场建设费返还等等。因此，简单的认为必须是约定百分比代理佣金模式，应当已经不符合现实社会的商业代理营销模式了。司法审判实践应当关注这些现实细节。

庭审之中，原告乙方始终否认2020年1月爆发的新冠疫情属于不可抗力，但是其又主动提出包机合同中止，却不以不可抗力为抗辩理由，岂不自认违约？其目的显然是想获取可得利益损失赔偿。目前看，新冠疫情最初爆发阶段对于合同的障碍影响被视为不可抗力是有一定事实和法理依据的，本案一审判决认定双方之间合同解除系不可抗力导致。事实上我们理解的不可抗力分为两个层面，一是疫情不可控对社会已经造成一定秩序混乱，二是政府出台了管制政策强制实施，尤其民航局的具体执行政策措施已经现实改变了包机服务合同履行秩序，使得合同目的和预期收益无法实现，这种现实性和紧迫性已经使得合同解除成为必然且合同预期已然无法实现。包机服务合同的继续履约在法律不可能和现实不可能层面均已经触发。原告乙方率先提出并实际中止了包机服务合同履行，且连续几次不断通知中止，规避自身损失，同时犹豫观望未来合同是否继续履行，这种因客观疫情和监管政策的不确定，以及原告乙方的主观不确定决策态势，将使得包机服务合同相对方，甲方权益处于无法有效控制状态，损失风险敞口，甲方因此被迫行使了合同解除权并通知乙方，乙方也始终没有按照规定时限起诉请求确认合同解除与否的状态结果。这才是不可抗力构成合同解除的真正内因和逻辑关系。

但是经过持续三年的抗疫，目前司法实务普遍不会再把新近发生争议作为不可抗力的因果关系对待了，因为疫情已经是人所共知的可以预期的、可以规划避免的已知状态了。我们认为不可抗力作为免责的内在法理基础在于其对于具体合同履行已经实际构成因果关系。

本案经某省高级人民法院二审判决书最终认定，本案包机服务合同不属于承包经营合同，但也不属于一般销售代理合同，因为包机人收益模式合议庭认为并不符合一般社会代理费行为特征，因此最后确定为属于未名合同，否定了一审认定的争议合同是航空旅客运输服务合同的案由。双方之间的纠纷不涉及航空消费者旅客，仅是航空运输公司和包机人之间的服务纠纷，可以理解为B2B之间合同纠纷。我国直到目前没有任何关于航空运输服务的司法解释可以供参考。本案最终认定因不可抗力导致合同无法继续履行，只对已经发生的票款结算进行了责任确定，但是对于原告乙方包机合同损失索赔2300万元不予支持。

在民航运输管理实践中，除了“包机合同”概念之外，还有一个概念就是“包座销售合同”。所谓航班包座销售是指航空运输销售代理商，只负责固定座位数的包销而不是针对整架飞机所有座位数的包销，这也是航空运输销售中的一种代理销售模式，切位销售。包座销售也是固定最低座位销售价格，超出该价格并符合航空公司的票价政策的收益归属于销售商。可见，包座销售和包机销售本质上并无不同，都是航班销售服务的性质。只是航班座位销售范围、包销商的销售能力、销售业绩考核、包销商的信用经济实力不同而已。

三、司法审判实务应当以航空运输服务的基础事实和航空运输服务惯例为基准定性定量

由此得知，航空运输服务中的包机销售、包座销售其法律属性仍是航空销售代理服务合同。除了前述的差异之外，包机合同作为最有收益的盈利模式，航空公司为什么不自己经营销售而选择整架飞机包机进行外包服务模式呢。原因有很多，例如新航线航班，不熟悉市场，为了减少风险，固定收益，试水新市场，因此决定先采取包机飞行模式。当然，也有包机服务商协助航空公司申请获取了该热点航线航班时刻，作为回报，航司同意包机服务商在一定时期内包机销售该航班。这也是为什么包机服务合同纠纷中，经常双方提出航班航线申请时的贡献和权责甚至是承诺等。笔者认为，这类情况在民航实践中的确存在，但是这与包机服务合同属于两种法律关系，不能混同，因为混同没有合同依据，也就没有法律依据，实际上也没有清晰的事实证据依据，说不清。如果包机服务商认为要固定自己未来包机服务权益，建议在该航班航线申请阶段，包机服务商就和航空公司签署整体框架合作协议，明确在航班航线申请中的权责，以及航司作为回报承诺的约束。这样，未来签署包机合同时可以理解为系对继续细化和执行原合作框架协议的执行。当然，这样做的前提首先是航空公司和包机服务商要明确知道，任何商业贿赂、行政贿赂、不正当竞争获取的航线和航班时刻是不受法律保护的，企业合规经营是监管的必然要求。

此外，公共航空运输事业不能仅仅当作商业运输行为来看待，商行为这是私法的管制范畴。事实上，作为公共航空运输企业，在承担正常的商业运输服务之外，航空运输企业更多还承担了社会责任、国家责任、主权责任，这是司法审判实务必须客观公允并应该主动考虑的前提，这是公法管制和赋权行为。例如国际航班是按照主权国家之间对等开飞原则，即如果同意中国一家航空公司开通与该国之间一条国际航线和航班，就意味着按照对等原则，中国政府将审批同意对飞国家的航空公司也开通飞往中国的航线航班。因此，包机合同中乙方轻易违约就提出中止或终止包机合同，但是作为航空公司承运人，不能随意放弃这样的国际对等原则，否则国家航权利益损失太大。再例如，战乱国家的紧急撤侨行动包机、政府紧急公务包机、领导人公务包机等等都是体现公法体制下的承运人责任。即便在正常普通的航空运输中，出现任何一个旅客的突发疾病，航班就近返航或降落的人道主义救援原则，并不是私法项下商行为的最优决策原则，但是航空公司公司必须进行人道主义公益援助。司法审判应当充分考虑这些公法要素，而不能简单陷入纯私法环境下的合同冲突解决类似争议。因此，一旦出现类似本案的国际包机合同纠纷，甲方承运人的综合责任促使甲方只能坚持自己经营，自担风险而同时再进行包机合同维权，这种情况下的法律公平应当扩大解释。

各地政府已经充分认识到航空运输经济、航空产业经济对地方经济社会的重要支撑作用，给予特定航线航班的政府补贴已经比较普及，这对于新航线航班市场的培育，全社会共同适当分担市场开发成本实属必要。因此包机服务合同中通常也约定了政府补贴的归属。而政府补贴属于政府按照一定期限或公历年度最终审计考核后按照座位数比例或者承运旅客数量或者或货运数量向承运人发放政府补贴，从地方财政预算口径支出，支付时间通常在年度考核后发放，存在一定滞后性。作为包机费用一部分，政府补贴也是需要按照合同约定进行抵扣。此外，旅客购买机票费用中细分为客票基本费以及机场建设管理费和燃油费附加，后面两个费用是代收性质，发生航班延误或取消，旅客退改签客票时，这些附属费用是否退还，退还多少也是需要认真分类统计，否则容易产生争议结算纠纷。

关于包机服务合同履行或者是普通包座销售代理中，双方争议主要是结算数据的争议，结算口径和细分项下的具体科目的数据出入争议。因为客票终端销售都是消费者及时支付购票，所以不存在现金流资金本身的未付未收问题。目前全世界范围内只要是国际民航协会的会员国家，基本都是按照国际航空运输协会统一的机票销售分销渠道和分销系统进行销售。无论是航空公司直营还是分销代理，都是在国际航协开票结账计划BSP项下运作（Billing & Settlement Plan－简称BSP）和中国民航信息网络股份有限公司（简称中航信）的业务系统进行终端营销和结算清算，这些公共营销技术服务平台属于中立性质，数据具有客观真实性，视为向所有航空机票销售从业者提供的公共销售平台，具有唯一性和强制性，也不存在航空公司或者代理人私自篡改数据的可能。中国目前所知只有春秋航空按照自己开发销售系统进行销售结算，除此之外各航空运输企业和航空销售代理人、旅游公司（具有代理资质为限）等都是通过国际航协和中国的BSP系统进行销售和结算。因此双方争议票款结算数据，只要严格按照约定范围、约定期限、约定航段进行数据导出审计，就可以确定争议口径和范围以及偏差责任归属。如果合同争议一方的代理人以数据本身存疑进行抗辩，完全是浪费司法资源和审判效率，这就是民航业的基础事实和客观准据。

顺便再说一些看似无关的“小事情”。公共航空运输是现实生活中每一个消费者都有机会体验的一种便捷交通方式。但是从目前司法审判实务看，包括审判和仲裁，依然对于航空运输的流程、航空投资准入、航空机票销售、航空客票退改签、航空地面服务、航班延误处理、航空保险等不清楚。尽管航空公司可以强硬地拿出标准格式合同“客规”，且声明保留合同最终解释权。但是冗长的事先发布的客规规定，尽管也曾经以各种方式征求过社会意见，但是这毕竟不是单边主义强制立法，作为合同一方，对于消费者弱势群体而言，没有更改选择权。法律的公正和公序良俗可以通过司法审判实践适当干预介入具体的争议事件，确保公平秩序。例如航空公司对于旅客机票退款的时间通常在半个月左右时间内完成，理由就是内部流程审批，这些拖沓涉嫌占用消费者票款时间获益的行为都给全社会留下不好的印象，航空服务本身不改革，航空企业的案件纠纷在审判中很可能对于审判机构、对方代理律师产生不好的印象，这也是需要改进的。例如新冠疫情期间，民航局明确规定因为疫情原因可以免费退票，但是按照免费退票的程序操作基本无法完成，而且还时间漫长，但是如果你选择收费退票，即航空公司扣除一定费用通常百元以上，则很快能够完成退票。这样的服务质量内涵，任何冠冕堂皇和合规解释都是苍白的，因为不对等。笔者也希望航空公司的管理人员和从业人员能够正视一下航企价值观的公众性[2]。

注释：

[1] 黄振达：“关于民用航空管理几个基本概念讨论和对共有产权飞机、会员制分时共享飞机等商业模式的一点看法——民用航空法修订背景下的立法规范和监管建议”，载“北大法宝”https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/db811de45cdc4c15f76dd17742ecf2ddbdfb.html?way=listView，2023年1月2日访问。

[2] 本文撰写过程中，团队律师桑雨朦和卢孟依对于资料收集和观点讨论做出了贡献，方雨律师参与文中案例的代理工作，在此一并感谢。

责任编辑 | 金梦洋

审核人员 | 张文硕

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