一、法系的概念

        在法律文明的发展历史上有一个普遍的现象，即在整个世界的空间范围内，通常存在若干法律文明区域，不同文明区域的法律制度和法律文化呈现出差别较大的面貌，而同一文明区域中不同国度的法律制度和法律文化则往往具有较大的类似性，似乎属于同一个“家族”。在法学理论上，用来概括不同区域和国度之间法律文明差别化和类似性的概念就是法系。法系是比较法学家在对世界不同区域和国度的法律制度和法律文化进行比较研究中形成和使用的概念，其英文表达为 legal genealogy、legal family，意为法的族系，中文通常译作“法系”。法系的形成是法律文明传播过程的结果：在每个法律文明区域内，或者因为中心地带的法律制度和法律文化在发达程度上高于周边地带，或者借助于武力的征服，使得周边地带主动或被动地继受中心地带的法律，由此形成了作为输出方的母法地区与作为继受方的子法地区共生共存的法律文明圈，这些秉承同一法律历史传统，在法律结构、形式、技术和思维方式上具有相同特征的国家的法律，便被归人同一个法系。因此，所谓法系指的就是由于在法律文明的传播过程中存在输出与继受关系而在法律制度的内容与形式及运作方式上具有共性的一些国家和地区法律的总称。

        尽管法系作为世界法律文明演进过程中一种突出的现象得到了研究者的普遍承认，但是，在划分法系的标准上人们却有着各种不同的意见。例如，日本法学家穗积陈重提出了中华法系、伊斯兰法系、印度法系、大陆法系和英美法系的“五大法系说”；美国法学家威格摩尔将世界范围内古代以来的法律分为埃及法系、美索不达米亚法系、中华法系、印度法系、希伯来法系、希腊法系、海商法系、罗马法系、凯尔特法系、日耳曼法系、教会法系、日本法系、伊斯兰法系、斯拉夫法系、大陆法系和英美法系等16个法系；法国比较法学家勒内•达维德认为现代世界有三个占主要地位的法系，即罗马一日耳曼法系、普通法法系和社会主义法系，其他较次要的法系还包括伊斯兰法系、印度法系、犹太法系、远东（包括中国和日本）法系和非洲各国法系等；德国比较法学者茨威格特和克茨则将当代世界主要国家和地区的法律分为罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度教法法系等8个法系。在关于法系划分的各种意见中，某些法系是否有足够的依据被独立划分出来是有争议的。

        关于法系的划分，有四个问题应当特别注意。

        第一，法系划分标准是多元的。由于观察的视角、方法和尺度不同，法系划分的标准也自然会有所不同，只要有助于丰富人们对于法律现象的理性认知，不同的划分标准就都有存在的合理性，不存在一个唯一正确的划分标准。

        第二，法系划分标准是相对的。在法律文明传播的过程中，某一些国家和地区的法律可能受到两个以上不同法系的影啊，具有“混血”的特征，以至于根据任何单一的划分标准都难以将其简单归入某一个特定的法系。如加拿大的魁北克省、美国的路易斯安那州，以及希腊、苏格兰、南非、斯里兰卡等国家和地区的法律，就往往属于这种不同法律传统共存的样式。这说明，法系的划分只是在典型意义上才是成立的。

        第三，一个国家和地区的法系归属可能是变化的。在法律制度和法律文化的演进过程中，由于某种特定的历史原因，某个具体国家和地区在不同时期可能受到不同法律传统的影响，因而就可能被归入不同的法系。例如，以明治维新为分界线，此前的日本法律主要继受了中国法律的传统，而此后主要继受了德国法律的传统，故古代日本通常被归入中华法系，近现代日本则通常被归人大陆法系。

        第四，法系是一个具有世界历史意义的概念。法系是在对世界古往今来的法律作国别和区域比较研究过程中产生和使用的术语。这些被观察和研究的法律，有一些已经成为历史遗迹，属于已经解体的“死法系”。有一些则至今仍然调整着特定国家和地区的社会生活，属于“活法系”。前者如古埃及法系、古美索不达米亚法系和古印度法系，后者如大陆法系和英美法系。

二、大陆法系

        大陆法系（Continental Law System）又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马一日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的各国法律制度的总称。

        大陆法系的历史渊源可以追溯到古罗马法，以公元前450年前后的《十二表法》和公元534年前后的《优士丁尼民法大全》为代表。古罗马文明的突出特征之一是它的法律制度比较完备发达，尤其是古罗马的私法比较准确地反映了商品生产和交换的一般规律，被恩格斯誉为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。在欧洲进入中世纪的时候，古罗马发达的简单商品经济及其法律制度一道被日耳曼征服者所摧毁，取而代之的是封闭的庄园经济和封建制的法律。后来，随着海上贸易和商品经济的复苏和发展，销声匿迹了几个世纪的罗马法被重新发现，12—16世纪出现了学习、研究和采用罗马法律的罗马法复兴运动，正如马克思恩格斯所说：“当工业和商业——起初在意大利，随后在其他国家——进一步发展了私有制的时候，详细拟定的罗马私法便又立即得到恢复并取得威信。”首先开始于意大利北部的罗马法复兴运动，很快传播到法国南部，以及阿尔卑斯山以北的德国和其他国家。在罗马法观念的影响下，欧洲大陆兴起了一场法典化运动，作为大陆法系主要标志的1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》，都可以看作这一运动的结果。

        《法国民法典》的制定可被视作近现代意义上的大陆法系的开端。这部由拿破仑主持制定的法典，继承、吸收了罗马法律的内容、形式、原则、技术和风格，同时又以启蒙运动中阐发的法治原则、理性精神贯穿始终，以简明的法律术语对近代资本主义民事法律关系作了全面的规定，因而为欧洲各国纷纷仿效，成为欧洲大陆国家民事立法的范本，此后欧洲大陆国家的民事立法，几乎无一不受到这部法典的强烈影响，这种影响与继受的结果，便是大陆法系的形成。1896年《德国民法典》的制定，使得由《法国民法典》确立的大陆法系的固有模式趋于完备，获得进一步发展，并由此形成大陆法系的两个分支：法国支系与德国支系。《德国民法典》虽仍以《法国民法典》为基础，受到后者的强烈影响，但二者相隔近一个世纪，分别代表着资本主义发展的两个不同时代：自由资本主义和垄断资本主义时代。因而，在基本的立法精神上，与《法国民法典》强调个人权利相比，《德国民法典》开始注重社会利益的保护。此外，《德国民法典》在立法结构、技术、语言方面也表现出明显的特点，概念更加明确，逻辑更加严密，结构更加完整，体现出德国法律特有的高度学理化特征。正因为如此，《德国民法典》也成为瑞士、日本和许多东欧国家竞相仿效的蓝本，并由此形成大陆法系内法国支系与德国支系的分野。在近现代以来的世界范围内，大陆法系是涵括国家最多的法系，除了欧洲多数国家之外，亚洲、非洲、南美洲的许多国家也属于大陆法系。

三、英美法系

        英美法系又称海洋法系、英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称。英美法系是与大陆法系并称的世界性的主要法系之一，包括英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、孟加拉国、马来西亚、新加坡等英语国家和地区。

        英美法系是在罗马法传统之外独立形成和发展起来的法系。11世纪以前，英国通行盎格鲁-撒克逊人的日耳曼习惯法，教会法和罗马法也有一定影响。1066年，威廉一世统治下的诺曼人入侵英国后，为加强中央集权，英王经常派遣巡回法官到各地巡回审判，逐渐建立了一批王室法院，后通称为普通法院。王室法院及其巡回法官根据国王的敕令并参照当地的习惯进行判决，在这些判决的基础上，逐步形成了一套普遍适用的判例法，通称为普通法。这里所称的普通法，不同于法学上通常所说的与根本法相对称的普通法，而是指英国历史上特有的与衡平法相对称的普遍适用的一种判例法。

上特有的与衡平法相对称的普遍适用的一种判例法。

        作为英美法系另一历史渊源的衡平法是独立于普通法的另一种形式的判例法。由于普通法要按照严格的形式主义的程序运作，法官审理案件必须有以国王名义签发的令状，原告提起诉讼必须申请相应的令状，无令状则意味着权利得不到救济。而随着社会经济的发展，人们之间的财产关系和非财产关系日总复杂，到14 世纪末，以国王名义签发的令状已不能适应和满足需要，因而便产生了以另一种數济方式来补充的需要，衡平法便应运而生。国王允许在普通法院败诉的当事人或未能获得令状的当事人向国王提出请求，国王将这种请求委托给他的大法官代为处理。大法官作为“国王良心的看护者”，运用罗马法中的衡平原理即“公平”“正义”原则独自审理案件，在此基础上设立了衡平法院，大法官审理案件形成的判决后来发展为一套复杂的特别规则，即衡平法。由此，在大陆法系之外，英国形成了在法律传统、结构、形式和思维方式上不同于欧洲大陆法律的独特模式。自近代以来，伴随着英国殖民扩张政策的推行，英国法律的传统被扩散到各个英属殖民地，后来随着各个殖民地脱离宗主国而独立，英美法系最终成为一个与大陆法系并行的世界性法系。其中，由于美国法虽以英国法为传统，却又在一些方面表现出与英国传统的相对独立，因而，正如大陆法系分成法国与德国两个支系一样，英美法系也存在着以英国和美国为代表的两个支系，故有英美法系的称谓。

        大陆法系与英美法系的主要区别包括以下几个方面。

        第一，法律渊源的不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

        第二，法律结构的不同。大陆法系承袭古罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所包含的规范作统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题作专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

        第三，法官权限的不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

        第四，诉讼程序的不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官的职能，具有纠问程序的特点；为体现司法民主，在某些司法程序上实行参与制，即由人民中的代表作为陪审员与法官共同组成法庭来审判案件，陪审员具有与法官同等的权力。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称“诉辩式”）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团代表人民参加案件审理，但主要负责作出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责作出法律上的具体结论，即判决。

        在19世纪末之前，大陆法系与英美法系之间的上述区别最为明显。自进入20世纪以来，由于各国之间的经济、政治和文化联系与交流加强，两大法系之间的互相借鉴也随之受到重视，因而它们之间的差别也开始缩小，不再像过去那样明显。不过，在总体上，两者所承袭的传统及其存在样式和运行方式仍有重要的不同之处，这些重要的不同之处，在可以预见的未来是不可能完全消失的。

四、中华法系

        中华法系是承袭中国古代法律传统而形成的东亚各国法律制度的总称，是世界历史上曾经存在过的影响最大的五大法系之一，古代的中国、朝鲜、日本、越南、琉球等国的法律均属于中华法系。

        中国的法律文明源远流长，自公元前21世纪开始就出现了国家与法律，经过夏、商时期近千余年的发展和积累，至西周时期达到早期法制的第一个高峰，不仅形成了当时堪称世界领先的体系化的法律和司法机构，也形成了礼法结合、敬天保民、明德慎罚的体系化的法律思想理论。至春秋战国，中国进入了第一次大动荡、大变革、大发展时期，与法律制定和实施相关的国家治理新观念和新理论批量产生，成文法开始取代习惯法成为法律渊源的主体，并且在秦汉时期实现了成文法法律体系的全面确立，达到了古代法制的第二个高峰。到了隋唐时期，以隋《开皇律》为基础，形成了以《唐律疏议》为核心的集中国古代法律之大成的唐律，达到了古代法制的第三个高峰。当时，在整个东亚地区中，隋唐法律的发达程度明显高于其他国家，陆续引起其他国家主动借鉴和继受。例如，日本的文武天皇和元正天皇模仿隋唐律令制定了《大宝律令》和《养老律令》，高丽（古朝鲜）的李氏王朝以唐律为母法蓝本制定了《高丽律》和《经国大典》，安南（古越南）的李氏王朝“遵用唐宋旧制”制定了《国朝刑律》和《鸿德刑律》，等等，由此形成了以唐律为母法，以日本、高丽、安南、琉球等国的法律为子法的中华法系。

       与世界其他重要法系相比较，中华法系具有某些别具一格的特点。如在法律形式方面成文法与不成文法并存且以成文法为主体；在法律渊源方面国家法与“民间法”（民间社会的习惯与规约等）并存且以国家法为主体；在法律实施方面行政机构与司法机构一体等。其中，在文化比较方面最具特色的是以下三点。

        第一，中华法系是基于子法国家主动继受而形成的法系。其他世界重要法系的形成大都与武力征服有关，其形成途径是借助于宗教扩张战争和殖民扩张战争使原本处于本法系之外的国家或地区被武力征服，随之而来的才是母法被子法国家或地区继受。其中，大陆法系和英美法系的形成与武力征服的关系最为明显。与之反差鲜明的是，中华法系的形成完全是一个法律文明和平传播的过程，是由子法国家或地区自主选择、主动继受而形成的法系。

        第二，中华法系是以儒家思想为指导而形成的世俗法系。在其他历史悠久的法系中，埃及法系具有强烈的神权政治色彩，国家实行政教合一体制，国王既是世俗政权体系最高统治者，也是宗教组织的最高领袖，法律与宗教之间没有严格区分；伊斯兰法系是以沙里亚法为核心而形成的伊斯兰国家法律制度的总称，沙里亚法又称伊斯兰教法，是由《古兰经》《圣训》等宗教经典和宗教文献构成法律体系。在古代的伊斯兰法系国家，沙里亚法通常居于至高的地位，进入现代以来，世俗法律开始发展起来。由于各伊斯兰国家世俗化程度不同，沙里亚法与世俗法律的关系也不完全相同，但是，就伊斯兰法系的总体而言，其仍然具有某种宗教法系的色彩。中国的法律文明从公元前11世纪的西周开始，就彻底脱离了神权政治，完成了世俗法律与宗教的分野，从儒家思想的先驱周公，到儒家学派的创立者孔子以及后世的儒家思想的倡导者，对于超自然的神秘力量一直保持敬而远之的态度，对此岸世界的关注优先于对彼岸世界的关注。由于儒家思想是中华法系的指导思想，因而，中华法系始终具有世俗法系的特点，这在历史悠久的世界主要法系中是不多见的。

        第三，中华法系是礼法结合、德主刑辅的法系。中华法系是以儒家思想为理论基础而建立起来的，因此，儒家崇尚礼治和德治的观念对中华法系的塑造产生了重要影响，礼和德既是法律制定必须遵循的基础性准则，也是法律适用必须服从的指导性原则。礼是中国古代文化特有的概念，其内容非常丰富，几乎涉及社会生活的各个方面。例如，《礼记》和《周礼》所说的“礼尚往来，来而不往非礼也”和“父子不同席”属于社会交往的礼仪规范，“临财毋苟得，临难毋苟免”和“父母存，不许友以死”属于公共领域和家庭领域的道德规范，“礼不下庶人，刑不上大夫”和“国君死社稷”属于政治生活准则，“惟王建国，辨方正位，体国经野，设官分职，以为民极”属于国家管理制度，等等。总之，礼治反映了儒家以“尊尊”“亲亲”“三纲五常”为立足点对人际关系、社会秩序和国家治理理想状态的认知，其中既包含受当时特定社会历史生活条件决定的维护宗法制度、等级制度和专制制度的理论主张，也包含一些可以跨越时代限制的价值追求。到了汉代，崇尚礼治的儒家观念进一步发展为“德主刑辅”的法律理论，它强调为政者需以民为本，施行仁政，强制性的法律规范只能处于辅助地位，在国家治理的过程中应当更加重视发挥道德规范和道德教化的作用。如果法律规范与道德规范发生不可兼容的矛盾，道德规范的适用通常应当被优先考虑。由于礼治和德治被持续地倡导，在司法程序中，通过调解和教化来解决纠纷就成为非常普遍的现象，可以说，特别重视调解息讼也是中华法系颇具特色的传统。

        中华法系所秉持的法律历史传统是在从夏商周到魏晋南北朝两千余年的时间长河中累积而成的，法系的真正形成始于隋唐时期并一直延续一千余年。到了清代未期，随着西方资本主义文明通过贸易、文化交流、殖民扩张甚至军事侵略的方式进人东亚，中华法系原来的子法国或者沦为西方列强的殖民地，或者实施变法维新，先后被动或主动地继受了大陆法系的传统，导致中华法系最终于19 世纪末解体。需要特别注意的是，中华法系的解体并不等于中国法律文化传统的消亡。由于中华文明是世界四大古文明中唯一延续至今的文明，因此，在作为原中华法系母法国的中国，历史悠久的法律文化传统也必然有所延续，对之如何批判地继承，弃其糟粕，取其精华，是我们建设社会主义法治国家不能回避的课题。