以下文章来源于江西社会科学 ，作者姜涛

江西社会科学.

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经济刑法的保护法益是集体法益，即与市场相关的生产、销售、交易等有重要价值的市场经济制度及其功能，刑法所保护的不仅是直接呈现的社会经济秩序制度及其功能不被侵害，而且是参与市场经济的“人类利益共同体”所需要的制度信任不被侵害。刑法理论对经济刑法之保护法益的讨论，必须从法益论的一般属性与经济犯罪的自身特殊性出发进行界定。同时，经济刑法之保护法益有两种类型：狭义的集体法益与个体法益之间仅是一种间接的、关联的派生关系，无法还原为个体法益，与个体法益之间是一种独立性关系；广义的集体法益通常可以还原为个体法益，从而与个体法益之间呈现出一种派生性关系。讨论经济刑法的保护法益，在立法论与解释论上均具有重要价值。在立法论上，立法机关当依据经济刑法的保护法益设计个罪之构成要件内容，并使其符合比例原则；在解释论上，司法解释对经济犯罪应当首先采取限缩解释的立场，并合理扩展经济犯罪的出罪事由。

经济刑法是随着社会主义市场经济发展所产生的刑法新类型，在我国刑法分则体系中所占比例最高。经济刑法立法近年来以增设新罪名和扩张个罪的犯罪圈为典型态势，司法解释有关经济犯罪的解释立场与方法也较为复杂。如果没有体系化的刑法教义学指导，很容易导致“立法放水”与刑法解释中的类推适用。立法放水多是把本属于民事领域的违约或侵权行为不当规制为犯罪，例如，骗取贷款罪，或者不当设置个罪的构成要件，例如，把自洗钱入罪。类推适用集中体现在非法经营罪之“兜底条款”解释问题上，例如，把王力军未办理粮食收购许可证而收购玉米的行为解释为“其他非法扰乱市场经营秩序的行为”。经济刑法具有强烈的政策导向，以刑事政策论取代法益论，立法与司法就会沦落为经济政策软硬策略的工具性反应，这通常是造成上述立法泛滥与解释偏误的重要原因。那么，如何看待我国经济刑法体系的未来发展，如何建构符合经济犯罪治理需要的刑法教义学，这就成为刑法学研究绕不过去的重要议题。刑法是法益保护法，旨在保护特定的法益免受侵害，并依此确定其自身的处罚界限。法益既是判断刑法之可罚性基础及其界限的重要因素，也是个罪之构成要件确定的关键点。经济刑法的保护法益是什么？对这一本质问题的思考，有助于实现经济刑法立法的科学化与经济刑法解释的正义性。当前我国刑法学对经济刑法中个罪之保护法益进行了有益研讨，例如，洗钱罪的保护法益；金融诈骗罪的保护法益；非法经营罪的保护法益；等等。但是对经济刑法之保护法益的整体性思考的文献很少，学界分歧也较大。有鉴于此，本文拟讨论经济刑法的保护法益，分析其立法与司法实践路径，以期有助于我国经济刑法的发展完善。

一、对已有经济刑法之保护法益论的反思

经济刑法的保护法益问题极其复杂，现有讨论不够深入，更多是一种单一的逻辑论证，有失刑法教义学发展的客观性，自然也难以满足刑法实践的需要。

（一）

三种代表性理论学说

经济刑法的保护法益是什么，当前主要有如下三种代表性观点。

1.经济社会秩序说

这是我国传统刑法学的观点，该学说从整体社会经济秩序来看待经济刑法，认为“经济刑法适用的目的是市场经济秩序的维护”，并把市场经济秩序理解为国家通过法律确立和维护的市场经济运作的协调、有序状态。同时，在具体经济犯罪的保护法益定义上，传统刑法学已将其定义为经济社会秩序，例如，把内幕交易罪的保护法益（犯罪客体）解释为证券、期货市场的管理秩序和投资者的合法权益。这一观点，在我国台湾地区学者中也有支持者，林山田等学者认为，经济犯罪所破坏的法益除个人法益外，尚有国家所规划的与法律所保障的经济生活秩序。这种经济生活秩序包括超个人的财产利益、非物质性利益或社会的公法益。

2.经济利益说

法律利益说是在批判经济社会秩序说的过程中产生的。有学者指出：“经济刑法的保护法益应当被界定为国家和社会在经济活动中的经济利益，经济刑法的规制范围应当建立在保护法益之上。”还有学者在国家、社会的经济利益之外，增加市场主体的利益，从而形成一种国家、社会与市场主体三元的利益结构。

3.二元“双环结构”说

该学说认为经济刑法的保护法益是超个人法益，并对其从形式上进行类型区分。例如，有学者指出：“应当对作为经济刑法法益的超个人法益进行二元化展开，划分为溯源性超个人法益和独立性超个人法益，构建‘溯源性+独立性’的经济刑法二元‘双环’法益结构。经济刑法以溯源性超个人法益为原则，以独立性超个人法益为例外。”其中，“溯源性超个人法益是直接保护个人法益的‘手段’，独立性超个人法益不仅可以间接保护个人法益，其自身也具有成为‘目的’的独立价值”。很显然，这一学说是立足于对传统经济秩序说的反思，从法益结构而不是法益内容或本质角度进行的思考。

由上可见，不同学者的出发点与功能期待不同，所建构的法益学说差异甚大。当然，上述学说亦有共识，即强调经济犯罪所涉及的法益不同于个人法益，而是属于个人法益的集合体，即所谓的集体法益或超个人法益，集体法益与个人法益之间并非只有量的不同，而且具有质的差异。

（二）

对各理论学说的反思性批判

笔者认为，上述学说均有一定的合理性，但并不可取。经济犯与行政犯不同，我们不能以后者为参照将经济刑法的保护法益理解为秩序法益。经济利益说虽符合法益论的一般属性，但并没有考虑到经济犯罪的自身特殊性。而二元“双环结构”说认为经济刑法的保护法益是超个人法益，并对其从形式上进行类型区分，却没有明确该超个人法益的实质内容是什么，规避了法益论的实质内涵。

第一，作为前提，上述法益论学说均以广义的经济犯罪概念为基础，亦即侵害总体经济秩序及其重要部门与制度的犯罪行为，并以直接与间接攻击经济秩序的方式区别，来定义狭义的经济犯罪与广义的经济犯罪。无论是把经济刑法的保护法益理解为市场经济秩序，还是将其定义为法律利益，抑或单纯坚守形式上的法益二元论或集体法益论，这都在于宽泛地为经济刑法立法囊括狭义与广义的经济犯罪提供实质根据。但是，由此带来的问题是，这种法益学说越来越模糊、空洞和抽象，难以发挥法益论的立法批判机能，对个罪之构成要件的解释亦没有多大助益，反而可能成为立法扩张或类推适用的证成工具。

第二，经济社会秩序说首先承认经济刑法的保护法益是集体法益，并认为经济刑法的保护法益具有独立性，与个人法益具有不同属性，这种保护法益更为具体地说是国家整体的经济社会秩序或经济生活秩序。这一法益学说与我国传统刑法学对经济犯罪之犯罪客体的定义一致，因为传统刑法学认为经济犯罪的犯罪客体是经济秩序。但是，社会经济秩序说的疑问在于：首先，这一学说混淆了经济刑法与行政刑法的区别，经济刑法兼具有财产犯罪与秩序犯罪的属性，不是一种单纯的不服从行为，不能以行政刑法的保护法益机械套用经济刑法。其次，社会经济秩序说只是对犯罪客体的简单改造，也是对我国《刑法》第三章“破坏社会经济秩序罪”一节罪名的简单重复，这种法实证主义式的思维质变成了一种形式逻辑的产物，只是维护了“法益是刑法性法益”的解释论立场，却没有从根本上说明刑法立法的实质根据，无法发挥法益论的立法的批判机能。如此模糊的界定，会使秩序法益日益沦为“口袋法益”，这正是经济刑法偏离自由刑法轨道，逐步发展成为管制刑法的重要原因。再次，不可捉摸且抽象的保护客体，并非法益。法益并不是抽象的精神现象，而是经验上可以把握的实体，并且最终是对人有用的，如果没有经验上的现实性及与人之利益的关联性，就不能说是刑法保护的法益。社会经济秩序说对“经济刑法之保护法益是什么”的回应依旧过于含糊，没有厘清个人法益与集体法益之间的内在关联，也让此等见解的批判能力大打折扣。最后，“社会经济秩序说”整体上是徒有经济刑法之保护法益的描述概念，不免在经济刑法之保护法益的实践检验时，受制于抽象描述的界限，呈现以描述概念解释描述概念的窘境。“经济秩序”是一个没有必要存在的表象法益，就其概念的直观理解而言，有秩序的状态的确是人类和平共同生活所不可缺少的，因而具有普遍性。但是，如果我们进一步思考就可以发现，公共秩序的存在，也是所有经济法律、行政法律等以实践行动承认他人的结果。从这个角度看，经济秩序不外乎是所有经济刑法规范之效力所预设的事实状态，如果不是从规范观点予以转化诠释，那么透过额外设置经济刑法规范加以维持的做法根本就是多余的。

第三，与社会经济秩序说比较，经济利益说从法益论的本体入手，把经济利益作为经济刑法的保护法益，这不仅克服了从形式上定义经济刑法之保护法益的弊端，而且也看到了集体法益之规范性层次的普遍有效性，同时也使经济刑法的保护法益有了“实质”的内涵。问题在于：首先，法益是法律保护的生活利益，循此定义把经济刑法的保护法益定义为经济利益，这既存在概念循环，也无法完全体现经济刑法的规范保护目的。国家制定与适用经济刑法在于保护市场经济健康、有序运行所需要的各种经济制度及其功能，其中，市场经济健康运行是一种宏观的总目标，并不能现实测量，它与人的利益之间只是一种抽象的存在，具有现实意义的是各部门的经济制度及其功能。其次，经济利益说存在与财产犯罪混淆的疑问，财产法益本就是一种个体的经济利益（所有权、占有权、债权等），在经济利益说中增加“国家、社会与市场”等限定词，固然有助于与个体的经济利益相区分，但是这种限定的意义是十分有限的，因为盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪等罪名中的“财物”也可以是国家、集体财产，不能因为行为客体“姓公”或属于市场主体的财产，就否定其构成盗窃罪、诈骗罪、故意毁坏财物罪。再次，经济刑法的保护法益内容以“利益”来定义，本身也存在模糊之处，这一学说内部存在“国家、社会的经济利益说”“国家、社会与市场的经济利益说”“个体的经济利益说”等分歧。这种分歧表明该学说并无客观的、固定的内涵。最后，法益应当是规范性的、先于立法者而存在，但并不是“法律所保护的利益”这一描述性概念所能充分体现的。自从李斯特将法益内容界定为生活利益以来，这一定义就得到了广泛的认同。早期学界有关法益论的讨论，基本上采取描述性概念方式，后来者在此基础上对法益概念的规范性进一步发展与阐释。例如，罗克信认为，对于安全、自由地、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益。上述学说的观点还停留在李斯特的时代，存在不合时宜的问题。

第四，二元“双环结构”说又被称为双层法益说，是对集体法益（超个人法益）内在结构与功能的精细化梳理，这有助于正确认识集体法益与个人法益之间的关系，也有助于限缩刑法保护集体法益的范围。但是，这一学说仍不全面，一方面，这一学说讨论的问题并不是经济刑法的保护法益是什么，而是讨论作为整体的集体法益相比于个体法益的特殊结构，它厘清了个人法益与集体法益之间的形式关联，却没有说明两者以什么媒介发生实质关联，因此，并不完整；另一方面，设定集体法益与个体法益之间的还原关系，只是证立集体法益正当性根据的必要条件而已，如何判定哪些个人法益以外的集体法益对个人积极参与社会经济活动而言是不可或缺的，这才是最终的关键，二元“双环结构”说对此并无涉猎。

基于对上述学说的反思，笔者认为，经济刑法的保护法益是维系市场经济秩序、金融安全等市场经济制度运作及其功能（简称制度资源）。经济刑法保护市场经济制度运作及其功能，才能维持“人类利益共同体”中所有人的抽象法权地位，才能增进所有人对市场经济制度的信赖，并缘此增加市场交易的活力，减少交易摩擦与风险等。这一学说在规范与理论层面具有支撑。

首先，从我国刑法立法发展看，刑法分则部分侵害制度资源的犯罪众多，除妨害社会管理秩序罪中的妨害公务罪、妨害司法罪（类罪）等外，破坏社会主义市场经济秩序罪中对食品管理制度、药品管理制度、公司管理制度、金融管理制度等的保护，其实都是一种制度资源。制度资源是相关海关管理制度、金融管理制度等所支撑的社会性条件及其功能发挥。刑法保护制度资源不仅可以解决行政执法不足、不力的问题，而且有助于预防制度被破坏后带来的金融秩序混乱等风险。制度资源是与国家任务相关的集体法益，随着国家职能由阶级统治功能向公共服务职能的转变，制度资源成为刑法保护的对象，现代刑法对其保护范围与保护力度有强化态势。

其次，从学界理论主张来看，有学者指出，“经济刑法的根本理念应当是保障市场自律机制的健全”，这里所言的市场自律机制的健全，其实就是让市场经济良性运行的制度资源。但是，论者并没将其定义为经济刑法的保护法益。其实，这种制度资源是由经济法律、行政法律等前置法所建构的一套彼此相关的规范体系，其有助于缩减复杂性和减少意外发生，兼具经验上和规范上的价值，从而形成法权关系的护卫性体制。在经验层面，货币信用制度、食品安全制度等对一般民众是直接呈现的客观存在，“制度虽然不是物质性的，但如果其稳定到人人都无疑可以共同利用的程度，则成为经验的实在”。这种经验的实在又是可以为民众所感知的真实存在，也是可以被现实侵害的。在规范层面，这些制度的功能发挥又保护着社会成员的生活，“国家的重要经济制度、社会制度及其功能性运转，是国民平等地享受、获取相关利益的必要条件。如果没有制度或者制度不能运转，每个人看似十分自由，但必然回到自然状态，每个人的利益都可能受到他人的侵害”。就此而言，制度的功能也是这类制度的建构性元素，它能有效保障供需市场稳定、商誉信赖、货币信用等社会条件。经济犯罪是通过“生产、销售伪劣产品”“合同诈骗”“伪造货币”等不法行为破坏民众对制度的信赖。例如，如果市场上假币流通较多，则货币本身的信用及其交易就会受到严重影响，这就增加了市场交易的复杂性和难度；合同诈骗罪若呈现高发态势，也会增加市场交易的意外和降低市场参与主体交易的积极性；假冒专利的不法行为，会导致企业发明创造积极性降低；等等。刑法惩治经济犯罪旨在保护经济制度及其功能发挥，因为没有对制度的信赖，制度本身就无法发挥作用。在这里，市场经济制度运作是经济刑法之保护法益的存在面，功能是经济刑法之保护法益的价值面，并最终以制度信赖（民众的主观感受）为主要载体。

只有正确厘清法益的内涵，才可以发挥法益论的立法批判机能与解释论机能。从本体论来说，法益的定义并不会为刑法明文规定，而是属于“法学家法”的范畴。法学家们提出法益概念在于界定刑法任务的边界，而不合理的法益定义，使法益的这种界定功能部分或全部丧失。

二、经济刑法之保护法益的理论逻辑与复杂结构

如前所述，经济刑法的保护法益是市场经济制度运作及其功能，经济刑法是通过具体的食品安全制度、金融安全制度等运行及其功能发挥，预防市场交易中可能出现的风险，以维护健康的市场经济秩序。作为一种新学说，定义经济刑法之保护法益的理论逻辑是什么，如何认识经济刑法之保护法益的内在结构，这需要进一步讨论。

（一）

共性与个性：定义经济刑法之保护法益的理论逻辑

法益论至少在三个层面被定义，一是，适用于所有犯罪的一般性定义（总定义），即回答“法益是什么”；二是，类罪的保护法益（类定义），即回答刑法分则类型性罪名的保护法益是什么；三是，具体个罪的保护法益是什么（个别化定义），为个罪的构成要件内容设定及其解释提供实质标准。

类罪的保护法益是什么，具有承上启下作用。首先，经济刑法终究还是刑法的子系统，任何一个具有规范理性的刑法所要求的正当性条件与解释方法，同样适用于经济刑法，如法益保护、不法与罪责的应报平衡及客观归责等。就此而言，经济刑法的保护法益不能脱离法益论的一般定义。其次，经济刑法的保护法益要为具体个罪之保护法益的定义提供根本遵循。刑法条款有一般性条款与具体性条款之分，前者典型如刑法总论中的犯罪未遂、共同犯罪等规定，后者是刑法分则对具体个罪的犯罪与刑罚设定。一般性条款在于总结刑法分则个罪的规律性，并把这种规律性内容在刑法总论中予以明确，以免刑法分则重复规定。与此同时，刑法总则规定适用于刑法分则中每一个具体个罪。同理，类罪的保护法益也是对具体个罪之保护法益的规律性呈现，不仅具有犯罪分类意义，而且指导具体个罪之保护法益的定义。

一般认为，法益当属法律所保护的个人利益及使个人利益能够得到充分发展的社会制度本身。可见，法益当属于一个社会规范概念，法益是一种对人而言具有正向价值的利益或使个人利益能够得到充分发展的社会制度。确立经济刑法的保护法益，不能脱离法益论的一般定义。“社会经济秩序说”的最大疑问就在于它脱离了上述法益论的一般定义，在利益之外以“秩序”来定义，用秩序等空泛的、徒具象征意义的大词，把法益解释为市场经济秩序，这就无法克制国家寻求“最省事”的社会风险控制意图。人类的利益可以通过直接或间接的保护客体而得到保护，刑法应当优先选择通过直接的保护客体而保护人类的利益。例如，直接通过禁止杀人、伤害和盗窃等，来保护生命、健康、财产。此外，因人类的利益保护不仅涉及利益本身的重要性，而且还涉及利益保护的范围，对于“人类共同体的利益”因其涉及范围宽泛，可以通过间接保护方式来实现。例如，通过保护水、土壤、空气等，来保护“人类共同体的利益”不受到侵犯。再如，通过保护金融交易制度、货币信用制度等，也能够间接保护“人类共同体的利益”。可见，把经济刑法的保护法益定义为市场经济制度及其功能发挥，并没有脱离法益论的一般定义。

同时，经济刑法具有特殊性，它不仅与行政刑法存在差异，不是单纯的不服从行为，而且行为人追求经济利益的路径、方法等与财产犯罪不同，它是借助市场交易的媒介来实现的。以骗取贷款罪为例，行为人是借助于其与银行之间的借款合同来实现骗取贷款的目的。与此同时，国家也建立了海关等行政机关，颁布海关法等行政、经济法律来规范各类市场交易主体的行为，由此形成了食品安全制度、金融交易制度等。这些制度之功能发挥也是一种有价值的状态，“如果存在一种有价值的状态，那么就允许对其加以刑法保护；相反，如果该价值状态阙如，则从一开始就不应该考虑刑法的规定”。当然，为了避免刑法沦为纯粹的经济管制手段，所谓的市场经济制度就不能是以金融安全、货币信用等为具体内容，而应当是与人身法益、财产法益具有溯源关系且系实现人身法益、财产法益的制度性条件（制度资源），也就是确保或维系金融安全等的制度资源，因其涉及人身法益等个人法益的直接或间接保护，并由此会形成民众对经济制度的信赖。

结合前述笔者主张的市场经济制度运行及其功能说，“市场经济制度运行及其功能”本身是一种特殊的利益，这一利益以“制度信赖”资产方式存在。以走私犯罪的保护法益为例，海关管理与纳税制度构成了人民的法律资产，这种法律资产与人的利益之间具有直接相关性。从国家的角度来看，这是国家获得民众信任的基础，从民众的角度来说，这是减低不必要交际成本的保障。为何把经济刑法的保护法益理解为制度及其功能，这其实是由法益的规范性所决定的。所谓法益的规范性是由社会所决定的，不同时代的法益的规范内涵会有差异。当今时代国家的任务与以往时代不同，为了更好地服务于人民，国家肩负着安全保障、社会形塑、制度领航等任务。随着国家对经济生活的介入越来越多，以及法律体系所建构制度的逐步形成，更需要维持制度运作的通常，否则就无法完成国家任务。国家制度失灵的结果无法预测，可能是人民不满、经济下滑，也可能是秩序混乱。刑法对这些制度的维护就是为了身处这些制度中人类的间接利益而进行的法益保护，还有利于市场参与主体降低交易成本和有效控制交易风险。

当然，这一学说还充分考虑到破坏社会主义市场经济秩序犯罪类型的多样性，这类犯罪的特殊性通常是法益侵害“对大众呈现直接侵害（独立性）、对个人产生持续潜在侵害（派生性）”的复杂结构，从而呈现出保护法益上的两种具体类型。对此，笔者在下文予以详细讨论。

（二）

独立性与派生性：经济刑法之保护法益的复杂结构

市场经济制度及其功能作为经济刑法的保护法益，具有复杂、层层交叠、盘根错节的关系，它所保护的不仅是直接呈现的维护社会经济秩序的制度及其功能，而且是与制度相关联的、担当制度参与者的个体所需要的制度信任。因此诸如此类犯罪所产生的重大损害后果，不仅是个别法益所涉及的“质”的问题，而且牵涉到不特定多数人之“量”的问题。尽管如此，经济刑法之保护法益整体上呈现出一种类型化特征，并延展出了其与个体法益之间的独立性与派生性关系。

刑法理论对双层法益、复合法益等讨论，对本文具有启发意义。学界最新观点提出的阻挡层法益与保护层法益，认为双层法益之间既非择一关系，亦非并列关系,而是手段与目的之关系：保护阻挡层法益只是手段，保护背后层法益才是目的，这是从另外一个视角讨论集体法益与个人法益之间的还原关系，并把两者定位为一种手段与目的之关系，这一主张源于张明楷有关污染环境罪之保护法益的讨论，在刑法中，存在大量为了保护A法益（背后层）而保护B法益（阻挡层）的立法现象。显然，只要有效地保护阻挡层法益，背后层法益就能够得到保护。同时，对阻挡层法益的保护，不只是保护对应的背后层法益，还可能保护更多的法益。于是，仅侵害了环境的行为也能成立本罪，通过侵害环境进而侵害了个人的生命、身体、环境权等法益的，同样也能成立本罪。

笔者认为，双层法益论的观点对本文具有启发意义，但是，这种还原论的学说并不能完全合理解释经济刑法的保护法益，这是因为：只有少数制度资源需要还原为个人法益，从而与个体法益之间呈现出一种派生性关系，而大多数制度资源是一种独立于个人法益的集体法益，从而与个体法益之间呈现出一种独立性关系，这些制度资源涉及市场经济制度及其功能。例如，货币信用、交易诚信等具体经济制度及其功能，都具有独立保护的价值，和个体法益之间不是一种还原关系。从类型上，制度资源区分为“不能直接还原为个体法益”和“可以直接还原为个体法益”两种类型，前者如金融制度，这是一种狭义的集体法益，这种集体法益与个体法益之间仅是一种间接的、关联的派生关系，无法还原为个体法益。后者如食品安全制度，这是一种广义的集体法益，这种集体法益可以还原为个体法益，因为它对于个人生命、身体、财产、自由等法益来说，具有直接的关联性。

两种不同类型的集体法益在司法实践中的意义不同。对于狭义的集体法益，其本身具有刑法独立保护的价值，不需要也不能还原为个体法益。以“非法吸收公众存款罪”为例，如果行为人向不特定人员吸收资金后放贷牟利，最后导致集资人的资金无法收回，这必定会侵害到不特定多数人的财产法益。但是，这一犯罪侵害法益是国家的金融制度及其功能，这一制度信赖危机的形成并不能从个体之财产法益受侵害角度进行评判，而在于不法行为人的行为方式——吸资转贷，刑法规制非法吸收公共存款罪主要是为了提供金融制度保障，附带性才涉及个体利益的保护。对于广义的集体法益，则需要结合个体法益来判断经济制度及其功能有无受到侵害，包括有无进一步加剧制度信赖危机。以“生产、销售假药罪”为例，对本罪是否需要取消1997年刑法有关“足以危害人体健康”的规定，这涉及对“生产、销售假药罪所保护的集体法益是什么”的认识。对此，可以有两种假设：一是把生产、销售假药罪所保护的法益界定为药品管理制度，且这种制度是与个体法益无关的制度性法益，如果行为人违反《药品管理法》的规定生产、销售假药，即使这种假药属于“程序性假药”，则必然因违反法律而侵犯国家药品管理制度，将其解释为犯罪并无疑问。二是把生产、销售假药罪所保护的法益界定为药品管理制度，且这一制度是一种与个体法益有关的制度资源，即通过是否具有侵犯人身法益、财产法益等来评判这一制度资源是否具有刑法保护的真实性、必要性、价值性。两种不同的理论假设对立法与司法具有不同意义。从立法上，如果把药品管理制度解释为与个体法益有关的制度资源，则刑法修正案取消“足以危害人体健康”的规定并不具有正当性，因为它会把“程序性假药”也纳入犯罪范畴，从而使刑法成为一种保障行政、经济等法律实施的工具。从司法上，如果把生产、销售假药罪所保护的法益界定为药品管理制度，而不管这种假药是否侵犯人身权利，就会把“陆勇代购抗癌药案”解释为生产、销售假药罪。

笔者认为，刑法的保护法益是增进而不是减损人的利益，尽管经济刑法的保护法益通常是“人类共同体的利益”，但仍然需要以个体法益的视角进行评判，其重要性自然也需要依据该法益对自然人的重要性来衡量。不难看出，“不能还原为个体法益的制度资源”和“能还原为个体法益的制度资源”增进人的利益方式与重要性程度有差异，前者间接增进人的利益，我们可称之为“概受性为个人创造自由空间”，经济刑法应严格限制此类保护法益的存在范围；后者直接增进人的利益，与个人法益之间具有还原关系，是需要经济刑法重点保护的法益。对于药品、食品管理制度，如果不以人的利益为中心进行评判，那么就很难判断这一制度的功能有无正常发挥，也无法论证民众对制度的信赖或信赖危机有无基础。假设一种程序性假药是癌症患者的救命药，且治病的成本大大降低。如果不把这种制度中担当角色的具体的消费者的利益诉求纳入该罪之保护法益，不将该罪名保护的药品制度的功能还原为个人利益，就容易对个罪之构成要件做出错误解释——把“程序性假药”解释为“假药”，而对行为人进行不符合刑法正义的责任追究。

正确定义经济刑法的保护法益，在立法上与司法上均具有重要价值。从立法上，刑法再法典化需要立足于经济刑法的保护法益，合理调整经济刑法的范围，以保护法益建构个罪之构成要件内容，并符合比例原则。从司法上，对构成要件的解释需要立足于个罪的保护法益来展开，不同法益学说会导致宽严不一的解释。法益概念的实证主义化除了在批判实证刑法面向的自废武功外，刑法教义学层次的解释论机能也将无以为继，导致法益论原本被期待能指导构成要件解释的功能无从发挥。因为秩序法益的空洞性、模糊性与混淆性历来备受批判，因其缺乏实质内涵而在实践中犹如川剧变脸或包罗万象，会导致刑法立法上的犯罪化扩张与刑法适用上的不统一。

三、经济刑法之保护法益的立法论运用

经济刑法具有强烈的政策导向，不仅会出现因过度工具化而违反罪责原则的情况，而且因法益保护疏漏而出现公有制与非公有制经济区别保护的不平等现象。如果以“经济秩序说”“法律利益说”这些不清不楚的“鸡毛”当“令箭”来讨论经济刑法立法的实质根据，上述立法上的犯罪化扩张态势就不可避免。因此，这需要予以改进。

（一）

以保护法益建构个罪之基本构成要件内容

刑法总则是关于犯罪、刑罚与量刑的一般性规定，并不涉及法益论，刑法分则的规定应该基于保护人类社会共同体之共通利益的考虑，而转置为对于社会成员的禁止或诫命要求，以维护社会正常运作与发展所需的社会团结。立法机关需要认识设置经济犯罪意欲保护的法益是什么，并以法益论指导个罪之构成要件的内容设计。

1.慎重采用抽象危险犯

从法益保护原则出发，刑法不能处罚单纯不服从的行为。抽象危险犯的不法构成要件舍弃实害及危险结果等要素，纯粹以行为犯的类型呈现，那么只要特定的行为方式能够产生一定的危险，即可合理化抽象危险犯的立法必要性。这里所谓的“危险”无论如何不是一项不法构成要件，充其量是促使立法者设置新的不法构成要件的动机因素而已。把法益侵害的危险与集体法益关联起来，采用不需要判断结果可归责性的抽象危险犯，这正是法益论在现代刑法上遭遇危机的体现。以“生产、销售假药罪”为例，此类犯罪不仅侵犯药品管理制度及其功能发挥，而且直接侵害公民的生命、健康等人身法益，加之，其侵害对象具有不特定、多数人的特点，当属于危害公共安全罪的范畴。然而，与之相比较，刑法中的放火、爆炸等危害公共安全犯罪均有“危害公共安全”的限定性要件，刑法理论也多将这类犯罪理解为具体危险犯。就“生产、销售假药罪”而言，如果刑法将其设置为抽象危险犯，则其可罚性基础是生产、销售本身，而不是假药的危险或实害。更为重要的是，这一立法修正并没有考虑到经济刑法的保护法益，如果行为人销售的是有助于身体康复、节约患者治疗成本的程序性假药，则并不会侵害药品管理制度及其功能，不具有可罚性基础。就此而言，《刑法修正案（八）》删除“足以严重危害人体健康”的限定性要件并不可取，应当予以恢复。

2.不宜对个罪采取财产犯罪的入罪标准

经济犯罪与财产犯罪不同，财产犯罪的行为客体为特定的个人财产，犯罪的波及范围与人数是行为人事前能够预见和控制的，多为体力犯罪。与之相比较，经济犯罪的行为客体往往是不特定的多数人，犯罪波及范围十分广泛，这种范围与人数是行为人不能预见和控制的，多为智力犯罪。财产犯罪的入罪是以给受害者造成财产损失的数额为标准，这并不适用于经济犯罪。正因如此，经济刑法的保护法益不是财产法益，而是市场经济制度及其功能，这在经济刑法立法及其修正实践中需要予以体现。以《刑法修正案（十一）》对侵害商业秘密罪的修正为例，刑法修正案将原文中“给商业秘密的权利人造成重大损失”这一入罪标准，修正为“情节严重”。司法解释进一步把“情节严重”解释为四类具体标准，即被害人损失标准、犯罪人违法所得标准、企业经营困难标准和兜底标准。笔者认为，这一修正及解释符合经济刑法的属性，它矫正了财产犯罪逻辑之不足。以此反观我国《刑法》第192条中的“集资诈骗罪”、《刑法》第193条中的“贷款诈骗罪”、《刑法》第194条中的“票据诈骗罪”、《刑法》第196条中的“信用卡诈骗罪”、《刑法》第197条中的“有价证券诈骗罪”、《刑法》第198条中的“保险诈骗罪”、《刑法》第204条中的“骗取出口退税罪”、《刑法》第224条中的“合同诈骗罪”等罪名中的“数额较大”标准，均是把被害者遭受的财产损失数额作为唯一入罪标准，这忽视了经济犯罪不同于财产犯罪的特殊性。例如，伪造上千上万张信用卡实施诈骗，但骗取数额较小的情况，这同样会破坏经济刑法的保护法益，却不能入罪。因此，上述刑法规定应当予以修正，可考虑将上述犯罪的入罪标准修正为“数额较大或其他严重情节”。

（二）

经济犯罪的增设与修正应当符合比例原则

随着现代经济刑法的预防性扩张，自由与安全的最佳平衡点，再次回到刑法理论讨论的核心。有学者主张：“可以从坚守刑法谦抑原则、完善经济犯罪分类、完善经济犯罪罪状等方面加以解决。”笔者认为，对经济刑法强化谦抑主义的软约束，不如将其纳入比例原则的审查，以强化宪法对其的硬约束。比例原则追求目的正当性与手段必要性，这需要把保护法益作为经济刑法犯罪化立法的审查标准，并把刑罚作为“不得已”的最后手段。

1.确立“经济犯罪、经济解决”的刑法立法理念

把刑罚作为“不得已”的最后手段，需要反思传统经济刑法“重典治罪”“有罪必罚”的弊端，确立“经济犯罪、经济解决”的刑法立法理念。经济犯罪是典型的行政犯，对经济犯罪不能采取自然犯的定罪与处罚模式，追求应罚性与规范责任，而是应当立足于需罚性与功能责任论，把预防的必要性作为是否需要追究刑事责任的根据，对于通过法益恢复等弥补被害人损失且积极开展合规计划的，可以不追究刑事责任。以“非法吸收公众存款案”为例，如果单位非法吸收公众存款用于企业经营活动，后期因经营困难导致资金链条断裂，在被追诉之前，能够将吸收的公众存款予以返还的，则可以考虑不追究刑事责任。这一新型责任追究模式，在我国《刑法》第206条“逃税罪”中有明确规定。就我国经济刑法体系发展完善而言，有必要确立“经济犯罪、经济解决”的刑法立法理念，这是实现经济刑法从治罪到治理转变的根本路径。治罪是刑法性压制，把刑法仅当作秩序维护、惩罚犯罪的工具，而治理是社会善治，把刑法当作法益恢复、悔罪认罪的保障。为实现这一刑法理念，经济刑法应当优先考虑借鉴逃税罪的立法模式，增设“法益恢复条款”，并修正单位犯罪，把企业合规计划及其实施情况，作为附条件的免责事由。

可能形成的争议是，既然经济刑法的保护法益属于集体法益，是涉及“人类命运共同体”的市场经济制度及其功能，行为人犯罪后以其个体的努力弥补犯罪所造成的损失，这对于市场经济制度及其功能的修复而言于事无补，那么对其不追究刑事责任的根据是什么？笔者认为，这其实仍是一个关于制度及制度信赖被损害的真实状态理解问题。众所周知，制度及制度信赖是一种观念性存在，而不是一种物理性的损害，制度及其信赖其实取决于制度规范被遵守的“实效状态”及累积效应。就制度及其信赖的形成而言，当然首先取决于制度规范被遵守的情况，这也是观察涂尔干所言的“社会团结”的窗口。如果制度规范从未被违反，那么制度及其信赖自然接近立法者期待的理想状态。但是，这在事实上是不可能存在的，因为如果是这样的话，法律也就没有建构制度规范的必要了。如果行为人在违反制度规范带来制度信赖危机后，能够以法益恢复的努力重建制度规范的效力，且通过“法益恢复”这一人类主体间的建构性关联，使案件的被害者乃至全社会意识到制度规范得以重建其效力，那么这种制度及其信赖自然亦得到修复，刑罚处罚所追求的目标亦是如此。以“范冰冰逃税案”为例，这一案件涉嫌数额特别巨大（1.34亿），退税、滞纳金及其罚款金额高达8个多亿，该案件因社会高度关注及相关讨论，已经通过“人类主体间的建构性关联”形成了社会团结意识——税收制度及其功能不容破坏，而税收制度及其功能可以随意侵害的负面价值观不被期待，这意味着“范冰冰逃税案”所造成的制度信赖危机已经消除。

2.实现从“管制刑法”到“自由刑法”的基本转变

把保护法益作为经济刑法犯罪化立法的审查标准，明确经济刑法的保护法益是市场经济制度及其功能，则需要追寻一种“市场交易”的自由型经济刑法，以正确划定刑事欺诈与市场正常交易风险的界限。从宏观上，“秩序维护”的管制型经济刑法与重视“市场交易”的自由型经济刑法，是思考经济刑法本质的两种理论视角，前者强化刑法对社会经济秩序的维护，以刑法管控或预防各类经济风险；后者主张自由交易的市场经济秩序，由市场经济主体自行承担在交易中的风险。管制刑法是计划经济的产物，自由刑法是市场经济对应的刑法类型。如果认可我国实行社会主义市场经济体制，那么就需要实现从“管制刑法”到“自由刑法”的基本转变。自由刑法从市场逻辑出发，强调市场参与主体之间的自由竞争，并自行承担市场交易的风险。以《刑法修正案（六）》增设的“骗取贷款罪”为例，刑法已有诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪，可以处理金融领域发生的诈骗行为，骗取贷款罪的增设意味着对金融资产的“特权”保护，即银行放贷资金一定要收回，不能遭受任何资金损失。这就不符合市场逻辑，任何市场参与主体必定收益与风险并存，如此才能强化市场主体的风险意识，减少腐败、渎职等破坏市场交易的行为。同时，从犯罪学角度来看，骗取贷款行为犯罪化后，此类犯罪并没有得到有效遏制，这其实是由金融垄断导致的市场失灵，即金融机构在发放贷款过程中因考虑到骗取贷款罪需要追究刑事责任，以“刑法上的刑事责任追究”代替“自身的积极审查职责”，这也是导致骗取贷款罪发生的原因之一。甚至可以说，金融市场本身并无失灵，而是刑法失灵了。因此，笔者主张废除骗取贷款罪，把本来属于市场的风险，还给市场去化解。

同时，刑法在非法吸收公众存款、票据承兑、金融票证罪等入罪门槛的设置上，既没有考虑经济刑法的保护法益，也没有充分考虑民营企业融资难等不具有期待可能性的情况，也需要予以调整。以“非法吸收公众存款罪”为例，我国现行《刑法》第176条“非法吸收公众存款罪”规制的对象是“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为”。尽管从这一立法规定“扰乱金融秩序”中，能够判断非法吸收公众存款罪的保护法益是金融制度及其功能，但是，从前半部分的表述“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”来看，它是强调吸收公众存款来源的广泛性、非金融机构性，并没有把该罪不法行为的本质凝练为“非法吸资放贷”，这就导致本罪的构成要件内容与保护法益之间的“南辕北辙”现象，会把正常的民间融资解释为非法吸收公众存款罪。一般认为，非法吸收公众存款罪的规制对象应当是非法的间接融资行为，间接融资通常是指市场经济主体通过募集资金盈余者的货币资本，用以转借给资金短缺者，从而在经济活动中充当金融机构的角色。正因如此，理论界多将非法吸收公众存款罪的不法行为的本质定义为“非法经营吸资转贷业务”，即行为人吸收“存款”的目的在于贷出款，并从中赚取存贷利差。就此而言，刑法修正案应当将非法吸收公众存款罪的构成要件内容修正为：“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款而转贷，扰乱金融秩序的……”

在风险社会时代，经济犯罪的犯罪圈日渐膨胀，经济刑法在积极回应社会转型过程中的风险挑战的同时，亦带来过度犯罪化问题，这会导致刑法失灵。笔者认为，这一现象值得警惕，从经济刑法的保护法益入手对其进行合理修正仍是最根本的选择。当然，在立法修正之前，刑法教义学也需要有所作为，即立足于经济刑法的保护法益而合理解释个罪的构成要件。

四、经济刑法之保护法益的解释论实践

刑法教义学对目的论解释的定义，莫过于运用法益理论来界定个罪之构成要件的规范内涵，法益理论在刑法教义学上具有举足轻重的地位。在文义解释出现多种解释结论可能时，运用目的论解释来选择最符合规范保护目的之解释结论，在刑法解释实践中极为常见。目的论解释就是依据法益理论来理解刑法规范的含义，所谓实质解释论其实是目的论解释的另类表达。笔者认为，经济刑法的解释实践同样也需要立足于其保护法益而逻辑展开，这涉及两个方面的重要问题。

（一）

经济犯罪应当采取限缩解释立场

扩张解释与限缩解释是目的论解释的两种解释面向，前者是通过目的性扩张来扩大刑法规范所涵摄的行为类型，后者则是通过目的性限缩来缩窄刑法规范所涵摄的行为类型。法益论在刑法教义学上有法益保护与人权保障之双重目的，无论立法抑或司法实践均能看到两大目的之间的冲突时，通常以前者为重而忽视人权保障。如果刑法总是披着法益保护的外衣，不断运用刑罚控制人的自由，从而带来对人的宰割、支配和管理，就会滑向管制型经济刑法，漠视市场经济之“自由交易”“自行承担风险”的本质。

作为前提，对经济犯罪采取限缩解释是立足于经济刑法之保护法益的判断。集体法益具有对象的不特定性、范围的广泛性、损害的非物质性或累积性等特点，与个人法益具有完全不同的内涵。第一，涉及对象的不特定性，即集体法益被破坏带来的损害，并没有特定的对象，具有随机挑选的特点，如生产假药的被害人并无固定目标。第二，范围的广泛性，集体法益涉及的为多数人或不特定人，比侵害单一个体的范围更为广泛，一旦由危险转变为现实，导致的法益侵害也更为严重。第三，制度等集体法益的破坏，并不能如个人法益中的生命、健康等以物质形态呈现，而是一种非物质性结果，如破坏民众对国家权力的信任、司法机关的公信力等。第四，集体法益的破坏通常具有累积性，一次性伪造货币，并不会构成对货币信用的损害，但是经常出现伪造货币行为，则会导致货币信用的丧失。在经济犯罪的解释实践中，我们要特别警惕的现象是，集体法益被刑法立法固定为经济刑法的保护对象后，不法构成要件却逐渐导向纯粹以刑事政策为主轴的解释策略。因此，刑法教义学尚需努力使法益论真正进入解释实践，而不是被抛弃。就经济犯罪的限缩解释而言，以下三个方面需要重点关注。

1.认真对待刑、民交叉案件的适用方法

刑、民交叉案件争议在司法实践中极为常见，也是控辩双方争议的焦点。例如，是民间借贷还是非法吸收公众存款？是骗取贷款还是民事欺诈？等等。对此，刑法理论上有违法一元论（包括严格的违法一元论与缓和的违法一元论）、违法多元论、违法相对论等理论争议。上述理论分析均是从刑法与其他法律的关系入手，从形式上分析“其他法律上合法的行为，在刑法上是否具有违法性”“其他法律上违法的行为，在刑法上是否必然具有违法性”等争议。从违法性判断角度思考的意义在于，在经济法、行政法的规范体系发生修正时，也必然会连带影响到刑法对个罪之构成要件的解释。对此，有种观点认为：“若具体法规范的保护目的整体一致，则刑法原则上从属于民法、行政法；但在具体法规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时，则刑法独立于民法、行政法。”很显然，这一观点是从法益论对刑事违法性判断的讨论，但仍整体上在为刑法立法的积极扩张辩护，即不能因为前置法尚未规定刑法就停滞不前。例如，《刑法修正案（九）》增设侵犯公民个人信息罪时，前置法的民法典、个人信息保护法等尚未颁布。笔者认为，这一观点并不合理。首先，刑法具有补充性，也是法律体系中的最后一道防线，如果其他法律构筑的防线缺失或没有证明其他法律构筑的防线无效，那么刑法就不应当径行将某种行为犯罪化，这种法治观念应当是刑法立法牢不可破的底线，否则，刑法立法对国家权力的扩张就缺乏法治约束。在这一理论逻辑下，刑法固然有可能会放纵新型犯罪，似乎对公民的权利保障不力，但最终却维护了法治原则与精神，毕竟，刑法对犯罪的广泛定义，才是对公民的权利与自由最大的侵害。其次，经济刑法的保护法益是市场经济制度及其功能，这一制度当由经济与行政等法律、法规所建构。刑法作为其他法律的保障法，其本身并不创造法益，只是保护法益，刑法绝不可因为要创造新型法益而动用刑罚权。最后，从实质的角度看，讨论刑法与经济法、民法等其他法领域间的关系，其实更加需要从经济刑法的保护法益入手，强调“在法域竞合的情形下，刑事违法性的认定前提是，构成要件该当行为属于民法或者行政法上的违法行为”。对于民法、经济法、行政法等其他法律没有规定的行为，刑法不得将其认定为具有刑事违法性。对于民法、经济法、行政法等其他法律规定的违法或侵权行为，刑法不得必然将其认定为具有刑事违法性。

2.明确经济犯罪的兜底条款解释规则

经济刑法对个罪设置兜底条款的情况较为常见，例如，非法经营罪、洗钱罪、“操纵证券、期货市场罪”等。经济犯罪之兜底条款的解释规则涉及开放的构成要件与违法性判断的关系。作为前提，对个罪设置兜底条款违背刑法的明确性原则，对此，立法应废除这些规定。在立法废除之前，解释者应通过限缩解释来使兜底条款尽可能成为“僵尸条款”。这需要立足于法益保护的同一性，借助于同质性解释方法，最大化地探寻例示规定与兜底类型之间的“家族相似性”。以非法经营罪为例，该罪之兜底条款——“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”涵摄哪些行为类型，尽管司法解释明确该兜底条款的解释只有由司法解释予以明确，但是，司法解释并没有严格贯彻法益保护的同一性原则，反而具有明显的刑事政策考量。例如，“两高”2003年5月14日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“哄抬物价、谋取暴利”的行为解释为非法经营罪，这一解释所涉及的事实类型，与《刑法》第225条所列举的三类例示规定所涵摄的事实类型均难匹配，不能解释为非法经营罪的涵摄行为。再如，“两高”“两部”2019年7月23日《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条把“非法放贷行为”解释为非法经营罪，这不仅没有先例支撑，而且会混淆非法经营罪与非法吸收公众存款罪的界限。就改进路径来说，司法解释必须立足于经济刑法的保护法益而不是刑事政策考量，立足于法益保护的同一性与涵摄行为类型的“家族相似性”，从实质与形式相结合角度严格限定经济犯罪之兜底条款的涵摄行为类型，尽可能使兜底条款成为“僵尸条款”，以免司法解释牴牾罪刑法定原则。

3.正确对待经济刑法的行政从属性

经济刑法具有行政从属性，以违反国家制定的保护经济活动或经济生活的前置法为前提，经济与行政法律、法规是对刑法规范的必要补充，我们也可以称之为“小刑法”，经济犯罪的不法行为内涵亦当依据经济与行政法律、法规等予以确定。如何认识经济刑法的行政从属性，这涉及空白罪状的分类问题。笔者认为，空白罪状有明示的空白罪状与暗示的空白罪状之分，前者是刑法明确了所违反的经济与行政法律、法规的情况，如《刑法》第241条之一“妨害药品管理罪”中的“违反药品管理法规”；后者是刑法本身并无明确所违反的经济与行政法律、法规，但是，刑法概念需要借助经济与行政法律、法规才能予以明确。经济刑法中的空白罪状多属于暗示的空白罪状。从法秩序一致性角度看，经济刑法中的走私、化妆品、药品、珍贵动物、货币、假币、存款、金融票证等概念的含义，均应当依据经济与行政法律、法规等规定予以明确，且需要同经济与行政法律、法规等概念的含义保持一致。这涉及个罪之构成要件解释上的宽严尺度，以《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款罪”为例，该罪尽管没有明示“违反金融管理法律法规”，但是从本罪所规定的“存款”的本来含义来说，自然是一个金融法律上的概念，即民众或企业等组织体把闲置的资金存放“银行”（企业）以保本收息的行为。换言之，非法吸收公众存款罪中的不法行为类型只能是非法吸资放贷的行为，而不能包括吸收资金以渡过企业的经营困难的行为。对于向公众筹资而投入生产经营的行为，应当解释为民间借贷行为，民间融资行为系企业借贷难导致的自发行为，并不侵害非法吸收公众存款罪的保护法益，不具有实质的违法性，自然不成立非法吸收公众存款罪。

（二）

合理拓宽经济刑法的出罪事由

传统刑法上的正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，原则上并不适用于经济犯罪。经济犯罪作为法定犯的种类之一，有其特殊的出罪事由，且经济刑法长期以来因受经济政策影响深远，部分犯罪化立法存在过度犯罪化问题。为矫正这一失偏现象，刑法教义学应当合理拓宽经济刑法的出罪事由，包括法益恢复、保护法益欠缺等。

法益保护是刑法唯一正当的任务，没有法益保护就没有刑法规范。换言之，如果没有真实的、有价值的和必要的保护法益，则不具有实质违法性，应当对其出罪。“法益欠缺”是经济刑法的普遍现象，行为人的不法性只是因为违反了行政法、经济法律等前置性规定，不少个罪并无明确、稳定的法益内涵。单纯的秩序不法或行政不法只是对基于技术性、时期限定、情势限定的国家行政管理秩序法或命令的不服从，不得处以刑罚。例如，《刑法》第141条与《药品管理法》第116条规制的生产、销售假药行为并无不同，刑法已经退化为社会管理法，导致生产、销售假药行为的宽泛归责。但是，这种退化并不具有合理性，刑法直接保护人的生命、健康、财产等法益，这并不需要特别理由，没有人会认为刑法规定故意杀人、故意伤害、强奸等犯罪不具有正当性。但是，集体法益间接保护人的生命、健康、财产等法益，则需要特别的理由。集体法益有广义的集体法益与狭义的集体法益之分，广义的集体法益需要明确所保护的集体法益损害与人的生命、健康之间的还原关系，如果这种还原关系缺乏经验意义上的因果法则，只是一种规范上的拟制，则应当以不具有法益侵害性而出罪。狭义的集体法益与个体法益具有间接联系，并不能还原为个体法益。货币信用等制度型集体法益本身与人的生命、健康之间没有关联，它在于保护某种制度的维护与持续，尽管这种制度的破坏及其累积会带来金融秩序混乱，但导致人身法益的侵害确是低概率事件，且不容易被破坏，故更加应当以法益欠缺或不具有可罚性而出罪。就具体解释方法来说，解释者应当重视经济刑法的限缩解释，限缩解释在于从构成要件角度寻找出罪事由，它最终都受制于个罪的保护法益，解释者需要把表面上具有不法性而实质上欠缺法益侵害或侵害危险的情况（实质上不具有不法性）解释为无罪。

把法益欠缺性作为实质出罪事由，是功能责任论的基本观点。依据功能责任论，行为人是否需要负责，关键在于有无一般预防或特殊预防的必要，如果缺乏预防的必要性，则不需要负责。就此而言，预防的必要性决定刑罚处罚的理性界限，以使刑罚处罚合乎目的理性。例如，王力军收购玉米案的再审改判理由是：“其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。”本案确立的裁判规则有二：一是行政上具有违法性，未必具有刑事违法性，刑事违法性判断具有独立性；二是非法经营罪之兜底条款的解释应当依据法律或司法解释确立，即相关行为需要法律、司法解释明确规定。笔者认为，这一裁判规则包含的限缩解释具有合理性，经济刑法具有行政从属性，这种行政从属性并不是刑事违法判断的从属性，经济刑法的从属性应当从两个方面理解，一是不具有行政违法性的行为，自然不具有刑事违法性。对于行政违法性判断，应当严格限定“违反国家规定”中国家规定的范围，不宜对行政法上的枪支、醉驾、假药、有毒有害食品等进行扩大解释。二是具有行政违法性的行为，未必具有刑事违法性。刑事违法性与行政违法性具有不同的内涵，前者是基于法益侵害或侵害危险的判断，后者就是单纯的不服从。经济刑法的违法性判断需要从实质解释论的立场出发，把不具有法益侵害或侵害危险的情况予以排除。例如，因巴西发生疯牛病事件，卫健委会出台禁止从巴西进口和销售牛肉的规定，从而把从巴西进口的牛肉一律规定为有毒有害食品，那么这些从巴西进口的牛肉是否曾感染疯牛病，仍需要进行实质判断，不然就会混淆刑法与行政法的界限。再如，陆勇“抗癌药”代购案，亦需要判断程序性假药是否对人体具有损害或损害危险，如果这种损害或损害危险都没有，则需要做出无罪判断。

面对经济刑法的扩张化态势，刑法理论是信赖刑法还是反思刑法，都需要以法益论为中心进行讨论。在近现代刑法发展过程中，“刑法保护机能＝刑法的任务（目的）＝保护法益”的图示得以成立，刑法成为名副其实的法益保护法，法益论亦在立法论与解释论层面发挥双重机能。从立法论上，“无法益保障就无刑法规范，如有不清楚时，则无可罚性”的观点开始为刑法理论所接受。在解释论上，目的论解释把个罪的保护法益作为不法与有责之可罚性判断的实质根据，从保护法益入手解释个罪的构成要件内容成为解释论上的共识。从此，法益的机能被拓展为体系内含的解释机能与超越体系的可罚性限缩机能，以此来防止刑法边界的不当扩张和保障公民权利。经济刑法之保护法益的探究，不但为刑罚滥用与经济刑法规范的“不当肥大”给予了坚强的防守界线，更在处理个罪的规范涵摄范围判断的过程中，提供了解释适用的实质标准。因此，这一问题需要刑法理论认真对待。

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姜涛 ▏经济刑法的保护法益及其实践路径《江西社会科学》简介

《江西社会科学》是江西省社会科学院主管主办的综合性学术理论月刊，系全国中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、CSSCI来源期刊、国家社科基金资助期刊。

原标题：《姜涛｜经济刑法的保护法益及其实践路径》