​​徒善不足以为政，徒法不能以自行。

前言

       西方关于“法律是什么”的讨论，自19世纪下半叶一直持续至20世纪末，这一场跨世纪的论战可谓旷日持久，各法学流派悉数登场，你方唱罢我登台，为世人呈现出一幅变幻莫测、波橘云诡的宏大画卷。

主角一：奥斯丁（分析法学） 

场景一：法概念学说的兴起

      （1）从本体论来看，分析法学认为法律存在于主权者所颁布的命令里，显现于“白纸黑字”的法律条文中。主权者命令中的法律，实质上包含了命令、义务和制裁这三个基本元素，其相互联系且不可分割，即每个有效的基本法律都是命令，每个法律命令又内在包含了一个义务，而违反该义务必定遭受强制制裁。 

      （2）从价值论来看，分析法学强调实然法律与应然法律的区分，即明确表明法律义务与道德义务的泾渭分明，时刻警惕人们勿将法与道德作危险的混淆，以维持法律秩序的稳定。 

      （3）从认识论来看，分析法学主张经验且中立地分析法律的一般特征和概念，主张建立客观的法律科学，以把握法律知识的一般意义和具体意义。

      （4）缺陷：法律是否真如分析法学所说的那样，因源于主权者的发布而具有普遍性、确定性和可预测性？作为一种社会现象的法律能否如分析法学所主张的那样像自然科学那般加以研究？这些疑问后来便遭到了现实主义法学的诘难。

主角二：现实主义法学(又称实用主义法学) 

场景二：对分析法学的诘难

      （1）从本体论来看，现实主义法学的核心观念是：法律存在于法律适用者的行动中，且该种法律只可预测不可预知，它是不确定的。 这一观念的依据有三：第一，法律适用者的推论是复杂的；第二，任何法律的最终解释不能离开法律适用者；第三，法律适用者的判决具有现实的影响力。

      （2）从价值论来看，现实主义法学提出了实用主义的期望，试图改变分析法学所主张的法律所具有的普遍性、确定性和可预测性价值。 

      （3）从认识论来看，由于主张法律的不确定性，现实主义法学实际上主张的是法律知识虚无论。

      （4）缺陷：尽管现实主义法学与分析法学在很多方面有所不同，但其两者在一点上达成了共识，即都认为法律以“强制力”作为必要条件：前者认为该强制力源于法律适用者，后者认为该强制力源于主权者。由于该两者均未说明法律的强制力到底与强暴者的强制力有何不同，因而在后来受到了新分析法学的批判。

主角三：哈特（新分析法学）

场景三：对分析法学的修正和对现实主义法学的批判 

      （1）从本体论来看，哈特认为法律存在于官员的行为实践中。他将“规则的内在方面”、“次要规则（相对于主要规则而言）”和“规则的确定中心”作为法律本体论的三个要素，并以此来否定分析法学和现实主义法学关于法律本体论中的“强制力”地位。具体而言，法律存在于官员“规则的内在方面”所展示的次要规则之一的“承认规则”中，因为承认规则具有确定的意思中心，所以可以存在具有明确内容的法律。 

      （2）从价值论来看，哈特主张法律应当存在最低限度的自然法内容，主张法律与道德在事实上的某种联系。尽管如此，他仍强烈捍卫概念层面上法律与道德的分野，坚决反对将法律与道德作危险的混淆。

      （3）从认识论来看，哈特以日常语言分析为视角，主张科学般地观察现实存在的“规则的内在方面”、“次要规则”、“语言意思中心”，并从中获取法律的一般知识与具体知识。

      （4）缺陷：哈特以一个外在观察者的角度，认为法律规则等同于法律的全部，并主张像自然科学那样客观中立地观察法律现象，这一论断实质上排除了法律原则、政策以及政治道德准则，为日后德沃金的反击埋下了祸根。

主角四：德沃金（新自然法学）

场景四：对哈特新分析法学的反击 

       （1）从本体论来看，法律来自于解释，其不仅包括具体的法律规则，而且包括作为具体规则背景根据的法律原则、政策以及政治道德准则。在更为深刻的意义上，法律与道德或政治存在着内在的联系，具有深厚的人文性质和政治道德性质。

      （2）从价值论来看，法律的解释性质展示了法律解释者的责任姿态，即其必须以一个内在参与者的角度，建立最完善的法律理论并对法律作出最完善的说明。

      （3）从认识论来看，法律的解释性质意味着法律知识始终是在动态中形成的，这样的法律知识依赖于法律解释者的说明、推论和确证。

      （4）缺陷：由于德沃金确信，法律知识始终隐含在实际存在的法律制度之中，并凭借法律解释者所肩负的法律责任及其精妙的确证和推论方式得以运行，所以，它总会存在一个唯一正确的答案，即法律在某种程度上是确定的。由这一点观之，分析法学、新分析法学以及德沃金所代表的的新自然法学均在法律具有确定性上达成了共识，这一主张在接下来便招致了批判法学的驳斥。

主角五：肯尼迪（批判法学）

场景五：对分析法学、新分析法学和新自然法学的驳斥 

      （1）从本体论来看，法律存在于多元化的意识形态之中，此处所说的“意识形态”，不是指具体的意识观念的内容，而是不断再生这些内容的潜在机制，在其“操纵”下，法律内容与人们的利益不断分解与组合，法律主体的认知不断地建构与解构。具体而言，法律实体本身存在着内在矛盾，法律认知亦存在着内在解构，所以法律是不确定的。

      （2）从价值论来看，批判法学主张在法律中应当允许多元化主张的存在，这其实也是法律不确定性的题中之义。

      （3）从认识论来看，批判法学主张法律的不确定性，必然主张法律具体内容的不可知，而法律具体内容的不可知意味着一般意义上的法律知识是没有意义的，这一点上，批判法学与现实主义法学有着异曲同工之妙。

      （4）缺陷：由于批判法学与现实主义法学均属于彻底的法律怀疑论，即其认为法律永远都是不确定的，这必然导致法律虚无主义。而后兴起的后现代法学，正是基于对这一点的修正而阐发自身理论的。

主角六：后现代法学

场景六：对现实主义法学和批判法学的修正 

      （1）从本体论来看，后现代法学主张，法律存在于地方化的特定语境中，即法律是“地方性的”、“区域性的”。然而，没有“统一性”和“中心性”，并不意味着在任何条件下法律都没有确定性，在特定的地方和区域中，法律表现出了特定的确定性。所以，如果说现实主义法学和和批判法学属于彻底的法律怀疑论，那么后现代法学则属于有限的法律怀疑论。

      （2）从价值论来看，法律的“地方性”本身便表明法律的多元性，因此，应允许各种法律理解的存在。

      （3）从认识论来看，在法律认知过程中，主体意识本身便是社会现实语言与知识的一种表现，即法律知识是社会已经存在的法律知识的不断组合与分离，其背后则是人们可以感受到的“权力（福柯语）”。

      （4）缺陷：后现代法学坚持法律主体的消亡与法律知识的地方化，这一论断直接导致各地方性法律知识的并存，而各地方性法律知识的并存又难免产生彼此间的相互冲突，这使得人们不得不直视该冲突的存在并力求在法律实践中予以解决。但正如后现代法学所言，倘若法律主体早已消亡，要依靠何物来解决冲突呢？很明显，后现代法学在此处陷入了一个两难的境地，间接促使了新实用主义法学的诞生。

主角七：波斯纳（新实用主义法学）

场景七：对后现代法学的非难 

       （1）从本体论来看，新实用主义理论认为，法律存在于语境化的对话交流实践中。因为，一方面人们的知识和需求存在着不同，另一方面在法律实践中又必须实现特定的“共识”，这样，人们只能而且应该通过交往对话来获得“法律是什么”的理解。而这一过程，使法律本身终究成为实践语境化的具体存在。 在“语境”这一概念上，新实用主义法学与后现代法学是一致的，但是，相对比后现代法学而言，新实用主义法学承认法律主体自由意志的存在，这便很好消解了前述后现代法学所面临的的两难境地。

      （2）从价值论来看，新实用主义法学强调实用效果的首要意义，而且强调了实用效果的语境特性。

      （3）从认识论来看，新实用主义法学主张人们已有的知识与需求的语境化，强调人们总是在“具体理解”和“具体需求”之中来建构具体的法律。又由于存在着“不同理解”和“不同需求”，自然需要交流对话，并在交流对话中运用实践理性得出一个相对客观的法律结论。

小结

        作者以20世纪英美法概念学说间的论战为写作背景，以法学本体论、价值论和认识论为理论研究框架，以历史沿革（纵向）和比较法（横向）为切入视角，并辅之以里格斯诉帕尔玛案和麦克劳夫林诉奥布雷恩案为分析范例，力图使读者在与西方各法学流派的＂对话＂中，更为接近法律的真相。 

        针对“法律是什么”这一问题，分析法学认为，法律存在于主权者所颁布的命令中；现实主义法学认为，法律存在于法律适用者的行动中；新分析法学认为，法律存在于官员的行为实践中；新自然法学认为，法律来自于解释；批判法学认为，法律存在于多元化的意识形态中；后现代法学认为，法律存在于地方化的特定语境中；新实用主义法学认为，法律存在于语境化的对话交流实践中……西方各大法学流派均从其所代表利益的立场出发，给出了自己的答案，并在历史的长河中承前启后地推动着法学的发展，激起千堆雪，江山如画，一时多少豪杰。

        那么，法律到底是什么呢？对这一问题的回答实质上是一种姿态的选择。就此而言，“社会角色”的不同，自然导致对法律的经验感性认识有别，并且也意味着人们会在不同的价值期待中得出“法律是什么”的不同观点。​​​​